（民商法学专业论文）虚假广告荐证人民事责任问题研究.pdf

学位论文原创性声明 iiylllllllllllll19lilll l l i i i i l l i l l l l l l l l l l l l l ll 1 0 8 吣iy 19 111 1 本人所提交的学位论文虚假广告荐证人民事责任问题研究，是在导师的指导 下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签孙聊岬 少? 年6 月叫日 指导教师确认( 签名) ：1 刁秀艮绎 ， 溯f 年6 月2 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签孙研岬 弘j 年6 月叫日 依7 瑾玄 矽日 ，-f k 7 名月 签f 厅 年 i p ui 教 刎 黜刎 指 摘要 伴随着市场经济的高速运转，资讯与科技的日新月异，广告成为一种特殊的信息传 播方式渗透到人们的生活中。无论是在电视上，广播里，人来人往的车站旁，地铁间， 你的眼球总会被各种各样的广告所吸引。他们( 可能是你熟悉的名人，也可能是普通的 老百姓，或者是专业领域内极具权威的专家) 用满腔真诚的声音向我们描绘或称赞某一 品牌的卓越，某一化妆品的神奇，某一投资的回报。这便是“荐证广告 。现如今，越 来越多的商家意识到荐证广告的影响力，开始斥巨资聘请知名公众人物、专业人士为其 产品做宣传，从而在短时间内提高商品的知名度及受众认可度，开拓市场，获取最大的 利润。但是随着广告市场竞争状态的白热化，此类广告涉嫌虚假荐证或欺骗消费者的情 形时有发生。一些荐证人为了获取更多的经济利益，利用消费者的信任，在广告中作虚 假荐证。这种行为严重侵害了消费者的权益，干扰了正常的市场秩序，破坏了社会的风 气，在一定程度上阻碍了广告业的发展。世界各国( 例如美国，加拿大，日本，英国等) 针对虚假荐证这一现象，均从不同角度作了一定程度的限制，包括设置严格的责任制度， 广告审查制度及公益诉讼制度。而我国现有的法律规范在荐证人法律责任的设置上呈现 了许多漏洞，这成为司法实践中虚假广告荐证人规避法律，逃脱责任的借口。为了从源 头上遏制虚假荐证这一社会现象，进一步确保荐证广告的形式规范性，切实维护消费者 的合法权益，我们有必要对虚假广告荐证人民事责任问题进行探究，从现有的法律资源 入手，积极寻求更可行，更具操作性的解决方法，从而完善我国荐证人民事责任制度。 本文从虚假广告荐证人及其民事责任的一般问题入手，在对虚假广告及荐证人认定 的基础上，明确了虚假广告荐证人的法律地位及其民事责任的性质。针对目前国内学者 在虚假广告荐证人是否承担民事责任的理论争议，提出了自己的观点，并指出了现阶段 虚假广告荐证人承担民事责任的必要性，进而明确了其民事责任承担的理论基础。通过 考察域外国家及地区虚假广告荐证人的民事责任，在比较其他国家及地区的立法状况的 基础上，立足我国目前的实际情况，对虚假广告荐证人的民事责任作了认定，并对虚假 广告荐证人的责任承担及抗辩事由提出了自己的见解。 本文除引言和结语外，共分四章。 第一章首先介绍了虚假广告荐证人及其民事责任的一般问题，阐述了虚假广告及虚 假广告荐证人的概念，根据现实中荐证人与广告主以及消费者之问相互存在的关系，明 确了虚假广告荐证人的法律地位，并从虚假广告荐证人民事责任的概念和基本特征出 发，针对现阶段虚假广告荐证人承担民事责任性质的理论分歧，对其民事责任的性质明 确为侵权责任。 第二章主要阐述了虚假广告荐证人承担民事责任的必要性及理论基础。通过对目前 国内学者在虚假广告荐证人是否承担民事责任问题方面的理论争议的评析，从现阶段虚 假荐证的普遍性及其严重危害性入手，指出了虚假广告荐证人应承担民事责任的必要 性。进而明确了虚假广告荐证人承担责任的理论基础，并指出了虚假广告荐证人承担民 事责任的法理依据是信赖原则、注意义务理论和诚实信用原则。 第三章着重考察域外国家及地区虚假广告荐证人的民事责任，并通过对英美法系、 大陆法系及其他国家及地区立法状况的比较，从英美法中虚假陈述侵权理论寻得启示， 为我国广告荐证人设定合理的注意义务和承担责任寻找了有益的借鉴。 第四章立足于我国实际，总结了我国在虚假广告荐证人民事责任方面立法上的不 足，并借鉴英美法的虚假陈述理论构建了我国虚假广告荐证人的民事责任。指出法律应 当对荐证人应尽的注意义务予以规定，虚假广告荐证人的民事责任应采过错责任原则， 并从故意和过失两种形态分析了现阶段我国虚假广告荐证人应承担的民事责任形式，最 后针对虚假广告荐证人的赔偿责任范围及抗辩事由提出了自己的见解。 关键词：虚假广告荐证人注意义务民事责任 i v a b s t r a c t s a l o n gw i t h t h e h i 曲- s p e e do p e r a t i o n o fm a r k e t e c o n o m y , t h ei n f o r m a t i o na n d t e c h n o l o g ya r ed e v e l o p i n gr a p i d l y , a n dt h ea d sh a v eb e c o m eas p e c i a lw a yt od e l i v e rt h e i n f o r m a t i o np e r m e a t i n gt h e p e o p l e sl i f e n om a t t e rw h a to nt v , r a d i o ，o rt h es t a t i o n ，s u b w a y , y o u re y e sa r ea l w a y sa t t r a c t e db yv a r i e t yo fa d v e r t i s i n g t h e y ( p r o b a b l yt h ef a m o u sp e r s o n t h a ty o uf a m i l i a rw i t h ，a l s ot h eo r d i n a r yc i t i z e n s ，o rt h em o s ta u t h o r i t a t i v ee x p e r t si no n e s p r o f e s s i o n a lf i e l d ) w i t ht h e i rs i n c e r e l yv o i c et op r a i s ear e m a r k a b l eb r a n d ，as u p e m a t u r a l c o s m e t i c ，a n dav e r yw e l lr e t u r no ni n v e s t m e n t t h i si st h e t h ee v i d e n