（法学专业论文）我国代位权法律制度设置之反思.pdf

内容摘要 我蕊中华久蔑共釉莺合闻法第7 3 条籁定了债权入代位较涮发，最离 人民法院在最赢人民法院关予适用中华人民共和豳合同法 若干问题的解 释( 一) 中规定了代位权实现的具体操作程序。这一制度的设立突破了传统 熬糨对拣理论，是戆在予为袋援久接投的实袋开磐了另一条途径。健兹一法 律制度之设计能否象立法者所想象的那样实现其目的，笔者认为尚有检讨的 空间。本文之写作目的在于通过对代位权此一法律制度的反思，从不同的角 发来审攫此一法律划度。通过对代位投制度之历史沿革，竣国、日本、我国 台湾民法立法例之比较。同时，对德豳民事诉讼法中之代位执行制度进行了 考察。疆终静缭论是我鏊设立代位较潮度实无登要链。两瘦缓强镯挟聿亍麓菠 中之代为执行制度予以替代。 本文第一部分是对传统隧法中之代位权制度之历史沿革和外豳及我豳 台湾逡蘧之立法锻进行缝较琴 炎。找经投澍渡奁罗马法中没有耀关豹趣定， 在法国民法中以专条设置了代位权制度。依据学者之观点代位权制度设立之 匿的在于在强锖执行青度不发达之国家中，以代位投之设置为债权人债权之 实现开鼹一条途径。日本民法惹移植法国民法典，因此日本民法中代位权办 作了规定。我国台湾的民法系以日本民法为旅本。因此台湾的民法典中亦有 关于代位粳之瓣定。代位较之行使交法中寿一定之陵潮，传统理论中关予代 位权的般理论如构成要件、入库规则原则、债务人无资力之标准等均在理 论上被充分的探讨。本文以通说为范例指出了传统代位权理论中种类债权构 藏要转、特定缓投麴戏要转、保存行为搀残簧锌( 以逶霉的三要 孛说为准) ， 代位权行使之效力归予债务人。而我国最高人民法院关于适用 若干问题的解繇( 以下简称解释) 更是从第 l l 条到第2 2 条用了1 2 个条文的篇幅将该栽定蕊体化，立法( 司法) 机关对 代位权的黧视，由此可见一斑。但是，正如藤文中我们将要指出的是，我国 现行法律。絮构下的代位权制度与传统民法的代位权制度无论在制度价值、 构成要孛与法簿效莱方西，均已大异其趣，怒典熬豹“i 日瓶装毅滔”。那么， 瓣这耱蓑雾赣貔镄应该终 嚣游赞? 我国代缎纹镧壤与篾有熬法律体系是秀稻 疆? 鸟传统涎法懿一簸理论弯餐挣突? 嚣畜这魏，裙蓬霉敲逡一步的嚣考。 o 史尚宽，馈法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 6 2 强；郑点波，民法债编总论，三民书茄 印杼，健凰7 4 年版，第3 1 2 - 3 1 3 贾；彭万林主编，民法学+ 中酗政 盏太学出版社，1 9 9 4 年版+ 第4 7 2 页 王刹明、橇建远，合同法新论，中扇政法大学出版社，1 9 9 6 苹版，第3 7 6 条；王家福主编，中国民法学民 法债权，法棒出敝杜，1 9 9 t 年敝，第1 7 7 页；惟该种制度，避来已受到学者质疑，见马维麟，民法债编 注释书( 三) ，最黼胬书出版社，1 9 8 6 年9 月版，第1 员：“我鬟醚溃( 擂台湾地区民法) 办有对馈枝 人代德粳薰复规定之嫌”，新近修订的民法学原理( 张俊浩主编，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版) ， 也在篇6 6 8 条指出：“债权保童究竟是实体权利还是程序权利? 值得恩考。” o 如自称“嘲内对馈的保垒制度最早进行研究的学者之一”的橱崴新先生指出：“在制定民法通则的时候 在。债权一节也没有规定此制( 指代位权与撤销权蟪者涟) 避不能不说是中国民攀立法的一个重火 缺赂。”杨立新，“关于台同中的馈的保垒阅题”，载法掌前沿，搏二艄，第1 7 页。 本文认为，债权人代馒投制度，不仅涉及氐法学的诸多理念和铡度，而 且还涉及相关学科特别是民事诉讼中诸如代位诉讼判决的既判力、就债务人 对第三人权利的强制执行制度等问题。因而，对债权人代位枚的研究，也不 应仅仅塌鞭予民法的视野，蕊必须将其置于整个法律体系中特涮楚民法与民 事诉讼法楣结台的犬背景下避行讨论，如此方可避免盲人摸象，伎之偏颇。 也正是瑟予这种考虑，在研究方法上，本文特别注意吸收民事诉讼法学已有 的研究成果并试图以之分析相关问题。但是，受专业的局限，本文在这方面 傲懿还不够好，甚至可能存程不少缪误之处，避秘学界前辈及飚仁肖以教之。 。本文代位诉讼，仅指债权人代位行使代位敉与第三人艘生的诉蹬，与代位枉诉讼通用。 2 第一部分传统民法债权人代位权制度的 历史瀣革与一般理论 一、传统民法债权人代位权制度的历史；舒革 ( 一) 、健绞民法债权入 弋位权豹概念 在传统民法中，偾收人的彳弋位枚是指在债务人怠于行使其到期权利雨可 能危及债权人的债权实现时，债权人得以自己的名义代位行使债务人权剁的 权利。在遮关系中，煮三方当事，久：绩投入、续务入煮壤务久戆撩对入( 我 国合同法解释中称次债务人，这是因为在我国代位权的客体仅限于债务 人的债权，但在比较法上，该客体尚可能包括无权请求权等其他权利，因而 续务天载稳对人觳不戆茨次续务久褡之，本文游之稼之为麓三久) 。 ( 二) 、债权人代位权制度的历史沿革及外国( 战地区) 民法中代位权之比较 l 、罗马法 依逶 燕，代往较铡发发端于法溺民法英，爹马法齑无鼗镧。o 僵亦鸯学著 认为，在罗马法上，债的保全意义上的“代位请求权”即已存在，“代位请求 权：即债权人为使本身合法权益鸯褥以实现的像隆，摆在必要静时候以债权 入本人的名义代行债务人权乖j ，以使其权益不至脊无可实现之虞。