（民商法学专业论文）论违约精神损害赔偿(2).pdf

内容摘要 传统民法理论认为，违约责任是一种财产责任，其制度功能是补偿， 违约责任不应该包括具有惩罚性质的精神损害赔偿，精神损害赔偿只能限 于侵权法领域。按照这种理论，我国学术界对违约责任与侵权责任采取了 泾渭分明的二元划分体系。根据这种划分方法，违约责任中的精神损害只 能通过责任竟合由侵权法予以救济。本文对这种观点提出了质疑，认为通 过责任竞合对违约受害人的精神损害进行救济是不充分的，在一些合同中 违约的精神损害是客观存在的，也是完全可以预见的，通过合同法对此加 以救济是完全可行的，因此，精神损害赔偿应该纳入违约损害赔偿的范围 之内。在制度设计上，应该确立违约精神损害赔偿的一般允许原则。同时， 为了防止对被害人精神利益的保护被无限扩大和违约精神损害赔偿被滥 用，使违约精神损害赔偿与社会经济发展相适应，需要对违约精神损害赔 偿进行严格的法律限制，并对可以请求精神损害赔偿的合同加以类型化。 本文除了导言和结语，共分为六部分。 第一部分提出违约适用精神损害赔偿的问题。文章先从内涵和外延对 “精神损害”这一概念进行了界定，然后分别分析了精神损害赔偿和违约 责任的相似功能，找出二者的契合点，进而明确了违约精神损害赔偿的概 念和特征。 第二部分从比较法的角度对违约精神损害赔偿问题进行了研究。分别 考察了英国，美国、法国、德国、我国台湾地区的情况，发现无论大陆法 系还是英美法系，都出现了违约中适用精神损害赔偿的倾向：大陆法系有 些国家已经突破了精神损害赔偿只适用于侵权纠纷的限制，英美法系国家 则通过司法判例对一些合同违约判处了精神损害赔偿，一些国际法文件更 通过立法的形式确立了违约精神损害赔偿制度 第三部分对反对违约适用精神损害赔偿的观点一一批驳。在违约能否 适用精神损害赔偿的问题上，我们法学界存在两种观点反对者从不可预 见性、交易障碍论、估算难度、法官过大的自由裁量权、合同对价原则和 竞合理论等多方面反对违约精神损害赔偿制度通过对这些论点的回击， 笔者指出违约适用精神损害赔偿的正确性 第四部分是从正面论证了违约精神损害赔偿的合理性无论从人权精 神正义理念、合同义务的扩张还是合同中的完全赔偿原则出发，违约精 神损害赔偿都是必要的，且是势在必行的。 第五部分指出违约精神损害赔偿必须有适当的限制首先，它必须符 合违约损害赔偿责任的通常规则，包括不可抗力、可预见性规则、合同约 定的限制；其次，赔偿数额不能过高；在合同类型和主体方面，商业合同 不能适用违约精神损害赔偿，法人也不能请求违约精神损害赔偿；最后， 我们还应注意，当其他救济手段可以实现对非违约方的精神抚慰时，我们 也不能适用精神损害赔偿制度。对于约定精神损害赔偿的情形，其范围和 数额也都应当有所限制。 ，第六部分对我国违约精神损害赔偿进行了类型化研究笔者借鉴英国 判例法的分类，结合我国的司法实践，指出我国适用违约精神损害赔偿制 度的合同类型主要是以精神利益为标的的合同、对人生和职业发展有重要 影响的合同以及违约导致身体和生活上的不便和不舒适的合同 结语部分对违约损害赔偿制度的确立进行了模式选择，再次强调这一 制度只在部分合同中存在，且必须符合限制条件，即“一般禁止而例外允 许”在现阶段，我们可以通过扩张解释的办法把合同法中的4 损失”解 释为包括“财产损害”与“精神损害”，同时，在违约与侵权竞合情形下， 仍然由当事人选择行使精神损害赔偿请求权，对当事人的精神利益形成一 条完整的保护链 关键词：违约，侵权，精神损害，精神损害赔偿，类型化 a b s t r a c t 1 1 圮t r a d i t i o n a lc i v i ll a wt h e o r yi n s i s t st h a tt h el i a b i f i t yf o rb r e a c ho f c o n w a e t i sak i n do fp r o p e r t yr e s p o n s i b i l i 够a n di t sf u n c t i o ni sc 0 棚p e r 】鞠6 伽s ot h e c o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ew i t hp u n i s h m e n ts h o u l dn o tb ei n c l u d e di ni t , b u to n l yb el i m i t e dt ot h er e a l mo f t o r tl a w a c c o r d i n gt ot h i sk i n do f t h e o r y , t h e a c a d e m i ao fo u rc o u n t r yh a sm a d eac l e a rd i s t i n c d o nb e t w c e nt h el i a b i l i t yf o r b r e a c h o fc o n t r a c ta n dl i a b i h t yf o rt o r t o nt h eb a s i so ft h i s d i v i s i o n , e o m p e , 僦o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho