（经济法学专业论文）网络中第三方支付及相关法律问题研究.pdf

摘要 自2 0 0 0 年以来，电子商务迅猛发展，电子支付也应运而生，但支付问题成 为电子商务发展的绊脚石。2 0 0 5 年，第三方支付这种新型支付模式适时的出现， 为电子支付中信任与安全两大难题找到了解决方案，也使一度消沉的电子商务再 次发展起来。 第三方支付是指通过通信、计算机和信息安全技术在商家和银行之间建立连 接、充当信用担保和技术保障，实现从消费者到金融机构以及商家之间的货币支 付、现金流转、资金清算、查询统计等的非银行第三方机构。第三方支付具有独 立于交易各方与银行、提供货币支付与资金结算服务等特点。它具有成本优势与 效率优势，很好的解决了信任与安全这两大难题。目前关于第三方支付的法律性 质认定仍然众说纷纭，从其服务内容和业务属性来看，将其界定为“非银行金融 机构”应该是比较合理的。 第三方支付产业蓬勃发展，但巨大机遇后同样孕育着巨大的风险，其中，政 策模糊、法律空白、监管缺位、业务不规范都成为最大的风险。第三方支付集中 了信息技术与金融技术，使传统的法律秩序受到了挑战，呈现出复合性的特点， 因此在归责原则上应采用过错推定原则与责任限制原则。在沉淀资金监管、虚拟 货币发行、消费者权益保护等法律问题上第三方支付有着自身的特点，同时金融 风险也独具特点，应针对性的制定相应的监管方案及法律规范。 第三方支付应建立有针对性的监管体系，以市场导向为主，进行灵活而有效 的监管。在立法层面上，要求具有建设性的思考，应确立立法之基本原则，搭建 立法框架，建立市场准入制度、注册资本维持制度、强制风险准备金制度、在途 资金监管制度、资金账户监控制度、实行公平责任以及确立安全规范，以促进支 付清算管理办法顺利出台，加快第三方支付体系建设，实现第三方支付健康长 足发展。 。 关键词：网络金融电子商务电子支付第三方支付法律问题法律规范 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n t o fe - b u s i n e s s ，e - p a y m e n t sh a v ee m e r g e ds i n c e 2 0 0 0 h o w e v e rt h ed i f f i c u l t i e so fp a y m e n th a v eb e c o m eas t u m b l i n gs t o c ko ft h e e - b u s i n e s sd e v e l o p m e n t an e wp a y m e n tm o d e l ，t h et h i r d p a r t yp a y m e n t h a se m e r g e d i n2 0 0 5a n dp r o v i d e s 也ei n “i a ls o l u t i o n sf 0 r 舭d i 伍c u l tp r o b l e mo f t r u s ta n ds e c u r i t y i ne - p a y m e n t w h i c hp u s hc h i n a se - c o m m e r c et h a th a sb e e nd e p r e s s e df o ry e a r st o an e w d e v e l o p m e n t t h et h i r dp a r t yp a y m e n ti san o n - b a n kf i n a n c i a li n s t i t u t i o nw h i c hr e a l i z e st h e m o n e t a r yp a y m e n t s ，c a s hf l o w , f u n ds e t t l e m e n t ，i n q u i r ya n ds t a t i s t i c sf r o m c o n s u m e r t of i n a n c i a li n s t i t u t i o na n de s t o r et h r o u g ht h et e l e c o m m u n i c a t i o n ，c o m p u t e ra n d i n f o r m a t i o ns e c u r i t yt e c h n o l o g ya n dt r yt ob u i l dac o n n e c t i o nb e t w e e nt h es t o r ea n d b a n k st oa c ta sac r e d i tg u a r a n t e ea n dt e c h n i c a ls u p p o r t t h et h i r dp a r t yp a y m e n th a s u n i q u ec h a r a c t e ro fi n d e p e n d e n to nt h ep a r t i e si nt r a n s a c t i o n ，p r o v