是为溉代 和现代保奄制度的实域内容。” 本文认为，和与其类似的债务人权利的强制 执雩亍割度糊魄，饩往奴铡度数实矮杰容至少疲惫播掘下凡意；一，代位毅鹣 行使只要满足代位权骤件即可，不以债权人对债务人声请强制执行为必鬻； 二二、代位权行使的效果归属于债务人。但是，此处所谓代俄请求权“必爨的 麓续”螽磐鏊簿著不葫确，萁效暴熬属夯不愿嚣甄，是否帮潺转统薨法申弱 代位权似尚难下断论。固因而，在该问题上，本文仍从通说之见解。 2 、法国法 。史尚宽，前日i 书，第4 6 2 页，码维麟，前弓f 书，第l 页。 o 江平、米饿，罗马法基础，中国政法大学出版社，1 9 8 7 年版第2 1 0 2 1 1 页。 o 在有关罗马法的其他著述和文献中亦无相荚论述和介绍，见阁相，罗马法原理，商务印书馆，1 9 9 4 年版；查士丁尼著，张企泰译，法学总论商务印书馆，1 9 8 9 年版；彼德罗辩梵得著，黄风漳，罗 马洼教辩书，孛墓致法夫学墩叛社，1 9 9 2 年鞭。 法潮琵法典第1 1 6 6 条矮定：“瞧篌投入键行使其债务人蕊切投稳 和诉权，憔权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”o 关于法西民法创 设代位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法嘲民事诉讼法并无如德国民事 诉讼法，设有债权入得以强制执譬亍程序，对于其馈务入之债权予以强制执行 之麓定，教育在民法孛霞簇投入代霞割度之必簧。”辔该静鬣点，似存谟会， 法国民法媳公布于1 8 0 4 年， 简法国民事诉讼法则于1 8 0 6 年制定、1 8 0 7 年颁 布实施，。我们不能想象前己存猩的某一法律制鹰系为弥补制定在后法律之不 足而设。实繇情况是，在法国隧法典制定当时，法国适用的是1 6 6 7 年法国民 事诼讼_ 王令，毽是虫子法嚣氐攀褥讼法典豹“大爨分内容都是麸1 6 6 7 年法莺 民事诉讼王令照搬过来的”， 而法国民事诉讼漩除金钱债权外，没有债权人 得对于债务人之债权予以强制执行之规定， 因此，我们完全有理由推测1 6 6 7 年法国民事诉讼王令亦确无此制。上述观点，结论可资赞同。 3 、德懑法 1 8 9 6 年制定的德国民法藏对债的保全包括代位投制度均无规定，毽这并 不意味着在德国，债权人就债务人对第三人事有的权利无任何权利。与法国 法不同，德嗣法另辟蹊径，在1 8 8 7 年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法中， 裁续务人慰麓三人权穰懿强露l 执行设舂较免完蘩瓣痰定。关于该甄定瓣其髂 内容，容蕊详述，此不赘言。 4 、翻本法和我国台湾法 1 8 9 8 年开始实施的日本民法典从法国立法例，于第4 2 3 条就代位权制度 设有臻文，铰该条：“1 、债投入为傈全蠡己的债投，可以雩亍使属予英债务入 韵权餐。蔼怒，专属予债务人零身的权利，不奁诧隈。2 、债权人予英债权襄 。李浩培译，露破仑法典，商务印书馆，1 9 7 9 年版，第1 5 5 页。 。马维麟，前引书，第1 页；同说史尚宽，前引书，第4 6 2 页。 o 李湍培译，前引书“译者序”，第1 页。 o 张卫平、脒剐编著+ 法国民事诉讼法肆论，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第8 页。 o 张卫早、陈剐，髓引书，第6 - 9 页。 。强卫甲、黪躞，翦弓l 书，第3 1 1 茭鞋下；箩缝珍泽，法嚣琵法典凳摹谆浍法冀，翟酥文纯爨靛登司， 1 9 9 7 年敝，鞯5 4 9 贾班下。 o 谢怀试译，德意志联邦共和国民事诉讼法，法律出版社，1 9 8 4 年黼，第2 2 9 3 1 0 页，猷下燕f 德国民事 诉讼法的条文，如无特别说明，均引自泼译本。 4 限未届至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在 此限。”。值得注意的是，1 9 7 9 年自民事诉讼法中独立出来的日本民事执行法 就对债务人的债权及其他财产权的强制执行亦有详细之规定。 1 9 2 9 年公布、现仍在台湾生效的中华民国民法就代位权制度设有两个条 文。该法第2 4 2 条规定：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得 以自己名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”于第2 4 3 条 则规定：“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为 保存债务人权利之行为，不在此限。”于日本法同，1 9 4 0 年公布现仍在台湾 生效的民国强制执行法就对债务人的债权及物权性请求权的强制执行亦设有 详细之明文( 该法第1 1 5 条至第1 2 2 条) 。 因而，在日本和我国台湾，就债权人对债务人的债权及其他财产权所享 有的权利问题，实行的是代位权与强制执行并存的二元制立法体例。 ( 三) 评述 通过代位权制度的比较法考察，我们可以看到，代位权制度，并非大陆 法系各国所共通的制度，因而，该制度并无必然的合理性。而且，该制度的 始作俑者法国所以有此规定，在很大程度上是基于沿革上的理由而非体系上 的考虑，因而该制度在逻辑上和价值上是否妥适，仍有很大的检讨空间。 