f c o n l r a c tc a no n l yb ec l a j n l e di nt h e r e a l mo f t o r tl a w t i 】i sd i s s e r t a t i o nq u e r i e st ot h i sv i e wa n dt h i n k so i lt h a ti ti sa l l o b j e c t i v er e a l i t yt h a tt h es p i r i ti ns o m ec o n l r a c t si sd a m a g e db yb r e a c ho f c o n t r a c t a n dc a nb ep r e d i c t e dt o o , i ti si n s u f f i c i e n tt oc o m p e n s a t et h ed a m a g et h r o u g h c o i n c i d e n t a ll i a b i l i t y s ot h ec o n l p c n , s a i ：i o nf o rm o r a ld a m a g es h o u l db ei n c l u d e d i nt h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n l r a c tw es h o u l db u i l dag e n e r a lo r i n c i p l et h a t e o m p e m a t i o nf o rb r e a c ho fc o n t r a c ti sa l l o w e d b u t i no r d e rt op r e v e n tt h e p r o t e c t i o no fs p i r i tb e n e f i tb e i n ga di n f i n i t u me n l a r g e da n dt h e 删t i o n f r o mb e i n ga b u s e d , w es h o u l ds l r i e t l yc o n l r o lt h ea p p l i c a t i o no f t h ec o n m e n s a d 伽 f o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho f c o n l r a c tb yl a w 皿】i sd i s s e r r a t i o nc o n s i s t so f s i xp a r t sa p a r tf r o mp r e f a c ea n de p i l o g u e p a r to n ep u t sf o r w a r dt h eq u e s t i o no fc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei n b r e a c ho f c o n l r a c tn l ea u t h o rf i r s tc l a r i f i e st h ec o n c e p to f m o r a ld a m a g e b o t h i nc o n n o t a t i o na n di ne x t e n s i o n , t h e na n a l y s e st h es i m i l a rf u n c d o n so ft h e e o r r 联* n s a t i o nf o rm o v a ld a m a g ea n dt h eb r e a c ho fc o n t r a c t , a n di n l r o d u c e st h e c o n c e p ta n de h a r a c t e 枷c so fc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho f c o n l r a c t p a r tt w oi n l r o d u c e st h ed i f f e r e n ta t t i t u d e st o w a r d sa 孤珈) c l l s a d 吼f o rm o r a l d a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c ti nd i f f e r e n te o u n l r i e s 1 1 1 ea u t h o ro b s e r v e st h e s i t u a t i o ni ne n g l a n d , a l r m s e a , f r a n c e , g e r m a n ya n dt a i w a n , f i n d i n gac o m m o n i r e n db e t w e e