i d i n g w i t hm o n e t a r y s e r v i c ea n dc a p i t a ls e t t l e m e n ts e r v i c e i th a sc o s ta d v a n t a g ea n de f f i c i e n c ya d v a n t a g e w h i c hp r o v i d e sag o o ds o l u t i o nt ot h em a j o rp r o b l e m so f t r u s ta n ds e c u r i t y s i n c e t h e r ei ss t i l ln oa u t h o r i t yr e c o g n i t i o no ft h el e g a ln a t u r eo ft h et h i r dp a r t yp a y m e n t a t p r e s e n t , i ti sr e a s o n a b l et od e f i n ei ta sn o n - b a n kf i n a n c i a li n s t i t u t i o n so f w e b sj u d g e d f r o mi t ss e r v i c ec o n t e n t sa n ds e r v i c ef e a t u r e t h et h i r d - p a r t yp a y m e n ti n d u s t r yi sf l o u r i s h i n g ，h o w e v e ri ti sa l s of a c i n gh u g e c r i s i sh i d d e n b e h i n dg r e a to p p o r t u n i t i e s a m o n gt h i sc r i s i s ，p o l i c yd e f i c i e n c y , l a wg a p ， s h o r t a g eo fs u p e r v i s i o na n dn o n - s t a n d a r d s e r v i c ec o n s t i t u t ean o r m a t i v el e g a l e n v i r o n m e n tf o ri t t h et h i r d p a r t yp a y m e n tm o d e si n t e g r a t e si n f o r m a t i o nt e c h n o l o g y a n df i n a n c i a lt e c h n o l o g ya n dc h a l l e n g et h e t r a c t i o n a ll e g a lo r d e r , d e t e r m i n e st h a tt h e p r i n c i p l eo ff a u l tp r e s u m p t i o n a n dl i m i t a t i o no fl i a b i l i t ys h o u l db ea d o p t e d t h et h i r d p a r t yp a y m e n th a si t so w n f e a t u r e si nt h es u p e r v i s i o no fd e p o s i t i o nf u n ds u p e r v i s i o n ， i s s u eo fv i r t u a lc u r r e n c ya n dc o n s u m e rr i g h t sp r o t e c t i o n t h el e g a lp r o b l e m sw h i c h b r o u g h tb yf i n a n c i a lr i s ka r ea l s ou n n e g l i g i b l ea n ds h o u l de s t a b l i s hc o r r e s p o n d i n g s u p e r v i s i o nm e t h o da n dl e g a ln o r m t h et h i r dp a r t yp a y m e n tm u s tb u i l dp e r t i n e n ts u p e r v i s i o ns y s t e mw h i c hi sm a r k e t o r i e n t e da n ds h o u l db ef l e x i b l ea n de f f i c i e n t i tr e q u i r e sc o n s t r u c t i v et h i n k i n ga tt h e l e g i s l a t i v el e v e la n ds h o u l de s t