二、传统民法债权人代位权制度的一般理论 从以上的论述可以看到，在对代位权制度有所规范的立法中，就代位权 的规定大同小异。下面即结合以上立法例及学者论述， 就代位权制度的一般 理论作一简单梳理： 在代位权理论看来，债务人的财产是其债务的总担保，如果债务人不当 地减少该财产，致危及债权的实现，此时为救济债权人，即应赋予其代位权。 。王书江译，日本民法典，中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年版，第7 7 页。 。白绿铉编译，日本新民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第2 5 0 页以下。以下关于日本民事诉讼 法的规定，如无特别说明，均引自该译本。 。该部分学者论述，主要参考史尚宽，前引书，第4 6 2 页以下，郑玉波，前引书，第3 1 2 页以下t 邱聪智著， 民法债编通则，辅仁大学法学丛书编辑委员会，1 9 8 7 年版，第3 0 8 页以下。 通过该权利的行使，使债务人的财产恢复到原辩毫的状态。因而，代位权制度 徐 壹爨立足点在予逯过缓持馕务入豹责 壬怼产挟蠢漂薄续投入馈毅兹实瑷。 代位收，因英所代位行使权利内容的不同，可分为请求行为之代位与保 存行为之代位，而在请求行为之代位，又根据愤权人债权种类的不同，分为 零孛类续蔽之代位毅与特定魏续投之饯位蔽。代使较，嚣荬耱类懿不藏，穗成 要件有所不同，分述如下： 种类债权之代位掇是指债权人攀有的债权为糖类债权丽发生的代位权。 其构成要件包括颤下三顼：1 、需续务久己陲予无资力，不熊清经裂裁镄务； 2 、需债务人怠于行使熬权利；3 、需债务己届清偿期或陷于迟延。在法、日 民法主张以债务已届滂偻期为已足。在基本民法疆行期疆歪前尚褥主张裁判 上之代位投；我国台湾地区民法则以债务人陪予送延为必要。 特定物债权之代位权是指债权人享有的债权为特定物馈权情况下而发生 豹找位，该耱我位毅罴囊爨本、我辫台湾学谖、测剿发震弼寒翡。其掇成要 件包括前逑须债务人憨于行使其权利和须债务媵期( 或迟燕) 两项，而箭述 债务人须陷于无资力蒙件则无之。 镶存纾蔻之找锭，是撵为| 蠹壹镄务久投零j 之交更或漠灭，辑为熬绦全绩 务人权利的行为。如债牧人为防止债务人对第三人债权的诉讼时效期间缀过， 代债务人请求第三人给付从而中断诉讼时效。在保存行为之代位，其受件包 括绥债务入已陷予无瓷力释绥篌务入怠于学後簇投裁，磊缓续务久已弱清偿 期( 或迟延) 而无之。 关予代位权行使的方式，代位投须由债权人以自己名义行使，且其行使 般不以乇| 搴为必要( 在鞋本，疆毒予灏限届至蓊静 弋位袄须以湃为之) 。代位粳 行使所生私法上的效力，直接归属于债务人，代位权人不得以之直接满足自 己之债投，歙这j 毙强豹，须另菝强剿执行之方法。 第二部分传统民法债权人代位权构成要件 ( 鞑通说隽恻) 及我国 弋位投镧瘦之反愚 一、种类债权之代位权 ( 一) 须镤务人已陷于涎瓷力 如果债务人尚有资力清偿其债务，即使其有不当减少财产的行为，避也 只属于债势人权利处分自由范围内的事情，不会对债权人的债权实现产生任 留影l 鑫。在_ l 避涛形下，攀无馕务入处分耋毒襄繁三人对续貔稳对洼豹露羧嚣 益于不顾，而赋予债权人代位权的必要。只有在债务人已陷于无资力，旗有 不当减少财产的行为才会危及到债权的实现，此时，根据利靛平衡，才应赋 予馕投入代位投。因魏，该要停静浚诗对于 弋位毅懿鬟菠份筐蠢言是终对必 要的。 ( 二) 须债务人怠于行使投剥 如暴我靛认必债务入怠于行毽权穰静毒亍为会导致其豫产价值翦涪檄减 少，则这种行为就可能危及债权实现。那么，愤务人怠于行使权利的行为是 西会导致馈务入财产鹣减少昵? 本文认为：在这爨首先应注意财产价值的主淡性，债务a 财产的价氆对 债务人和侦权人而言鼹有所不同的。自债务人角度言：其若积极行使权利， 或者往事骞鳃投翻蛙痰发生交纯，效力增强( 农债务a 对第三入享有懿投铡 为债权的场合) ，或者使权利恢复嘲满状态( 在债务人对第三人享有物权的场 合) ，无论如何，较之行使前在质上均有所增加；而如果债务人怠于行使权利， 剿享畜的篌投爨灵缝梵馈蔽，兹投夯不莸恢复辫漾状态，蚨嚣应矮麓懿麓产 没有增加，财产价值消极减少。 但是，从代拉权的制度价值来看，其立足点在于保护债权人的利益，因 藤该裁凄掰关注静藏纛为就债务人繇言翡黠产价篷，是否会瓣篌务久怠予行 使权利的行为而减少，在不同立法例，情况则会有所不同： t 、法国法 7 若俊务入积极行使粳幂鞋，投零l 标的秘为债努入所有，债权入对之缮声请 强制执行；懊若其不行使，标的物仍为第三人所有，债权人既不得对该标的 物直接为强制执行( 因为其于第三人间并无基础法律关系存在) ，而且，如前 所述，在法图法上，债权人就续务人对第三入的权利也不得申请强制执行， 欤露该标瓣物黠绩较大静债投实凌蔼言，没有任俺徐僮。两葙比较，显然荬 怠于行使行为使就债权人而吉的财产价值消极减少。从而在法国，该要件的 设计尚属必要。 2 、德豳法 著续务人菝辍行凌寝裁，傻砹久蕊剥蓥状态与法聱法辐比莠秃不潮；餐 若其怠于行使，则此时该行为并不会导致债务人权刹的消灭和效力的减损， 该权利仍然存在( 当然，如果该种怠于行使行为母致诉讼时效期间的经过， 其权利效力会大打折扣，但邀怒保存行为之代位阀题，与此处所论种类债权 之我位权无渗) ，蠢显，不会羧嶷毅零l 嚣努震，该投稳爨熬鬟予臻努入。嚣瑟。 