nt w ol e g a ls y s t e m s ：t h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mb r e a k st h el i m i t s t h a t m o r a l d a m a g e c o u l d b e r e c o v e r a b l e o n l y i n t h e t o r t l a w ；t h e a n g l o - a m e r i c a n l a ws y s t e mc l a s s i f i e sl t a e a m 珈搬】s a d o nf o rr n o r a ld a m a g er e s u l t e df i o m b r e a c h i n go fc o n t r a c tt l 们u g hc a s e s s o m ei n t e r n a t i o n a ll e g a ld o c u m e n t se v l ：n s t i p u l a t e i ta sar u l e p a r tt h r e ec r i t i c i z e ss o r n cs c h o l a r s v i e w sa b o u tt h ec o 删o nf o rm o r a l d a m a g ei nb r e a c ho f c o n t r a c ta n dc a l t i e so na n a l y s i st ot h e m o nt h et o p i c ，t h e a c a d e m i ao fo u re o u n l r yh a so p p o s i t ev i e w s 1 1 1 eo p p o n e n t sd e n yi tf r o mm a n y a s p e c t s ，i n c l u d i n gu n p r e d i c t a b i l i t y , i r a d eb a r r i e r s , d i f f i c u l t yo fa s s e s s m e n t , a b u s e o fd i s c r e t i o nr i g h to f j u d g e s , c o n s i d e r a t i o no fc o n t r a c ta n dc o i n c i d e n t a ll i a b i l i t y ，1 1 1 ea u t h o r p o i n t so u tt h es o u n d n e s so f c o - - o n f o rr n o r a ld a m a g ei nb r e a c h o f c o n t r a c tb yn l e f l r l so f r e f u t i n ga l lo f t h e s e v i e w p o i n t s p a r tf o u rp r o v e st h er e a s o n a b l e n e s so fc o m p e n 鲥o nf o rm o r a ld a m a g ei n b r e a c ho fc o n t r a c t i t sn e c l 篙s a r ya n df e a s i b l ef i o mp r i n c i p l e so fh u m a n r i g h t s , j u s t i c e , e x p a n s i o no fc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o na n dt h ec o m p l e t ec o m p e n s a t i o ni n c o n l r a c tl a w p a r tf i v ee m p h a s i z e st h el i m i t st ot h ee o 删o nf o rm o r a ld a m a g ei n b r e a c ho fc o n t r a c t f i r s t , i tm u s tc o n f o r mt o t h ec o m m o nr u l e so f 嘲t i o n i nb r e a c h o f c o n t r a c t , i n c l u d i n ga c to f g o dp r e d i c t a b i l i t ya n ds t i p u l a t e dl i m i t si n c o n t r a c t s e c o n d , t h en u m b e ro fc o n m 即s a d o ns h o u l dn o tb ev e r yl a r g e t t 】e c o m m e r c i a lc o n t r a c ta n da r t i f i c i a lp e r s o na r