a b l i s hl e g i s l a t i v ep r i n c i p l e s t h el e g i s l a t i v ef r a m e w o r k i sw a n t e db a s i c a l l y , t h ec o r r e s p o n d i n gs y s t e ms h o u l db ee s t a b l i s h e da n ds a f e t yc r i t e r i a s h o u l db ed e t e r m i n e d i nt h i sw a y , i ti se x p e c t e dt om a k el e g i s l a t i o ni n e l e c t r o n i c 2 f i n a n c ef i e l db e t t e ra n db e t t e r , f a c i l i t a t et h ec o m i n gu po f “p a y m e n ta n ds e t t l e m e n t p r o c e d u r e s a n d f u r t h e ra c c e l e r a t ef i n a n c i a l r e g u l a t i o ns y s t e mo ft h i r d - p a r t y p a y m e n t ，f i n a l l yr e a l i z eah e a l t h yl o n g t e r md e v e l o p m e n to ft h i r d - p a r t yp a y m e n t k e yw o r d s ：e l e c t r o n i cf i n a n c e ；e l e c t r o n i cc o m m e r c e ；e l e c t r o n i cp a y m e n t ； t h et h i r d p a r t yp a y m e n t ；l e g a lp r o b l e m ；l e g a ln o r m a l i z a t i o n 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借 阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印 或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 引言 己l言 i 目 ( 一) 选题背景及意义 进入二十一世纪，网上支付市场在电子商务领域一马当先，成为独领风骚的 弄潮儿。电子支付主要包括网络银行模式、银行支付网关模式、第三方支付平台 模式等，其中第三方支付是一种由第三方独立的非银行金融机构提供资金结算服 务的支付模式。第三方支付的出现是电子商务发展的需要，它直接连接多家银行 的专网，为交易双方提供了安全和便利的支付方法，同时，还为交易双方提供了 一定的信用保障。没有人否认，第三方支付平台是目前电子商务解决资金流的问 题的最佳方式。但正如其他许多新兴事物一样，第三方支付平台的发展前景同样 令人忧心忡忡。如第三方支付服务商的同业竞争激烈，来自银行和用户信任的难 题以及沉淀资金的监管，虚拟货币的发行等金融问题，迫切要求就其业务规则、 操作规范、交易认证方式、风险控制、参与方的权利义务等各方面进行规范，以 防范风险，确保资金和信息安全。 目前第三方支付面i 晦着从零开始的法制建构任务，虽然目前已经出台了部分 法律法规，但针对第三方支付的规制，仍几乎是空白。本文在进行实际调研的基 础上，从基础理论分析入手，结合国内外的立法状况与研究成果，为我国第三方 支付平台的健康发展提供理论支持与制度参考。 l 、为我国经济建设提供制度参考。在2 0 0 6 年的“金融基础设施研讨会 上， 中国人民银行行长周小川指出，在我国迅速发展变化的金融经济环境下，需要高 度关注和研究探讨作为金融核心基础设施的支付结算体系发展中的新动向和新问 题，包括支付结算体系法律法规的完善等。第三方支付平台是支付结算体系中的 重要环节，是网络金融体系的重心所在。因此研究第三方支付平台的法律问题将 有助于为我国金融基础设施的建设提供制度参考。 2 、为我国网络金融提供立法参考。信息时代瞬息万变，传统金融业同时也受 到了严峻的挑战。新的主体加入到金融市场中，经济全球化的浪潮开始席卷全球， 信息化网络化的社会为这股浪潮推波助澜。所有的变化都必然冲击到传统金融业 务，相应的立法和监管制度也应该进行修改。第三方支付是网络金融业的核心部 分，第三方支付的法律建构将是网络金融和电子商务法的重要部分。 3 、为我国金融监管提供理论参考。我国目前对于第三方支付的监管政策面临 缺位，本文通过比较国外第三方支付的监管措施，分析第三方支付的监管必要性 与模式的选择，结合我国的具体国情，提出了具体的监管建议。为我国第三方支 付监管制度设计提供一定的理论参考。 