根据德圈攀诉讼法关于债投入就债务人对第三人权利强制执行的觌定，债 权人在将来亦得将债务人权利的标的物作为强制执行之标的，就此丽论，债 务人是否积极行使权利，对馕权人的债权实现i 瓤富并无不同，因而强德国法 土，帮无寅谈绩投入 弋寝权鹣必要。不淫螽我，扶绩毅入绩投实璐霹鼹洼鹣 角度，债务入怠于行使英权利w 能对债权人更为霄剩。这是因为，j 魄时债务 人已陷于无资力，而且其已陷于迟延，信用状7 兄烂然较第三人为麓，债权人 转而向第三人有所主张，债权熨现更应有保障。 论者躐煮以为：设若债务入与第三入均筵髑欠佳，列提的物究必绩务入 或第三人繇京，对债权人债收酶实现意义穗露不阉。如果标的镪为债务入所 有，则债牧人为将来判决得以顺利执行，可以声请假扣押，。债权宓现较有保 障；而如聚标的物为第三人所有，债务人对第三人仅享有债权，则此时债权 。关于霰扣押，德国民事诉讼法第9 t 6 碟以下，嚣本民事舔叠法第2 0 - 2 2 条t 第4 7 5 1 条( 自绿链编译，翦弓 书) ，台湾地赋民事诉讼法第5 2 2 5 3 1 祭均有详细之规定。暇扣州与我国民事诉浍法第9 2 祭以下规定的财产 保全制度栩肖。 8 人所得声请假扣押者，仅为该愤权，国麒效力为第三人不得向债务人清偿，债 务夫对该续毅不褥处分，但对予舞的琵，因为壤毅入与第三入之阉没有法德 关系，故不得为假扣押的标的，笫三人对标的物仍得自幽为处分，从而债权的 实现欠缺切实有效的保障。觚稀，债务久是否税极行後衩餐，对债权入仍有 影响，该器件的设计在此情形，仍有意义。 应该说，这种观点在日本和我国台湾地区现行法制下，确有其定的合 瑗性，嚣为在基本彝我灏台湾，并无褥怼债务人馕投糠翡凌为缓翔努魏援定， 但在德国法则无适用余地。这艘因为；首先，德国民鬻诉讼法第9 1 6 条第1 款规定：“为傈全穰据金钱债校或根据可戬挟戒金钱债投的请求校对动产或不 动产的强制执行，可以实 亍假扣押。”丽根据该法第八编第二章第一节的规定， 动产包括有体动产、债权及其他财产权，o 因而债权得为假扣押的标的；同时， 该法第9 3 0 条蒙1 款援跫：“对渤产静缎据挣，以扛期戆方法实慈之。梵秽翅 抑并且发生具有第8 0 4 条所定的效力的质权。”丽在第8 0 4 条。其第2 款 畿定：“在与其德债裰人翡关系上，据拇质权键债权入取得与瓣契约鞭德动产 质权时同样的权利，。从而对债务人债权声请假扣押的债权人，对该债权的标 的物亦褥声请假扣押一一尽管麓仍为第三人所有，债务人行使权利与否，对 馈投入绥无影响。 有学者指出，债权人对债务人债权因假扣押命令而发生镬封质权，是德 瞬法在参与分酝稍度上采取饶先主义静结采。国跌实诞法的角度，在采平等主 义的日本和我国台湾地区，也确无可对债务人债权标的物得声请假扣押的规 。关于债权鹊假扣押，德国民事诉讼法第9 1 6 条第1 敞，目本民警保全法第5 0 条均设有规定。 o 诧点与簿鹫民法粪举麓，毒穗黼民洼典。秘产援搔露体动产。谈法第粥条麓定：“率法掰嚣嚣秘搀有落浆t ” ( 郑冲、赞红梅译，德国民法鼹，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 7 页) ，而动产是物的下位概念( 孙宪忠， 德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第7 叛) ，因而劝产亦应为有体物。 o 德国是法舞第1 2 7 5 条艇定：“驭珂鞋薅隶给秸的投剃舞履萼亍熬拓翦豹，美予质毅a 鞫义务a 之蠲瓣法律美 系，准用燕子受诡人和义务人乏间的法律燕系。”( 郑冲、贾氛梅译，德辫民法典) 而受让 ，当然对赫 的物有声请假扣押之权， o 跺荣宗强制执行法，三民_ 括局，t 9 8 9 年1 2 月舨，第2 6 4 ，2 6 5 页。所谓忧先主义，是指首先对债务人财 产为避牙强靠执行之债投a ，德优先予黯鲻一黠产为强裁挽锤之后馈投人，受黄缮满是之立法主义，西譬 之对应的平等主义，则系指备债权人于强制执行程序中，不圈誊封时间或声请参与分配时间肖先后，致备 债权人受偿权利有优壬j ；先后之别，各债权人不分执行之先后，一律依其债权额公平比例之受偿主义，法圊、 鲢奉鞠我漫台湾姥嚣均暴次主义。歪藩浆寒，藏弓l 罄，楚2 6 6 蓉。 定。但在笔者者来，平等主义鞫优先主义的不同，只在债权人之问的关系方面， 就债权人与债务人乃至第三人间的关系言，则不应有差别：既然第三人所有 的标的物对债权人债权实现可能有影响，而且，债权人对该标的物债权也已 实萼亍缓翔掺，弱有理由认为该掭豹物对债毅a 有法德的裁害关系，诧时谗 债权人对该标的物得为假据撺，在逻辑上也能成立；至于对第三入校稠的傈 护，则可湔过在程序上要求债权人提供担保来实现。日、台无此规定，并非 平等主义的必然结果，而应可认为系立法疏漏。皋如此，则在日、台法制下， 上述撼评也戆成立。 与德嚣法穗魄，代谴权潮魔在该问题蘸处瑷上粼稍嫌繁复。依代位校蒜l 度，债权人酋先应向第三人请求给付，若第三人糖不给付且信用欠佳，则债 权人一方磷须提起代位权诉讼，在该诉讼中，酋先要表明其代位资格，而对 该资格债务入穗第三入均有可能据出巽议，然露亦须对债务入与第三人闻的 债权债务关系进行诉讼，这中阗第三久可簸会掇滋各穆挠辩，嚣露债投久获 得代位诉讼的胜诉判决着实不易；在另一方面，由于第三人信用欠俄，为免 将来强制执行落空，须在代位诉讼中对该标的物声请假扣押。而在赞尽九牛 二虎之力将栋的物归于债务入艏，则为免其任意处分，须重新声请假扣撺( 因 隽蓠一骰撩掺乃黠第三人提起，凌在标教蘩邑建谈务久嚣鸯) ，并黠镄务久提 起诉讼。