c 娜a c h a b l e f i n a l l y , w em u s t c o n s i d e rt h ep r i n c i p l eo ff i n a lr e m e d y 1 1 1 el i m i t sa l s oa p p l i e st ot h es t i p u l a t e d c o m p e n s a t i o nf o rr n o r a ld a m a g e p a r ts i xl r i e st o ( ：l a s s i f yt h ec a s e so fc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei n b r e a c ho fc o n l r a c t ma u t h o rc o m b i n e sf i l ec a s el a wi ne n g l a n dw i t hi u d i c i a l p i - a c t i c ei no u rc o u n t r y , p o i n t so u tt h ec a s e sm a i n l yl i eo nt h ec o n l r a c tl a r g e t i n ga t s p i r i t u a li n t e r e s t s ，t h ec o n l r a c tp l a y i n ga l li m p o r tr o l ei ns o m e o n e sl i f ea n d o c c u p a t i o na n dt h ec o n l r a c tb r e a c ho fw h i c hl e a d st op h y s i c a lu n c o m f o r ta n d i n c o n v e n i e n c ei nf i f e r 1 1 1 ce p i l o g u eg o e sd e e p e ri n t os y s t e md e s i g nt ot h ec o l l p e n s a t i o nf o rm o r a l d a m a g ei nb r e a c ho f c o n l r a c t 1 1 】ea u t h o re m p h a s i z e st h es y s t e mc o u l da p p l yt o l i m i t e de o n l r a c t s ，a n dw es h o u l de s t a b l i s h 1 3 , g e n e r a lp r i n c i p l e t h a tt h e c o m p e n s a t i o ni sa l l o w e dc o n d i t i o n a l l y a tp r e s e n t , l o s s c a nb ei n t e r p r e t e dt o i n c l u d e p r o p e r t yl o s s a n d m o r a ld a m a g e i nt h es i t u a t i o no fc o i n c i d e n t a l l i a b i l i t y , t h el i l j g a n th a st h er i g h to fc l a i m o n l yi nt h i sw a y , c o u l dt h es p i r i t u a l i n t e r e s t so f t h el i t i g a n tb ep r o t e c t e dc o m p l e t e l y k e rw o r d s ：b r e a c ho f c o n t r a c t , t o r t , m o r a ld a m a g e ，c o m p e n s a t i o nf o rm o r a l d a m a g e , c l a s s i f i c a t i o n 导言 在现代社会中，违约行为常常会给债权人造成财产损失，因此，承担 违约责任的最常见方式是赔偿财产损失，但不容忽视的是，在各国的司法 实践中都出现过这样的情况：债务人的违约行为不仅给债权人的财产造成 了损失，而且债权人的精神利益也受到了一定的损害，甚至较之于财产损 失要严重得多在这种情况下，合同法对当事人所遭受的精神损害应否予 以救济? 传统理论认为精神损害赔偿只存在于侵权领域，而对于违约领域 的精神损害一直挣际疑和否定态度。本文从近年来的司法实践出发，发现 违约中的精神损害是现实存在且巨大的，仅通过侵权与违约的责任竟合很 难对受害人的精神损失进行有效救济因此，我们有必要引进违约精神损 害赔偿制度，并对之进行合理限制及类型化无论是借鉴国外判例，或是 法理正当性要求，在我国，将精神损害赔偿适用于违约领域都是势在必行 的 一、违约精神损害赔偿概说 传统民法理论认为，违约责任是一种财产责任，其制度功能是补偿， 违约责任不应包括具有惩罚性质的精神损害赔偿。