网络中第三方支付及相关法律问题研究 ( - - ) 相关文献研究 目前关于第三方支付问题的基础理论研究还很不成熟，而相关的法律制度也存 在许多的不足甚至立法空白。虽然研究第三方支付问题的相关论文层出不穷，但其 研究思路和方法大多集中于金融学、经济学和管理学等方面。 阿拉木斯与周群的关于网上支付第三方服务的法律问题( 发表于中国电子商 务法律网) 是目前能找到比较契合法律角度主题的论文。该论文对网上支付第三方 服务的认定，论述了贝宝与支付宝的服务性质，对网上支付的基本模式作了简明的 阐述，并尖锐的提出了第三方支付服务模式的主要风险，主要存在于资金吸存、虚 拟电子货币发行、对现实金融服务的冲击以及非法金融犯罪的风险。另外，该文还 就电子支付指引提出了修改意见，对下一步的网上支付立法提出了立法建议，指出 要在三个方面规范网上第三方支付机构，从第三方支付的法律问题方面提出了全面 而精到的论述。 金融电子化法律问题研究丛书之电子支付法律问题研究对电子货币，电子 支付系统、电子支付的安全控制措施、电子支付的民事法律责任、电子支付的立法 状况进行了阐述，并对电子支付中现存的诸多问题均有涉及。其中并无第三方支付 的专题研究，但关于电子支付的许多资料和成果可以用来参考，比如电子货币的性 质、国内外电子支付立法现状、金融性风险控制与法律措施等等。齐爱民等著网 络金融法、网络金融法原理及国际规则对网络金融问题进行了详尽而专门的研 究，系统探讨了网络金融法的体系、特征、原则以及面临的主要问题，该书运用传 统的金融法理论，来分析、研究、解决网络金融业发展过程中出现的问题，着重协 调了两个关系，一是民商法的基本理念和原则贯彻与网络金融法，二是基于经济法 的观点，鉴于网络金融的高风险性以及关系到国家利益、凸显国家对网络金融的监 督管理，可视为主要的理论支持。 关于电子货币的论文相对比较多，比如简立立的电子商务时代电子货币及 其法律问题探析、刘文翠的电子货币与货币政策传导机制等，许多最新版的 货币银行学、金融学、金融法学专著也会对此有研究。其他关于电子商务、网络 金融、电子支付的专著与论文如李瑾的网上支付中消费者财产安全权的保护、 万军等的国外电子支付立法对我国的启示、孙广志的网上非银行金融机构行 为研究等，其中许多成果与观点可以起到重要的借鉴作用。 在近两年中关于第三方支付的专业论文有约四十篇左右，如潘嘉玮 ，南方金融 2 0 0 7 年第9 期 1 8 三、第三方支付存在的主要法律问题 虚拟货币的发行将减少一定的货币量发行，减少中央银行的铸币税收入，而这笔 收入是中央银行的主要收入之。另外虚拟货币的发行导致货币供应量出现异常 波动，央行无法按照传统的估算方法进行宏观调控。 其二，虚拟货币对消费者带来的损失和风险包括计算机系统的信息安全风险、 虚拟货币的贬值、货币发行者的破产等等，这些都可能给消费者带来一定的损失 和风险。 其三，虚拟货币对发行者本身也有一定的风险，表现在虚拟货币发行者在回 兑虚拟货币时可能出现挤兑的风险。另外虚拟货币之间本身也有回兑的风险，还 有计算机系统的风险和发行者或者债权人申请破产时给消费者或者第三方商家所 带来的损失和风险。 其四，虚拟货币对第三方交易平台本身也有风险，包括不法分子操纵虚拟货 币价格获取暴利，或者利用虚拟货币从事违法犯罪活动等等。 美国著名经济学家林顿，拉鲁什曾经预言：“从2 0 5 0 年开始，网络的虚拟货 币将在某种程度上得到官方承认，成为可以流动的通行货币。 ( 2 1 ) 虽然这样的预言 未免有些危言耸听，但是虚拟货币的未来，已经引起了人们的普遍关注，2 0 0 8 年 两会期间，就有人大代表提出了虚拟货币对现实金融系统的风险问题，并列举了 相当的案例。2 0 0 8 年底，国家提出征收虚拟货币消费税，一时间关于虚拟货币的 讨论成为热点。正确看待虚拟货币，要学会用马克思主义矛盾论的观点，一方面， 存在即合理，虚拟货币的存在是源于网络的发展，现实的需要，有一定的价值， 并且，它已经行使了法定货币的部分职能。但另一方面，它仍然不是完整意义上 的通货，也不是真实的货币，但它对现实金融体系的影响和冲击不仅目前已经存 在，并且将会随着网络的迅速发展而进一步发展。我们也许可以想象这样一个场 景，第三方支付平台成为了虚拟银行，而虚拟货币也成为了真正的货币。但这样 的场景实现需要形成一个虚拟货币的统一市场、并且要实现与人民币之间的自由 双向汇兑。当然，这一切都离不开安全有效并且公平的监管支付，降低虚拟货币 所带来的风险和损失，让它更快更好的健康成长。 ( 三) 消费者权益保护中的法律问题 由于第三方支付过程中各方当事人的法律关系以及权利义务关系尚无特别法 予以调整，而是由以合同法和侵权法为法律规范依据，又由于消费者在网络购物 中处于弱势地位，因此其合法权益往往得不到充分保障。比如格式合同的免责和 限制责任条款的制定，个人隐私泄露的风险、对消费者知情权的侵犯、未经授权 的划拨以及其它信用及安全风险等等。这些问题都与消费者权益的保护息息相关， ( 2 1 李震林：虚拟财产网上套现，相关部门将严查。广州日报) 2 0 0 6 年1 2 月2 7 日 1 9 网络中第三方支付及相关法律问题研究 理应受到重视。( 2 2 ) 消费者权益保护分为两个环节，一是交易中的保护，二是交易 后的保护。 