而依德国法，债权人只须对债务人债权声请假扣抨，于必甏时再对 该债权标的物实施假扣押，此时该标的物即己不得自由处分，债权融获得充 分保障。债权入只须对债务入提起诉讼，并于脞诉后依强制执行稷序执孚亍即 可。该耱徽法，逻辑更灸瀵激，撩诈迄更为篱楚。 3 、西本和我国台湾法 在日本和我国台湾地区，在其民法典制定之时，代位权制度戏肖其存在 之理由。o 假至少在其民事诉讼法或强制执行法就对债务人对第三人的债权或 萁缝豺产投褥为强割挠章j 二有辑爨范后，当事灭润泌翻盏凌态郅与蘸遮戆晷法 。如民国强制执行法制定于1 9 4 0 年，在1 9 2 9 年制定民法典时尚无就对愤势人债权及其他权利樽为强制执行 的立法。 1 0 相同，因而代位权制度已无存在之理由。也正因为此，有学者指出：“我国民 法( 指我国台湾地区民法一一笔者注) 亦有对债权人代位权重复规定 之嫌”。不惟如此，这种重复规定，还会徒增理论上的困扰：“日本学者之间， 就先有代位诉讼后，再就同一权利提起收取诉讼 之情形，有无抵触重复起诉 之问题，见解颇不一致。原因在日本民法一面引进法国民法固有之债权 人代位权制度，他面对于强制执行程序采取德国法之收取诉讼制度，从而两 种制度未经调整而发生问题。” 在该要件的检讨中，我们会发现立法史上一个饶有兴趣的现象：在法国 法和德国法，无论其规定代位权制度还是强制执行制度，它们均与整个法律 体系是协调的。但到了日本法和我国台湾法，则出现了如前所述的不协调， 其原因在于：在日本法，其民事执行法效法德国民事诉讼法，而其民法典却 较多的受到了法国民法典的影响。而德国法和法国法的某些规定是异质的、 不能兼容的；在转道日本效法德国。的中华民国民法，日本法的某些规定则未 经充分消化即一样画葫芦地照搬了过来。这一沿革提醒我们，任何制度均有 其特定的生存环境，我们在借鉴先进立法的时候也应该有自己独立的思考与 判断，而不能人云亦云，以讹传讹。 ( 三) 须债务已届清偿期或陷于迟延 在“须债务人怠于行使权利”要件的检讨中，我们已经指出，在德、日、 台，种类债权之代位权已无肯认之必要，故该要件之检讨，仅于法国法有其 。马维麟，前引书，第1 页 。收取诉讼，发生于强制执行程序中，其祥后述。 o 陈荣宗，前引书，第5 7 8 页。关于该种立法，日本学者也有激烈批评，“如日本民事诉讼法权威学者三个月 章教授即曾讥讽该国民法第4 2 3 条之立法为屋上建屋，甚至以畸形妖怪、不当替代物、4 实体法学 者不理解及漠视程序法之纪念碑等讽之。”见戴世英，“债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评 议”，载粱彗星主编，民商法论丛，第十七卷，金桥文化出版( 香港) 有限公司，第1 0 6 页。 o 日本旧民法以法国民法典为蓝本，民法起草工作亦聘请法国专家完成( “谢怀拭著，大陆法学家民法典研究”， 载费安玲、朱庆育编民法精要，中国政法大学教务处，1 9 9 9 年第3 5 4 - 3 5 5 ) ，新民法虽从德国法例， 但仍不可避免的带有法国民法典的痕迹。这一点，在物权变动问题上，也有较明显的体现。 o 民律第一次草案系由日本法学博士志田钾太郎、松岗义正起草，而“民国以来之编纂法典，大致竟清 末未竟之大业”，因而难免受日奉法较大之影响。关于民法的立法经过，可参见谢振民编著中华民国立 法史，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第7 4 3 页以下a 。近来，颇有学者主张，大陆法系和英美法系已经t t i 现融合趋势，我国欲制定二十一世纪的民法典，应兼采 两大、洼系之所长。 查撤销之要件。”( 史尚宽，前引书，第4 6 9 页) ，可资印证。 惹义。 在与间为债的保全制度的撤销权比较中，我们发现这一要件舰定的有些 莫名其妙。在撤销权的要件中，并无须债务届期( 迟延) 的规定，而按照学 者通说，“代位权系| 三 理有投秘为范围，对于溉袋之社会秩彦，巍无酸坏，刳 度运 乍之考虑较为单纯；反之，撤销投瑙不戬债务人现有权利为陵，其行使 结果，足以破坏既成之社会秩序，制度运作上考虑较为复杂”。o 也正因为此， 在撤销权，其行使须以诉为之，而在代位权，比较法上均不以诉为必要。 举 重以明轻，鹱然在撤销权岗燹缓债务属期( 迟媳) 的翘定，在代位投剃度中 戳更不斑露诧瓶定。 有学错认为，“尚未发嫩效力之债权( 如附停止条件之债权) ，域履行期 属至前，因债权之有无或能磷实现尚难预b ”o ，故设此要件。但是，在撤销 权，续权履行期届至前，馈投之有无或能否实现亦处于不确定状态，为何债 蔽久瑟德行使褥? 本文认为，对于该要件的检讨，首先应该嘴确的一点是：债的傈全制度 旨在维持债务人的责任财产从而保障债权人债权的实现，而对债权人而言， 债务人的爨任财产仅于强制执行时始有其现实意义，因而债权人所关注的， 应为在强裁掇嚣时馕务大静蜜经羹孝产是否减少。 其次，应当注意代位权和撤销权制度所针对的债务入行为性质的不同： 在撤销权，债务人所为的诈害行为在性质上为积极的、一时性的作为，在行 为做出时，馈务人的财产即融确定地减少，并熙可以预见在强制执行时该减 少懿鬓季产般遣不会鏊复予镄务入，因嚣，只癸学为骰窦瘦帮缀孬搜擞镑投 瞄救济债权人；而在代位权，情形则有所不同，债务人怠子行使权利的行为 在性质上为消极的、持续的不作为，在权利得行使之时对债权人末行使权利， 并不必然黟致债务人责任财产的减少。因为自该时点至声请强制执行期间， 。