那么，何为精神损害? 精神损害赔偿的实质是什么? 精神损害赔偿是否有与违约产生联系的可能 性呢? 我们来逐一回答上述问题。 ( 一) 精神损害的界定 精神损害，在台湾地区被称为“非财产上损害”，德国民法称为“非财 产上之损害”，瑞士民法使用“抚慰金”，在英美法系国家则为n o n - - p e c u n i a r y l o s s 1 、精神损害的内涵 精神损害的称谓各不相同，其定义也是百花齐放，主要有以下几种观 点： ( 1 ) 曾世雄先生认为：“非财产上之损害与财产之减少或应增加而未 增加无关；非财产上之损害即为生理或心理上( 即精神上) 之痛苦。”。 ( 2 ) 胡平先生的表述是：“我国民法上的精神损害概念系指不法侵害 4 曹此瞻损害赔麟封氨鼍酚。北瓤中国嘲去大学出版社2 0 0 1 年瓴第2 9 4 页 1 他人人格权，受害人因此而蒙受的生理上或心理上的痛苦。”。 ( 3 ) ( ( 布莱克法律词典的解释是：“精神损害指由另一人的行为导致 的精神上不愉快的反应，例如痛苦、悲痛、惊恐、羞辱或狂怒等。”。 ( 4 ) 牛津法律大辞典对精神损害析义时指出：“精神损害不仅仅是 一种惊吓，而且是一种可辨认的身体或精神上的损害”。 2 、精神损害的外延 曾世雄先生把“非财产上之损害”分为最广义、广义及狭义三种。最 广义上之非财产上之损害泛指一切损害，不仅包括生理或心理上的痛苦， 还包括比较低层次的不快或不适，如买卖车辆后延迟交付的不快、订制衣 鞋而尺寸过小的不适。广义之非财产上损害则泛指生理或心理上的痛苦， 但不包括比较低层次的不快或不适。广义的非财产上之损害中仅符合损害 赔偿法规定要件之部分方能获得赔偿，该可获赔偿之部分，即狭义之非财 产损害? 本文要讨论的即这部分非财产损害。 综上，精神损害就是指自然人因其身体或精神受到损害导致的一定程 度的精神痛苦，并且这种痛苦必须可辨认 ( 二) 精神损害赔偿 分析了“精神损害”的概念，那么，精神损害赔偿就是指自然人因其 身体或精神受到损害而导致一定程度的可辨认的精神痛苦，由此可以要求 侵害人赔偿损失以救济和抚慰的制度 对于精神损害赔偿的功能，由于视角的不同，形成了不同的观点，主 要有单一功能说、双重功能说，三重功能说和四功能说。单一功能说包括 惩罚功能说、补偿功能说、满足功能说、克服功能说和调整功能说。双重 功能说包括补偿和满足功能说、补偿和惩罚功能说。三重功能说则认为精 神损害赔偿兼具填补损害、抚慰和制裁三种功能。四功能说为法国学者所 主张，内容更加丰富。综观这些学说，精神损害赔偿的主要功能包括补偿、 满足与惩罚，只是各个学说在选择上有所侧重。笔者赞同三重功能说：其 一，非财产上损害发生时，被害人会感受到痛苦，这种痛苦具有无形性、 4 胡平：铺喇损害赔偿制度唰珏，北京；中国政法大学出版杜2 0 0 a 年皈，第5 4 页。 。b l a c k s 厶咿d i c t i o n a r y ( s e v e n t he d i t i ) ，话瞻tg r o u an5 4 2 o 英 戴维m 沃克编；牛津法律大辞典，北京：法律出版社2 0 0 3 年版 。程啸：“违约与非财产损害赔偿0 载杨立新主编民商法理论争议问题精神损害赔偿，北京：中国人民大学出 版社2 0 0 4 年l 扳，第2 4 7 页 4 船平- t l j 粥损害赔偿制度母哟。北京：中国政酷i 大学出版社2 0 0 3 年航第l o 页 2 不可计量，看似不能补偿，然而金钱是具有购买力的，被害人可以其购买 力换取对待给付，可以是物、权利或者劳务。倘若这能使被害人因为满足 而消除或减轻痛苦，则无异于填补了其损伤所以，精神损害赔偿有间接 补偿的功能。其二，精神损害赔偿的补偿功能建立在有价值的基础上，但 倘若被害人相当富有，对金钱已经是无欲无求，又或是其痛苦特别深重， 金钱补偿已无任何价值，则其补偿功能也无法发挥此时，对被害人而言， 尽管金钱赔偿无法消除或减轻其痛苦，但除此方法外，又找不到另外的替 代方式去抚平其心灵创伤，精神损害赔偿的功能就转向了抚慰，即向被害 人表示歉意和安慰。其三，由于精神损害赔偿是由侵害人向受害人支付的， 是法律对侵害人的否定评价：侵害人的违法行为给受害人造成了损害，就 应当使其承担不利的后果，使其不仅不能从中受益，反而要因为自己的违 法行为遭受财产上的减损。这其实是法律对不法行为的财产制裁，体现了 精神损害赔偿的惩罚性质。当然，精神损害赔偿的惩罚功能一般只在行为 人主观上是故意或重大过失的才适用。因此，精神损害赔偿的实质就是对 受害人的补偿、抚慰和对侵害人的惩罚。 ( 三) 违约精神损害赔偿 1 、违约责任的功能 违约责任是当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任，在我 国主要包括继续履行，采取补救措施和赔偿损失三种违约责任具有惩罚 性与补偿性。其惩罚性表现为法律对违约行为的一种否定性评价，而不是 通过对违约方处以高于受害方实际损害的赔偿数额或违约金来表现的；补 偿性则表现为对受害人所受损害的一种填补有学者指出，违约责任是否 同时具有惩罚性与补偿性取决于违约责任在性质上属于过错责任还是无过 错责任：无过错责任仅仅具有补偿性，而过错责任则同时具有惩罚性与补 偿性o 也有学者认为违约责任的补偿功能是最重要的，惩罚功能只是补偿 功能的推演和附随。