首先，由于第三方支付平台在系统设计上具有很高的创新性，其业务流程也 涉及交易双方及银行系统和其他认证系统，因此整个系统都比其他的支付方式要 复杂许多，则对消费者的操作行为能力要求也相对较高，比如要求消费者具有基 本的电脑操作能力，具有比较熟练的网络操作能力，甚至具有一定的网络安全防 范能力。这样使得消费者在操作过程中出现失误的机率大大增加，必须避免第三 方支付机构利用其信息技术和业务流程上的优势损害更为弱势的消费者利益，以 维护交易公平进而维持稳定的交易秩序。立法和监管层面必须倾向于考虑消费者 利益而作出相应的保护。 其次，第三方支付公司同样是市场主体，不可避免的会出现优胜劣汰，行业 内的兼并、重组、并购、转型都会发生。而第三方支付公司拥有大量的客户资金 沉淀，在其暂停或者关闭时，如何保全以及退还或者补偿客户资金，防止金融风 险的发生，也是消费者比较关心的问题。目前的经营政策尚缺乏对接受第三方服 务的消费者们有力的保护，同时对于接受服务而利用第三方支付平台的电子商务 经营者们，同样也缺乏相应的保护措施。 最后，第三方支付平台一方面属于技术性的i t 公司，它利用网络和通讯技术 提供资金流的服务。另一方面，它也属于金融性的网络平台，它与多家银行合作， 并通过网关互连。由于网络的开放性将不可避免的带来数据安全的问题，而第三 方支付平台所拥有的庞大用户数据，比如个人档案、交易记录、银行授权资料等 等都是对于用户来说十分重要且关系重大的个人信息，一旦发生泄露，将带来不 可预料的后果。2 0 0 6 年6 月份，由于一家第三方支付数据处理公司的安全缺陷， 令4 0 0 0 万张的客户信用卡资料遭到泄露，甚至有专门从事刺探网络隐私的公司甚 至公开叫卖各类信用卡和客户隐私信息。因此须对规范第三方支付平台的消费者 支付信息进行保护，这已经是刻不容缓的问题。 ( 四) 金融风险带来的法律问题 第三方支付机构作为非银行机构，从事支付业务则意味着法律上的某种突破。 目前许多第三方支付平台客观上已经具有了银行的特征，甚至可以被当作不受管 制的银行。中国社科院金融所2 0 0 5 年底发布了v i s a 国际组织委托的研究课题现 代电子支付与中国经济报告中认为，第三方机构开立支付结算账户，提供支付 ( 功金丽娟：网上第三方支付的消费者权益保护问题研究 ，经营管理者2 0 0 8 年第1 3 期 2 0 三、第三方支付存在的主要法律问题 结算服务，突破了许多特许经营的限制，为非法转移资金和套现提供了便利。形 成了潜在的金融风险。 1 、第三方支付中的洗钱问题 第三方支付被用作洗钱渠道的有利条件有( 2 3 ) ： 隐蔽的资金转移渠道：第三方支付介入了银行的支付结算业务，割裂了银行 的交易过程。这样的交易过程可能发生在同一银行系统，也可能发生在不同的银 行系统。总之银行已经无法掌握这项交易的发源地、去向以及其他客户信息。第 三方支付平台仿佛一道天然的屏障将资金的流向跟踪切断。由于网络结算的隐蔽 性以及匿名性，这样的天然屏障很容易被利用来便捷隐蔽的实现账户间的资金转 移。另外在第三方支付平台上的跨境交易也变得十分便利，在缺乏对外支付途径 的情况下，一些第三方支付可能成为地下钱庄，变相实现资金跨境支付。 秘密的资金源头：由于洗钱过程中必须要利用现金来进行流转，但现金必须 注入金融体系才能完成，而资金又必须转变为现金来终端资金链。目前来说，客 户无法向虚拟账户存取现金，但第三方支付促成了另一种“现金 的产生，即虚 拟货币或者充值卡，客户可以将资金余额转入虚拟账户用于支付或者转账，这一 方式使得现金注入金融体系多了另外一种渠道。 潜在的资金池：由于第三方支付平台中有大量的沉淀资金，这可以被秘密当 作洗钱组织的资金池，在必要的时候挪作洗钱的用途。 2 0 0 6 年1 0 月，反洗钱国际组织f a t f ( 金融行动特别工作组) 的一份报告称， 网上支付由于其匿名性的特点，已经成为国际黑钱和国际热钱进行犯罪活动的工 具，这将对我国金融稳定造成极大的冲击。 目前我国已经于2 0 0 6 年通过反洗钱法，而央行也制订了新的金融机构 反洗钱规定。其中规定了几乎所有类型金融机构的反洗钱义务，但对于第三方支 付机构，还没有任何一部法律有明文规定。 众所周知，洗钱犯罪可以和绝大多数的犯罪共生，成为这些犯罪的下游犯罪， 从司法角度看，洗钱犯罪妨碍了司法活动，极大的危害了公共安全。从金融管理 秩序角度来看，洗钱活动严重的扰乱了金融管理秩序，破坏了公平竞争的规则， 从而直接危害到社会正常经济秩序。 2 、第三方支付中的套现问题 第三方支付中的套现是指利用不同市场中同一种产品或是接近等同的产品价 格之间的细微差别获利。人们通常所指的套现也指信用卡套现，是伴随着信用卡 1 2 3 范如倩、石玉溯、叶青：第三方支付业务的洗钱风险分析及监管建议，上海金融 2 0 0 8 年第5 期 2 1 网络中第三方支付及相关法律问题研究 的诞生而产生的金融问题，严格的来说，套现行为本身并不违法，但是利用套现 这一行为牟利或者逃避税费，就触犯到了国家法律法规。套现分为两种，一种是 通过p o s 机进行，一种是利用第三方支付平台进行，毫无疑问，由于网上交易的隐 蔽性，目前持卡人利用第三方支付平台进行套现的行为已经成为套现行为中最主 要的一种。 