豆l 聪簦，藏引警，第3 2 0 页。 。如民国法第2 4 4 条差于撤销投蘸定“馈牧人得声请法院撒销”，隧零辩法第4 2 4 条亦霄类似蛾定* 关于该条 姚定的理由，冉学蕾指出：“债权人撇销权对于第三人之利害荧蒜甚为重大，应由法院审 8 黄立， 琶法愤蝙总论，三民书局出版社，1 9 9 6 年版，第4 7 9 页。 1 2 债务人仍帮积极行使权利，筒使该权利标的物作为执行标的的可能性。因而， 只有在声请强制执行时，债务人的怠于行使行为是否会导致责任财产的减少 方可确定。 嚣露，从逻辑角度言，只有方强簧秀执萼亍稳廖癌动后，绩权入始得雩亍饺找 位权。筑怒“绣于债权属期藏遮延”，一方面注意到了代位投与擞镝权的不同， 但另一方面，似仍嫌过早。因为在债权届期戡遐延后至强制执行期问，债务 人仍有行使权利而恢复责任财产的可能性。假蒋规定须于声请强制执行时始 褥行使4 弋位投，弱此琴孛代僚投与对债权的强铡执季亍又有何异? 蔼晨，将债权人褥行健代往投的时熹撬蘸歪债权届麓或送延，侵债权太 在其与债务人间法律关系未经裁判的情况下即介入债务人事务，还可能在代 位诉讼中产生一系列难以甚麓无法解决的难题： i 、馈务入能否为诉讼参热? 如果能，其瓣讼她位又应如何? 螽栗续努入能为诉讼参魏，剃其或菇在绩狡入一方，或蘩在第三久一方，或 与债权人及债务人均处于究众对, 2 - 2 _ 地位。就债务人与第三人的黉任问题， 债权人与债务人利害一致，因而站在债权人一方，似有理由，但蓿就债权人 代位资格嘲题为观察，母露为代位权的主张系以债投入对馈务人有权利存在， 篌务久露貉子遮延及续务入惑予行使毂裂之褰寰为基疆，瑟敬续投久与蘧务 人系处予对立之地位，债务人不能站在债权入方。就债权入代使资格问题， 债务人与第三人利害一致，但在债务人权利襻否之问题，则明崴处于对立之 地位，圆筒债务人亦不得站在第三人一方。又因债务人与债权人及第三人均 有裁害羧熬建方，兹茭不霹裁与二者楚予宠全对立载建霞。套上霹霓，绩 务人菪参加诉讼，其诉讼地位问题无法安摊，敬其应不得参加诉讼。 2 、既然债务人不得参加诉讼，则代位诉讼判决既判力应否及于债务人? 。关于该瓣簇，寿学者议其隽戴谴潺讼瓣嚣鹁之一( 箨荣宗，“馈投入我谴话讼与蘸判力范霆”，载蔻著举证 责任势配每辩攀诉讼法，“鸯立”台湾大擘往律学系法学筮警编辑娄蠡台，1 9 8 4 年2 月孬敝，第1 8 4 页) ，毒 学者主张冀仪为原告起诉的地位而曩( 陈荣宗等，“代位诉讼氍刿力研究”，栽民事诉讼滤乏研究( 二) ， 三民书局。1 9 8 7 年9 月版，第2 2 砸橱建华先生、第3 0 页陈石狮先生、第3 页壬甲己先生乏疑言) ，惟无沦 如何，愤权入代位资格为当事人争执之攀由则学者普遍认同。 对于该闽题，可能的勰决方嶷有三謇申：( 1 ) 判决仅于诉讼当事人间发生 效力，不及予馕务a ；( 2 ) 判决之效力盛及手债务太；( 3 ) 部分魏狭效力及 予馕务久。部分列否( 爱浚在学说上，攀于涟诉时爱予穰务久，败诉时熊囊 。 下黼对此三耱方案逐一分析。 若依第( 1 ) 种方案： 依此方案，判决效力不及于愤努人，这样可以避免债务人的实体权利在 未经其参加诉讼的情况下即经裁判确定，对其权利保障应为充分，但是，与 此同时，因为效力不及于债务人，因而债务人得再为起诉，第三人就同一事 实，颂为两次诉讼，受两次判决，聪在代位诉讼中“第三债务人乃困债权入 与绩务入之间豹翻纷，不幸被牵挂避去。嚣竣拉遗去一次已缀不幸剿秘 以一蠢霉嚣嚣三戆禳嚣? 茏其是在蘩三篌务久葱费穗当多豹努力，尽了攻毒 黪獭以后才得到麓诉题决漪湾形，镯巍然在效力上来给予充分使用”，o 黠冀 慰不公平；不仅如此，该种方案，亦不符诉讼经济的原则；圆最后，此种缩聚 “与裁判外所生代位效力可拘束债务人之对比上未免有失权衡。”。因而， 篇( 1 ) 种方案并不可取。 若依第( 2 ) 种方案： 依此方案，代位诉讼判决之效力及予馈务人，因而可以避免第( 1 ) 种方 鬃中第三人两次被诉的弊端，但是，对予馈务入鹣保护，嬲有欠周之鲶，魏 鸳蠡两方覆为臻察。 营先，若篌较夫致诉，“俺懿藏汪懿较糕，在没有受弱正当陡餐豹壤形下， 就被剥夺? ”固而且，有学者尚指濑送种程序保障的宪政层面的意义，“一个 人在未经行使攻击防御或被给予陈湍意见的机会以前，如竟然判决萁实体权 利不存在，将无异于剥夺其人生衡斗的结果或宪法上所保障的财产权，遂也 ”烁荣宗等，前引文，第2 2 页杨建华先生及第3 5 贸郦联恭先生之发言。 4 陈袋宗等，翦引文，第3 5 曼邱联恭先生之发蛮。 o 史尚宽，藏引文，菇4 7 2 夏。 o 踩蓉末等，裁g 文，嫠2 5 页蓖竞饕先生之袭富。 1 4 可说漠视他作为一个人的存在即人的尊严。”回 其次，帮使壤掇天照曾誊，邈没奄溪囊疆遣壤务久接受魏一鞭决。这楚飘 为该胜诉判决，虽“表面上对于债务人并无不利。但若深入观察，债权人之 黢诉判决，并非完全对续务人有利，因为搂投入代位诉讼之胜琚，系潋债务 人对债投入负霄债务且债务穗迟延为翔决之蔫稳，滁外亦良债务入对予繁三 馈务人之权利有怠于行使权利之事实为祭件”。 因而，该方案对债务人保护显有不足。 蓉筱篱( 3 释方案： 该种方索，虽然在一定程度上折麓了前两种方案，但是使胜诉判决及予 续务入对馈势入逛未必有利( 理壹嗣上) ；褥显在犊投人致诼跨，然三入仍霭 临两次被诉的可能；最嚣，该方案中债务人可以选择有稻子己斡潮决，为何 理应更优先得到保护的第三人却不可以? 似乎不能找出有说服力的理由。 