在三种违约责任方式中，损害赔偿是比较重要的责任 形式，也是最能体现补偿功能的责任形式“从j 陛质上讲，违约损害赔偿实 际上是法律强制当事人给受害人一笔钱，目的在于弥补受害人所遭受的损 魏扳氍民艺b 北京；北京大学出版社2 0 0 0 年舨，第4 2 2 页；崔建黾合每耘翳，北京；法律出版杜1 9 蛔年 版，第1 8 6 页 郑其斌：“违约中的精神损害赔偿责任 载杨立新主编民商法理论争议向题精神损害赔偿北京：中国人民 大学出敝杜2 0 叫年i 蔽，第3 1 6 页 3 失。”。违约责任的损害赔偿应当能补偿非违约方因为对方当事人违约而遭 受的损失，使非违约方当事人能够达到与合同被适当履行一样的效果；损 害赔偿也应当能够达到惩罚违约当事人的目的，当然这一功能应当限定在 违约方有故意或重大过失的情形之下。 从以上的分析中可以看出，违约责任与精神损害赔偿在功能上有相当 一部分重合之处：补偿与惩罚，二者并不像人们想象的那样貌合神离。违 约+ 精神损害赔偿违约精神损害赔偿 2 、违约精神损害赔偿的概念和特点 违约精神损害赔偿，是指自然人因为合同相对方的违约行为，遭受身 体或精神损害而导致一定程度的可辨认的精神痛苦，由此可以要求侵害人 赔偿的一种违约责任，它具有补偿与惩罚功能 违约精神损害赔偿与其他违约责任相比，具有以下特点：只存在于部 分合同类型中，主要是以精神利益为标的的合同；它的发生依据是一种不 法侵害相对方精神权益的行为；精神损害表现形式的客观性和损害事实的 可辨认性。，即精神损害须达到一定的程度要求；精神损害赔偿本身的数额 须有一定的限制。 二、违约精神损害赔偿问题的比较法研究 一一违约能否请求精神损害赔偿 基于违约能否主张精神损害赔偿，在国外的判例和学说中观点未尽一 致，总体上说是持慎重态度，但从趋势上看，是逐步接纳和认可精神损害 赔偿在违约责任中的存在。有了功能上的相似，这两个法律制度就有了契 合的可能性，我们不妨将目光放远一些，考察违约精神损害赔偿在有关国 家、地区和国际组织的立法和判例。 ( 一) 英国 1 、否定性的经典判例 英国传统的合同法理论与司法判例对违约精神损害赔偿持否定态度， 其著名案例来自于英国上议院审理的阿迪斯诉格兰冯( a d d i sv g r a m o p h o n ec o l t d ) 一案。该案案情如下：原告由被告雇佣为经理，经 匪利明、崔建远：合同法新论总则北京；中国政法大学出版社1 9 9 6 年托第7 4 0 页 周念军、郭晓肜；。论我国精神损害赔偿制度的发展”，载杨立新主编t 民商法理论争议问愿粕神损害赔偿，北 京；中国人民大学出敝社2 0 0 4 年舨，第9 4 页 4 营被告在加尔各答的事业。双方约定，如被告想解雇原告，必须提前6 个 月通知原告。后来，被告以粗暴的、令人屈辱的方式解雇了原告，并另派 一人取代了他，而并未提前6 个月通知原告。原告要求被告赔偿其6 个月 的薪金和提成，同时要求精神损害赔偿，最终败诉 这一判例对于英国，甚至可以说对整个英美法系国家产生了基础性影 响，许多判例都一再重申该案确立的规则：对于因违约导致的创伤、精神 痛苦、情感伤害或者烦恼，不允许给予一般的赔偿。 2 ，肯定性判例及其发展 尽管英国主流观点认为，阿迪斯诉格兰冯一案确立了法律拒绝对因违 约造成的非财产性损害进行赔偿的规则，但纳尔森厄农常教授在对该案 进行了严密的逻辑分析后，指出该案解决的实际问题并非违约责任能否适 用精神损害的问题，而是受害人所受的精神损害与被告行为的因果关系问 题。一些联邦法官也认为，拒绝对精神损害进行赔偿的规则缺乏原则上的 有效基础。因此，到了2 0 世纪7 0 年代，英国开始逐渐突破阿迪斯一案， 创造了许多违约适用精神损害赔偿的例外，主要包括： ( 1 ) 合同的目的就是提供安宁和快乐的享受 经典案例为翟维斯诉天鹅旅游公司案( j a r v i sv s w a n st o u r sl t d ) ： 被告天鹅旅游公司刊登广告说将以丰厚的条件提供瑞士家庭式晚会，承诺 将会有非常美妙的时光原告支付了6 3 6 5 英镑后，却发现其所得到的服 务与被告承诺提供之服务相差甚远，故起诉请求损害赔偿一审法院判给 原告3 1 7 2 英镑的补偿，未给予精神损害赔偿上诉法院著名法官丹宁勋 爵( l o r dd e n n i n g ) 推翻了一审判决，并在二审判决理由中写道：“违约之 损害赔偿通常不能给予精神上损害赔偿，惟此种观念已过时，若违约后确 实产生精神上损害，此种损害如同侵权行为，应予赔偿。”。 ( 2 ) 合同的目的是为了摆脱痛苦和烦恼 著名的案件是h e y w o o dv w e ll e r s ( 1 9 7 6 ) 案：被告是一名事务律师， 原告雇佣其从法律上寻找一种切实可靠的办法，阻止原告以前的一位男朋 友骚扰她。被告向法院取得了一项不得恶意骚扰的禁止令，但由于被告的 。 荚 纳尔森履农常著，肖厚国译。违约与精神损害赔偿”，载粱慧星民商法论丛，第1 6 卷，金桥文化出版( 香 港) 有限责任公司2 d 呻年| 扳，第4 8 8 页 。同上 。潘维大、黄阳寿；a 9 翳学蝌凛例解析 ，北京：北京大学出版社2 0 0 1 年皈第2 1 8 页 5 疏忽，在申请禁令时出现程序上的错误导致禁令无效，原告此后又多次遭 受骚扰，导致精神上极大痛苦。