利用第三方支付平台进行套现的流程可以概况为：1 ) 先在银行机构申请一个 信用卡；2 ) 用别人( 如亲戚、朋友) 的借记卡以卖家的身份与第三方支付平台进 行绑定，开设一个网络商店，再将自己的信用卡以买家的身份绑定。3 ) 用你的信 用卡充值到第三方支付平台的账户中，拍卖下网店的货物，然后付款。4 ) 2 4 小时 后，确认收货，并指令第三方支付平台进行付款，卖家就可以直接取现了。整个 过程简易方便，省却了信用卡取现的额外手续费和利息。但并没有直接的货物交 易，属于虚假交易的一种。 利用第三方支付平台进行套现，已经成为了公开的秘密。2 0 0 8 年，中央电视 台经济半小时就推出特别报道，专门就信用卡恶意套现的行为进行了曝光， 引起了媒体、大众、商业界、学术界的广泛关注。( 2 4 ) 第三方支付中的套现行为的危害表现在以下几个方面： 增加了金融业的不稳定因素：由于金融体系属于国家宏观调控体系，金融业 的安全直接危害到国家的经济安全，因此金融机构的监管一向非常严格。套现行 为违法了金融业务特许经营的规定，背离了央行对现金治理的有关规定，还可能 为信用卡诈骗，洗钱等不法行为提供便利，给金融业带来了许多的不稳定因子。 另外，银行风险的扩大，不良贷款的形成也将阻碍银行卡行业的健康发展。 冲击发卡银行的金融体系：套现行为规避了银行的取现费用，逾越了银行的 规范门槛，干扰了银行的正常业务。并且套现资金的难以鉴别和跟踪使得银行的 贷款风险增加，也将损害到银行的利益。 对持卡人的风险：虽然持卡人通过套现减少了利息支出，但如果逾期不还款， 就要承担币透支利息还要高的逾期还款利息，并且留下不良的信用记录，所以也 存在相当的风险。 非法套现中介的危害：目前已经涌现了一批专门经营套现业务的中介组织， 这将更易诱发信用卡诈骗行为，破坏社会信用环境，扰乱金融秩序，威胁到金融 安全。 均参见中国新闻网央视曝光信用卡恶意套现银联成幕后最大帮凶 h 丛p ：丝型塑盥曲遮旦曼型墨q 墅：型i 丞凹臣b 型型2 q q 竺q ：q 2 l 垒2 塑8 垒：虹衄l 浏览时间：2 0 0 9 年4 月1 2 日 2 2 三、第三方支付存在的主要法律问题 ( 五) 法律责任问题 目前我国并无专门的法律调整第三方支付法律关系，一般由合同法、侵权法、 消费者权益保护法等一系列法律来进行规范和调整。但由于电子交易的特殊性、 创新性和复杂性，一旦发生纠纷，就会使当事人各方的权利得不到很好的保障， 实践中也不乏这样的案例。如果在法律中不予以规范，将制约着第三方支付的发 展。 首先，买卖双方发生法律纠纷时第三方支付机构的法律责任问题： 目前关于第三方支付的法律定位，有着不同的见解，一种说法认为第三方支 付仅仅提供网络支付技术服务，不必考虑支付行为本身的有效性和信息的真实性、 合法性。一种说法认为第三方支付是代收代付的中介，对双方来说是中立地位。 一种说法认为第三反方支付是网络交易支付的保证方，理应对买卖双方交易中出 现的问题承担责任。0 5 ) 这三种观点中对第三方支付的法律责任的分摊呈现出由轻 到重的递增。让我们参看“支付宝交易通用规则 中的规定，“如买卖双方无法就 退款达成一致，则买卖双方可以要求支付宝公司协调，并同意接受支付宝公司依 其判断确定款项的归属 ，“交易双方中的一方申请支付宝对争议货款进行处理， 支付宝有权自行判断并决定将争议货款的全部或部分支付给交易一方或双方。从 这两个条款来看，可以看出支付宝公司在买卖双方的争议处理中处于居间裁判的 位置，但笔者认为这样的处理规则与我国的法律相抵触。按照我国民法通则 第六十三条及合同法第三百九十六条的规定，代理人在代理权限内，以被代 理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 而第三方支付机构的身份应该属于货款的代管者，它的代收代付，是建立在民事 合同的基础上，基于支付货款的买方和提供货物的卖方对其进行授权，而并不因 此产生居间解决的权利。另外，关于网络交易纠纷的解决，国际上早已有了相对 完整的解决模式，即网上纠纷解决方式( o n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 。这种方式以 非诉的形式，通过第三方说和、调解、仲裁等民间纠纷解决渠道，进而促成纠纷 的解决。这种方式灵活，简便，节省成本，保护了当事人的权利，目前得到了普 遍的认可。【2 在具体的法律诉讼中，第三方支付机构既非买卖活动中的当事人，也不存在 对双方争议标的的独立请求权。至于“无独立请求权的第三人 ，要看买卖双方的 违约或者侵权行为是否利用了其服务系统缺陷或者其商业声誉或者信誉。当然， 第三方机构负有提供证据的责任，因为电子交易的发起及完成都记录在系统中， 1 2 5 ) 曾毅、吴金莲、胡宾：法律视野中的电子商务第三方支付平台，商场现代化2 0 0 8 年第1 0 期。 ( 均吕西绰：对第三方网上支付规则的法律思考以支付宝为例，科技与法律2 0 0 8 年第6 期 2 3 网络中第三方支付及相关法律问题研究 只有第三方机构才能提供完整而且周密的证据。 