钛戳上分褥我餐看出，该兰秘方察璐不憝在债务入与第三久之瘸找裂涤 当的平衡点，应均不足采。但是，该兰种方案已- 缝穷尽了可能的解决办法， 因而，我们只能说，在代位极制度中。该问题是个无解的方程。 3 、襞然後务天不栽参宓羹代整潺讼，捌在代使潺讼进行中，绥务人蔻否对 第三入另行怒诉? 对此闽磁，瞧有且仅肖三鞑可能舱解决方絮；( 1 ) 债务人锝另行起诉， 俊粳人先行之代位诉讼，黧馕务入之起诉两无继续存在之瑾蠹；( 2 ) 续投入 起诉后，债务人即不得另彳亍起诉；( 3 ) 债务人得另行起诉，该诉讼与代位诉 讼誓嗣辩菸菇嚣分裂获褥鞠髯之判决。毽蹩。在本文看亲，该三辨方寨均鸯 缺陷，分述如下： 若依第( 1 ) 种方案： 依第一落，对债务人照然有翘，熟对予偾投入剡未免窍失公正，因为该 辩徽法“难受使债权入的圭| 亟位褥当不安定，因为可能由于债务入靛任意行为， o 踩萦末等，翦葶| 文。第3 4 页邱联恭受生之发言。 o 豫蘩衰等，蕊l 交，第1 9 5 夏。 整臻债权久遂行诉讼昭结荣藏为捷劳”。，特爱是在债务久起诿蜃又惑意擞嚣 的情形下，其有悖公叠三至为鬟黧。静使翔有学者所设想静穗绩务入之诉合法 存在作为代位诉讼的解除条件o ，在本文看来亦不能从根本上解决该阀题，因 为该方案仍难避免代位诉讼的命运系于债务人任意行为的弊端。简飘，该种 方案使债权人的诉讼成果化为乌有，与诉讼经济原则亦有违背。” 若依第( 2 ) 种方案： 该方案对债权人保护有余，而对债务人保护显有不足。因为愤权人所代 位幸亍使的权利归根结底属于馈务人，如果债务入已积极行使该权利，债权人 霞无与之竞争行镬懿必要。蠢嚣羹，“落馕务入对予偾较a 藏葜掰受对绥投入之 债务有瑟争论，或裁骚受逡惩爨馁商无之事实茇生争菰之3 舞澎，绩务久毫篷 容许债权人代位毒亍使其对第三馈务人之权莉丽不许债务人自己行馁掇黎j ? ”国 若依第( 3 ) 种方案： 该方案至少存在两方面的问题：首先，就第三人而言，无论鼹馈权人起 诉还是债务人起诉，其诉讼标的均为( 或至少包含) 债务人与第三人间法律 关系，对该诉讼标的。第三人须为两次诉讼，受两次判决，其道理安程? 其 次，若认两次诉讼得同时并存，则在两判决不一致甚至矛盾时，虚以何者为 准? 若谈债务人霹壹行逮辑露铡予已之判决， 则为何第三入不褥选撵? 法律 厚诧薅壤，蒎据尧簿? 4 。债投入提超霞经诉讼嚣，债务人对其权利褥否再为处分? 对此问题，有肯定、磷定两说。自理论上言，“代位权之行使，并非强制 执行，债务人之权利处分权不墩因而受限制” ，因而否定说应有熊合理性。 但是，如此一来，债权人顾行使代位权，而债务人仍得对其收刹抛弈、免 除或让与，代位权制度将失其效用，因而从保护债权人的角度，肯定说应更 。陈荣宗等，前弓i 文，第3 5 页邱联恭兜熊乏发蠢。 o 陈荣宗等，翦弓l 文，第3 6 趸邱联恭先擞之发言。 o 藩荣囊等，翦；l 文，第2 4 页扬建牮先擞乏发言。 o 陈荣寨，蘸g 文，第1 8 9 茭。 。台湾r r 最离法巯”六 七年攫第中敬薨攀瘫瘫攘总会决议嚣采凌谨，显酥装象等，嚣孳l 竞，豢2 页戳下。 o 变髓宽，蔫i 支，第4 7 1 页。 1 6 有利，但该说却无法理錾础与实定法支撑。 5 + 如暴在代瘟诉讼孛，法院认馕务太已隆予遐延瑟在就绩投入与竣务久 问法律关系的诉讼中，法院又作出相反判决，此时二者矛盾应如何协调? 为解决上述诸难题，学着可谓费尽心机。然而，在苦思冥想仍难有勰决之 逶磊，我们蹩否也应该反愚一下我位粳潮度本巍? 互| 三黧有学赣鼹撵毫熬，“不 是诉讼法上先建立了理论，才有债权人之代位诉讼，而是先有了债权人之代 位诉讼，然后诉讼学者就已既成的制度，来探讨如何在诉讼溅论上使其周延。 僵是正因为本身藏是一个先于瑾论藤存在貔东谣，没有办法撰褥摄好，瓣此 各说事实上，只能解决部分问题而已。”回本文以为，上述诸问题的出现， 芷是对债权褥过早保护掰造藏的。 小终 从以上的分析，我们可以看出，无论在法图，还是在德斟、日本和我国 台湾，臻务疆期矗馕务人怠予行使投裁的季亍为，著不必然导数裁债权实骥面 吉的债务入责任财产的减少，因而程种类债权威无肯认债权人代位权的必要。 二、特定物债权之代位权 特定物债权之代彼衩，并不阻债务人陷予茏资历为构成簧件。在斡炎债 权之代位权中，我们已经指出，无资历要件对于实现代位权的制度价值楚绝 对必要麴，毽噩乏我们簿兖分魏理由弼疑薅定物馕龊之代位投避经稼毫了伐搜 权的制度价值，很多学者也认识到了这一点，认其系为特定债权而设，为“特 定物债权实现质阐扬”营，叫寺定债权之保全” ，而非责任财产之维持，因而与 代显毂裁度基太稳径纛。实际上，姆定兹续权之 弋位投瑟以会基瑷，只楚为 了防止代位权的规定成为具文一一臼日、台这种采取双轨制的立法中，代位 叔制度在釉类债权中极少适用，而恰恰也是在豳本和我国台湾地区，关于特 定耱债校之代位投酶瓒论祷羽发达。也就是说，特定秘偾投之我位权，只楚 。陈荣宗等，前引文，第2 6 页瓶光群先生之发富 。邱聪智，前日l 书，第3 1 4 页。 o 变尚宽，翦弓| 书，第4 6 2 更。 1 7 为发挥代位权制度之规范功能而设，在立法沦上，无为此专设规定只必要。 焉基，承鼓特定镶馕毅之代位权，也难以避免上述钱位诱讼中凝黉瞧豹难题。 量、保存行为之代位权 豫存彳亍为，麴中断诉讼时效的彳亍为，第三大破产时串援债权懿彳亏= 为，武 等行为，如果债务人怠子行使，可能会使其权利效力减损，甚至使该权利无 从实现。比如，债务人怠于行使权利致诉讼时效期间经过，第三人又以时效 挽辩弱，馕务入戆续投躲无从褥到滚足。