官司最后打到了上诉法院，上诉法院在判 决中写道：为了补偿原告在合同下的预期损失，可以针对精神上的痛苦授 予损害赔偿。 ( 3 ) 生活上的不方便直接造成的精神痛苦 比较常见的案件是：一方当事人购房，由于对方当事人的疏忽，使得 购房当事人大失所望。房屋的一些缺陷给购房人及其家人的生活带来极大 困扰，购房人因此造成精神上的痛苦。这方面的案例如p e r r yv s i n d e y p h i i i i p s & s o n 。该案原告意欲购买房屋，请被告对某处房屋进行调查和估 价被告并未认真调查就提出报告说，该处住房一切状况良好。原告信赖 被告的报告而购得该房，搬进房屋后才发现该房的状况非常差：屋顶漏水， 化粪池不能用，房间里弥漫着臭气，原告只得加以维修这一住房给原告 带来了极大麻烦，使其遭受痛苦与烦恼原告为此诉诸法院请求损害赔偿， 法院认为：原告由于维修房屋而遭受的痛苦是被告可以预见的，因此应给 予赔偿。 在英国，j a r v i s 案开创了违约非财产损害赔偿的先河，它经常被以后 许多给违约受害方的非财产损害以赔偿的案件所引用英国法院不仅在度 假合同案件中，而且在个人因违约而不能升迁的案件、个人被其协会停职 的案件以及由于航空公司的过错使得一对老年夫妇宠爱的小狗在运输途中 死亡而造成该夫妇精神损害等一系列案件中，对受害方非财产损害都进行 了赔偿。 ( 二) 美国 美国的判例、立法与学说对此问题的态度与英国基本相同，即一般情 况下不承认对精神损害的合同救济，但在例外情况下也给予救济。( ( 美国合 同法第一次重述第3 4 1 条非常清楚地表达了这一思想：在违反合同的行 为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果，并 且造成了人身伤害，被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失 外的精神损失。”c 美国合同法第二次重述重申：不允许对精神损害获取 4 马强柏晡e 法新问题与判解研字口，北京；人民陵院出版社2 。0 2 糍，第2 9 5 页 。f 司上 。 莹啸：“违约与非财产损害赔偿 载杨立新主编民商法理论争议问题精神损害赔偿 北京：中国人民大学出 版杜2 0 0 4 年版，第2 5 4 页 6 赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严 重的精神伤害成为一种极易发生的结果。 具有代表性的案件为婚礼乐队乌龙案( d e i t s c hv m u si cc o ) ：原告 与被告缔约，由被告于原告婚礼上提供四人乐队，自早上8 点至下午5 点。 婚礼当天被告未出现，在原告咬牙切齿、鬼哭狼嚎后，原告的朋友以音响 配乐，婚礼迟至晚上9 点才开始。法院认定了被告的违约行为，并且支持 了原告的精神损害赔偿请求。相关的案件类型包括旅馆与客人间的合同、 运送或处理尸体的合同、交付有关死亡讯息的合同等。 但由于美各州的法律都不一样，像任何其它类型的案件一样，关于违 约与精神损害赔偿，“法院在早期认定的每一个案例都提出了一种例外的情 形，但没有一种例外具有普适性。法官之间也存在争议，如马萨诸塞州最 高法院1 9 7 3 年审理的沙利文诉奥康纳( s u lii v a nv 0 c o n n o r ) 一案中， 法院即采纳了肯定的观点，判决对手术给受害人造成的精神损害进行赔偿， 但应限于违约人可预见到的精神损害。美国学者一直希望对合同中的精神 损害赔偿制度进行改革，以便能够出现一个一般陛规则来对各法院的不同 判决进行指导。有学者认为：在违约之诉中，判决一方得到精神损害赔偿 并不违反合同关于损害赔偿的可预见性规则和确定性规则，这是因为，对 于某些特殊的合同来说，例如婚礼、葬礼、老人和婴儿的照顾合同，以及 假日旅游合同等类型，一方的精神享受已经变得相当重要，在一方“心灵 的享受和忧愁的解脱”已经成为了合同磋商的一部分的时候，如果一方违 反合同，就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为“明显后果”的精神 上的痛苦，而且也完全符合可预见性的标准，同时对于被告也没有不公平 可言。 尽管美国法院在违约精神损害赔偿问题上保持一种开放务实的态度， 但法官们还是非常注意，不因随意做出给予受害人以违约精神损害赔偿的 哞 世远：j i 酵铺穗薅罐静开字秘北京：法律出j 撼社1 9 蚺年版，第4 l 页。 嘲 维大、黄阳寿；a 留斡喾匀i = 强酚情晰x 北京：北京大学出版社2 0 0 1 年航第2 1 9 - 2 2 0 页 9 s u l l i v 龃玑0 c 疆嗽。妇s s a c h | s e t t ss u p r e m ej u d i c i a lo o l 眦，3 6 3m a s s 5 7 9 , 2 9 6 t 2 d1 8 3 ( 1 9 7 3 ) ， 转引自李永军。非财产性损害的契约性救济及其正当性载中国民j 玺荆懈( 2 0 0 4 年卷) ，北京：高等教育出版社 2 0 0 4 年| 氍。