其次，第三方支付机构出现支付错误时所引发的法律责任问题： 第三方支付系统中可能出现的支付错误主要有： 错误执行客户电子指令，或者执行未经授权的支付，致使客户造成损失； 计算机安全隐患或者网站安全设计缺陷导致数据传输系统遭黑客入侵或者破 坏，造成客户个人资料泄露； 第三方支付平台内部硬件故障造成系统瘫痪，服务器无法正常运作，导致业 务延误，支付指令不适当执行等造成客户损失； 因合作方的原因，导致指令发送错误，造成客户损失。 在出现以上类型的法律问题时，首先必须确立归责原则，它决定着责任构成 要件、举证责任分担、免责条件、赔偿原则和方法、减轻责任的根据。 由于网上支付环节涉及到网络、服务器、管理软件等现金技术，使得用户进 行举证具有了一定的难度，笔者认为应该实行特殊的过错原则，即过错推定原则。 首先必须从违约或者侵权事实中推定致害当事人一方有过错，由其承担举证责任， 如果不能证明自己的过错，则推定成立，由其承担法律责任。同时第三方支付机 构或者银行所出具的证据应当符合事先商定的认证规则以及商业惯例。但要注意 的是，除了未经授权的支付和错误支付的情况下，其他的不适当执行支付命令， 如未完全支付、未及时支付、超额支付、支付方向错误等等，第三方支付机构只 须对其直接经济损失负责。 由于第三方支付系统本身存在的系统故障或者管理漏洞所导致的纠纷，造成 的直接经济损失和间接经济损失均应由其第三方支付机构自身承担。这是毋庸置 疑的，以下集中情况可以发生豁免：第一、预先告知，进行系统停机维护的情况 下：第二、因不可抗力，如台风、地震、海啸、洪水、停电、战争、恐怖袭击等 所造成的系统瘫痪情况下：第三，因非第三方支付机构自身原因，如电信部门技 术调整或故障、服务器升级、银行合作方等方面的问题而造成的服务中断或延迟。 由于网络安全所引发的法律责任问题，可以分别来分析，如果是用户的主观过错 或者过失，包括遗忘或者泄露密码、密码过于简单而被破解、用户自身的计算机 被他人侵入等等而造成的损失应当由用户自行承担责任。如果是第三方支付机构 的系统安全遭到黑客侵入，则应视情况来确定法律责任的分摊。如果其自身的安 全系统设计已经达到了国家规定的安全标准，则可以在一定的程度上免除责任。 四、国外相关立法现状及对我国的借鉴 四、国外相关立法现状及对我国的借鉴 ( 一) 美国 电子商务在美国的发展起步最早，目前的发展规模也是最大的。9 0 年代以来， 美国大力推行电子商务这种交易形式，大多数州也纷纷制定了与电子商务和电子 签名有关的法律。因此在电子商务立法方面，普遍认为美国的立法模式最具有先 进性。 1 9 9 5 年美国犹他州制定了世界上第一部电子签名法。被认为是目前世界上最 早的电子签名法，也是第一部电子商务方面的立法。该法通过详尽的法律规范承 认了数字签名的效力，推动了电子商务的发展。1 9 9 5 年，加州制定和通过了统 一电子交易法( 帆f o r me l e c t r o n i ct r a n s a c t i o na c t ) 。该法承认了电子记录的证明 力，确认了电子签名的法律效力：1 9 9 8 年，伊利诺斯州通过了伊利诺斯州电子 安全法( t h ei l l i n o i se l e c t r o n i cc o m m e r c es e c u r i t ya c t ) ，为该州的电子交易提供了 坚实的法律基础，促进了电子商务的发展。美国各州的电子商务立法呈现出多样 化的特点，有些是关于具体实务操作的详尽规定，有些仅仅列明了原则，起到总 体指引的作用。( 2 7 ) 1 9 9 7 年7 月1 日，美国颁布了全球电子商务纲要( a f r a m e w o r kf o rg l o b a l e l e c t r o n i cc o m m e r c e ) ，这是全球第一份关于电子商务的官方正式文件，它提出了 关于电子商务发展的立法原则，阐述了一系列政策。其中电子商务的五大基本原 则是： 其一、私营企业应起到主导作用； 其二、政府不应对电子商务作不恰当的限制； 其三、政府的参与目的仅为支持和巩固一个有预见性的、简单的和一致性的 商业法制环境； 其四、政府需要认识互联网的特点： 其五、应当在国际范围促进互联网电子商务的发展。 1 9 9 9 年美国统- j | 1 1 法全国会议委员会颁布了统一电子交易法和统一计 算机信息交易法，供各州立法时采纳。2 0 0 0 年克林顿签署颁布了国际与国内电 子商务签章法，解决了原则性与协调性的问题，表明美国的电子商务立法正式走 上了联邦统一制定的道路。 在第三方支付的监管方面，美国对第三方网上支付业务的监管重点放在交易 的过程，美国爱国者法案中也有关于第三方网上支付在反洗钱监管和防范金 ( 功张楚：外国电子尚无法) ，北京邮电大学出版社2 0 0 0 年版，第6 3 页 2 5 网络中第三方支付及相关法律问题研究 融犯罪中的义务。在规范网络服务提供商的法律责任方面，美国先后颁布了自皮 书知识产权与国家信息基础设施、网络版权责任限制法案和数字千年版 权法案，对i s p ( 网络服务提供商) 的法律责任实行了从严到宽的规定，并且对 其职能的规定越来越细化，免责条件的规定也越来越具体。 ( 二) 欧盟 和美国电子商务立法的多样性一样，欧盟各成员国电子签名法律也不尽统一， 比如英国采取技术中立型立法、而德国则采用技术特定型。