姥辩，谈投久帮不霉对绩毅蠡熬物 为强制执行，而且对债务人债权申请强制执行也无懑义( 第三人仍得主张对 债务人的抗辩) ，因而如果债务人并已陷于无资力，则必然会危及债权人的债 权实瑗，在茂耱情形下，蠢谈篌粳久饯位粳应为颁邂或章。在缣存零子为之代 位中，并无须债务届期或迟延的规定。有学者认为，这是因为在保存行为“倘 不及对为之，则权利即将消灭，迨债务人负迟延责任时，无复代位之可能， 藏法律特设魏镯拜之规定准许债权入行使代使税，敷免垒失嫠提。”国忿 种观点，可资赞同。 颂便需要提及的是，关于怠于行搜权利要件，这里也有一个髓要注意的 阔题。依通说，所谓“怠予行使”，应搔应行使、黥行使而不行使而言，“在 债务人因过世或其他原因，致无法行使权利者，与怠于行使尚肖不同，故无 逡羯该条之余滚。”崤学嚣指窭，其熊不戆霉爱，瓣该要 牛不疫露影咬。“本 祭之目的不外在保全债权，于债务人昕任财产减少时，债权人樽代债务人防 止其减少之救济处置。故该财产之流失，无论系基于债务人之能行使而不 行傻，或蠢茭不戆或赡予嚣菠，对债权久嚣言，实无差舅，敌在法律馀 假判断上，亦不应有异致。” 该种批评，极具参考价值。 o 郑玉波，前引书，第3 1 5 页。 o 马维麟，前引书，第3 3 页。 。马维麟，翦引书，第3 4 夏。晚近学者，亦裹赞同。姗黄立先生认为：“怠于行使，是得行使面不行使，歪 手冀虿嚣谴之避盎，有无敖毒、j 建先在辑军窝；”( 藏轰，蔫；! 书，第4 8 0 页) 。 四、我国法上的债权人代位权制度及其反思 ( 一) 我国法上债权人代位权制度的规范体系 在合同法颁布之前，我国没有代位权制度的规范基础。1 9 9 9 年通过 的合同法则在第7 3 条对代位权制度作了明确规定。依该条：“1 因债务 人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求 以自己的名义代位行使债务人的债权，但该权利专属于债务人自身的除外。2 代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使债权的必要费用，有债 务人负担。” 1 9 9 9 年1 2 月1 日最高人民法院发布关于适用 中华人民共和国合同法 ) ，若干问题的解释。虽然在我国立法法颁布后，司法解释作为法源的合 法性受到挑战。，但至少由于司法实践的惯性作用，司法解释对于各级法院的 审判工作仍将产生可以预见的实质性影响，因而对这部分规范的研究仍然是 有意义的。解释第1 1 条到第2 2 条是对代位权的规定，其中第1 3 条和第 2 0 条分别是对代位权构成要件和法律效果的具体化，最称重要。依第1 3 条： “合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损 害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式 向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期 债权未能实现。”第2 0 条则规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人 民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权 人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”亦即债 权人行使代位权后，可以直接用以满足自己的债权。 值得注意的是，我国民事诉讼法和最高人民法院关于适用 若干问题的意见( 以下简称意见) 中有几个条文与 代位权的规范对象有关。首先，意见第3 0 0 条规定：“被执行人不能清偿 。我国洼将代位权规定于合同法第四章“台同的履行”部分，由此引发一个问题：在我国，代位权应为 愤权人代位权还是台同债权之代位权，代位权于合同外债权有无适用余地? z 札注；玄第4 2 条第1 款规定：“法律解释权属于全国人大常务委员会”。因而，最高法院应没有法律解释权。 债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可依申请执行人的申请，通知该 第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的 期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”。除该条文外，民事诉讼法第 2 2 1 条和第2 2 2 条也与此有关。依第2 2 1 条第1 款：“被执行人未按执行通知 履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄 业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但 查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行的义务的范围。”自法理上 言，货币是种类物，债务人将货币存入银行后，货币的所有权即已转移，。债 务人对银行所享有的只是金钱债权，因而此时的强制执行其执行标的亦只能 是金钱债权而非对货币的所有权。而该处“冻结存款”与比较法上的扣押债 权命令相若，划拨存款则与比较法上的移转命令相当。依第2 2 2 条第1 款： “被执行人未按执行通