第2 7 5 页 、b 培a g1 w e a l e y , 两y i 鸭t 缸t m 蛔：强er e c o v e r y 赶b t i 髑lo i $ z e s s 蕊m a 9 酷i nc o n t r a c t c t i & s u f f o l k l i v e r s i t ybp e v i e v , i n t e r , 1 9 9 2 ，m 9 5 4 ，转引自宁红厨l 。旅游合同研究载粱慧星民商法论丛第 盟卷，金挢文化出版( 香港) 有限责任公司2 0 0 0 年l 扳。第5 0 页 7 判决而妨碍商业活动的正常进行。与英国的法院相比，美国法院判处的精 神损害赔偿金往往较高，英国则倾向于将这种损害赔偿认定为一种补偿金 ( c o m p e n s a t i o n ) ，而非惩罚金( p u n i s h m e n t ) 。 ( 三) 法国 像英美法一样，法国法曾对是否给精神损害以物质赔偿持犹豫态度， 在合同法领域是否为精神损害提供救济，更是长期处于争论之中。早期， 判例上对于合同责任认可精神损害赔偿的极为稀少，而后，( 法国民法典 明确承认了精神损害的物质赔偿，而现在的法律规则已承认了违约的精神 损害赔偿责任，其包括范围非常广的非金钱损失法典第1 1 4 9 条非常一般 性地提及所遭受损失，并没将之限定于金钱损失。 1 9 3 2 年2 月2 0 日，赛奴商事法院判决剧院的广告画上对女演员的名 字没有按约定使用大号字体突出出来，承认了精神损害；1 9 3 2 年1 2 月2 0 日，赛奴民事法院判决殡仪公司就葬礼的迟j 蟓担了遗族的精神损害赔偿。 可以说，这两个判例开了法国通过违约追究精神损害赔偿的先河后来， 基于合同考虑精神损害的判例逐渐增多，例如，法院承认对家庭合影丢失 引发的精神损害的赔偿责任，认可了屠夫违约伤害犹太人的宗教感情。对 于特殊财产的损害，可获得精神损害赔偿的判例也是普遍存在的，如对狗 之损害：原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死，法院认为当事人对被害 动物具有重大感情利益，除判决给购买新犬费用1 4 0 0 法郎外，另给损害赔 偿2 0 0 0 法郎甚至对因违约致马死亡而给人造成的悲痛，法院也支持了精 神损害赔偿的请求 与英美法相比，法国法在合同案件中给予精神损害赔偿的范围更广， 更具有一般陛。对此，理由之一在于，在法国侵权之诉中精神损害赔偿一 直可自由提起，而在侵权责任和合同责任之闻又存在相当多的交叉口 ( 四) 德国 ( ( 德国民法典第2 5 3 条规定：非财产损害，除法律别有规定外，始 得请求以金钱赔偿之这一规定明确了能够请求非财产损害赔偿情形以法 律明确列举为限。为克服这一状况，德国法院从事了两项重要的造法活动： 一是以宪法保护人格之规定为依据，创设了一般人格权。所谓一般人格权 吗强硼盼t 法新问题与判解哟鼢，北京；人民；去院出版社2 0 0 2 f f - r a ，第2 9 2 页 1 口t j 苗强“论违约导致的精神损害赔缍”，赣扬立新主编民商法理论争议问髓椭神损害赔偿北京：中圈人民 大学出版社2 0 0 哇年版，第2 9 0 页 8 是指权利主体依法所享有的人橱4 益的抽象概括，是客观存在的具体人格 权的各种属性和联系的抽象。根据一般人格权，德国法院认为名誉、隐私 等人格利益被侵害时，亦得请求抚慰金；另一个为非财产上损害的商业化 所谓非财产上损害之商业化，是指凡于交易上得以支付金钱方式“购得” 之利益( 例如享受愉乐、舒适、方便) ，依据交易观念，此种利益即具有财 产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金 钱赔偿，以回复原状。 运用商业化理论的典型案件有海上旅游案、罗马尼亚旅行案、假期车 祸案。海上旅游案的案情如下：一对夫妇利用假期从事海上旅行，运送人 因疏忽而未将托运的衣服行李依约送达目的地，结果因天气寒冷，该夫妇 不能尽兴旅行夫妇的财产并未减少，但就海上旅行所获得的畅快，因为 衣服的迟延送达而大打折扣。在罗马尼亚旅行案中，原告与被告旅行社订 立合同，参加罗马尼亚黑海海滨之旅，但旅馆设备简陋、卫生不佳、食物 冰冷，海滨不具游泳可能性，具有严重瑕疵，原告认为度过无益之假期， 请求被告赔偿。在假期车祸案中，原告某医生赴s 城度假，被卡车撞到后 受伤该卡车与被告投有责任保险，被告亦承认责任原因。原告主张因受 伤害致其在s 城假期泡汤而产生的精神损害。三个案例中，只有最后一个 败诉，而前两上案例中，原告所提精神损害均为法院所支持，判决理由就 是假期商业化”假期商业化”理论是德损害赔偿法的一项重大发展， 其用意在于突破德国民法典第2 5 3 条对非财产上损害金钱赔偿请求权的限 制。尽管这种理论受到了理论界的批评，但由于社会生活的实际需要，司 法实践中其它法院仍普遍加以引用。 ( 五) 我国台湾地区 修订前的台湾地区民法典就非财产上损害赔偿问题向来沿袭德国法院 的做法，采严格的法定主义，不但须有人格权受侵害或者人格权受侵害之 虞，还须法律明文规定，方可得到救济。修订后的民法典与“债之效力” 一节中增加了第2 2 7 - 1 条：债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害 者，准用第1 9 3 条至第1 9 5 条及第1 9 7 条之规定，负损害赔偿责任”，即在 旺e 泽鉴：民法学说与判铡研