为协调欧盟各成员国 之间的电子签名法律，1 9 9 7 年，欧盟制定了欧洲电子商务行动动议，为规范欧 洲电子商务活动制定了框架。1 9 9 9 年1 1 月，欧盟通过了一部重要的法令，即电 子签名统一框架指令，构成了欧盟电子签名法的核心和基础。它的特色主要体现 在四个方面：电子认证服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调、认证中 的数据保护、电子认证书内容的规范。它对电子签名区分为简单的电子签名、一 般的先进电子签名和严格的先进电子签名三类。这部法令的实质仍属于技术特定 型立法，即对严格的先进电子签名的立法偏好。 2 0 0 0 年欧盟通过了电子商务指令，对i s p 的法律责任也作出了相对比较宽 松的规定，比如对于不知道用户是违法行为而提供服务的情况下，则可以免除刑 事责任，等等在消费者保护立法方面，1 9 9 7 年，欧盟通过了关于远程合同的消 费者保护指令，这是一部相当完备的电子商务下消费者保护的法律框架，为消费 者提供了全方位的法律指引规范。 ( 三) 亚洲 1 、新加坡 1 9 9 8 年6 月通过了电子交易法案，该法案的通过，标志着新加坡成为最先 制定有关调整电子商务方面法律的亚洲国家。法案所涉及的范围主要包括：全 面承认电子记录和电子签名的效力；比较宽容的网络服务商的责任认定；对电子 交易合同的签订方式、确认方法、接受时间和地点都作了详细的规定；数字签名 的生效条件；政府对电子记录和数字签名的使用以及保密措施和保密义务的执行 等等。1 9 9 9 年新加坡政府又制定了电子交易( 认证机构) 规则，再一次完善了 电子交易法案中未具体规定的事宜，建立了一套完善的电子商务市场法律规 范。 2 、日本 日本目前在亚洲太平洋地区的网络交易中居于第一位，其立法活动也已经形成 四、国外相关立法现状及对我国的借鉴 了系统工程。2 0 0 0 年制定了关于电子签名及认证业务的法律，主要用于规范认 证服务，对于认证服务的许可条件、不予许可的情形、许可资格等问题都作了相 对严格的规定。同时，该法还对相应的罚则作了详细的规定，这与美国和欧盟的 电子签名法十分不同。2 0 0 1 年1 月，日本施行了高度信息通讯网络社会形成基 本法，其中明确规定，政府具有发展电子商务的立法制策义务。2 0 0 1 年制定了关 于电子消费者合同以及电子承诺通知的民法特例的法律，通过一系列的立法，对 电子签名及其认证问题、网上交易合法化问题、网上支付问题等进行了切合时宜 的规定。 ( 四) 国际组织 1 9 9 6 年1 2 月，联合国贸易法委员会通过了电子商务示范法，该示范法是 世界上第一个关于电子商务的法律。在这部法律中，提出了“资料讯息”的概念， 就“书面、“签名、“原件”等概念作了具体的规定，同时肯定了电子传输资料 讯息和数字签名的法律效力，为世界电子商务的立法构建了一个初步的法律框架。 2 0 0 2 年1 月，联合国国际贸易法委员会通过了电子签名示范法，这是继电子 商务示范法后出台的又一部专门针对电子商务的法令。它作为一项单独的法律 对“签名 作了具体的解释，并确定了电子签名的法律效力。继电子签名示范 法颁布后，国际电子商务法体系进一步完善。 ( 五) 各国立法比较及借鉴 。 纵观目前世界各国关于电子商务或者第三方支付网上平台的法律法规，尤其 是美国和欧盟这两者在电子商务法律领域的立法实践，可以给我们许多启示： 首先仍须加强立法建设，对第三方支付平台的合法地位给予明确。在美国， 第三方支付公司被视为“货币服务机构”，从事货币转账服务，而非银行的存款机 构，因此无须获得银行业务许可证。但必须遵守货币服务机构的规定。而欧盟则 规定第三方支付平台也是一类新型的信用机构，属于电子货币机构。其他各国对 于第三方支付平台的定义和地位也有了相应的规定。按照我国商业银行法规 定，第三方支付平台提供的是银行业务，因此更应尽快搭建电子支付的法律框架， 明确第三方支付机构的合法地位，明确开办资质、资本管理、风险控制及法律责 任。 其次应加强业务监管，严格限定市场准入。欧盟早在2 0 0 0 年就对第三方支付 机构的准入作出了限制，要求其通过申请取得营业执照方能开展业务。另外，欧 盟规定必须保证第三方支付机构具备1 0 0 万欧元以上的启动资本金，并且必须持 续持有自有资金，并规定了最低限额。美国对第三方支付的市场准入也有了严格 网络中第三方支付及相关法律问题研究 的规定，以发放牌照的方式管理和规范，明确规定了原始资本金、流动资金、投 资范围限制等内容。 第三应加强对沉淀资金的管理，严格控制经营风险。美国将第三方支付平台 的沉淀资金定位为负债，而非存款，因此明确了该平台不是银行类金融机构。联 邦存款保险公司通过提供“存款延伸保险”实现对沉淀资金的监管。欧盟规定第 三方支付平台需在中央银行开设专门的账户留存一定资金，同时规定第三方支付 机构在提供服务过程中的沉淀资金属于其负债，为保障其相关财务负债由具有高 流动性的低风险资产作支撑，而对其投资活动进行了严格的限制，其中包括了对 投资的资产项目以及投资额度的限制。这些规定都在一定程度上限制了第三方支 付平台中的沉淀资金的使用，降低了经营风险。 另外，欧美国家将第三方支付平台纳