c eo fa d v e r t i s e m e n t ” n o w a d a y s ，i no r d e rt or a i s et h ea w a r e n e s sa n da c q u i r et h ea u d i e n c ea p p r o v a li nas h o r tt i m e ， t h e no p e nu pt h em a r k e ta n do b t a i nt h eb i g g e s tp r o f i t ，m o r ea n dm o r ee n t e r p r i s e sr e a l i z et h e i n f l u e n c eo f t h ee v i d e n c eo fa d v e r t i s e m e n t b e g a nt os p e n dl a r g en u m b e ro fm o n e yt oh i r e t h ew e l l k n o w np u b l i cf i g u r ea n dt h ep r o f e s s i o n a lp e r s o nt od op r o p a g a n d af o ri t sp r o d u c b ： b u tw i t ht h er a p i dm a r k e tc o m p e t i t i o n ，s u c ha d v e r t i s e m e n tb e g a nt od e c e i v et h ec o n s u m e r s f r o mt i m et ot i m e t og e tm o r ee c o n o m i ci n t e r e s t s ，s o m ee n d o r s e r su s et h ec o n s u m e r st r u s t 0 ， t os e n dt h ef a l s ei n f o r m a t i o ni nt h ea d v e r t i s e m e n t s u c hc a u s eas e r i o u sd a m a g et ot h er i g h to f c o n s u m e r sa n dd i s t u r b t h en o r m a le c o n o m i cm a r k e to r d e ra n dh i n d e rt h ed e v e l o p m e n to f a d v e r t i s e m e n tt os o m ed e g r e e t h e r e f o r e ，t h eu n i t e ds t a t e s ，c a n a d a , j a p a n ，b r i t m ns u c h d e v e l o p e dc o u n t r i e si n t h ew o r l dm a k eac e r t a i nd e g r e eo fr e s t r i c t i o nt oc o m m e n dt h i s p h e n o m e n o n , i n c l u d i n gs e tas t r i c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e ma n dl e g a ls y s t e mi np u b l i ca b o u tt h e a d v e r t i s e m e n te t c b u to u re x i s t i n gl a w sh a v em a n yl o o p h o l e so nt h ee n d o r s e r sr e s p o n s i b i l i t y , a n dt h i sb e c a m et h ee x c u s ef o rt h ee n d o r s e r se s c a p i n gt h er e s p o n s i b i l i t yi nt h ej u d i c i a l p r a c t i c e i no r d e rt oc u r bt h i ss o c i a lp h e n o m e n o nf r o mt h es o u r c e ，f u r t h e rs t a n d a r dt h ef o r m o ft h ee v i d e n c eo fa d v e r t i s e m e n ta n dp r o t e c tt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r s i ti s n e c e s s a r yf o ru st os e a r c ht h ee x i s t i n gl e g a lr e s o u r c et oc o m m e n dt h ef a l s ea d v e r t i s e m e n ta n d e s t a b l i s hap e r f e c ts y s t e mf o re n d o r s e r sr e s p o n s i b i l i t y f r o mt h eg e n e r a li s s u e so nt h ec i v i ll i a b i l i t yo fe n d o r s e r s ，t h i sa r t i c l ed e f i n e st h ef a l s e a d v e r t i s e m e n ta n dl e g a ls t a t u so fe n d o r s e r s ，e l a b o r a t e st h ec h a r a c t e ro fe n d o r s e r s a c c o r d i n g t ot h ed o m e s t i cs c h o l a r si nw h e t h e rt h ef a l s ea d v i s e m e n te n d o r s e r ss h o u l du n d e r t a k et h ee i v i l l i a b i l i t y , t h ea r t i c l ep r e s e n t e dt h e i ro w nv i e w s t h e nc o n f i r mt h eb a s i ct h e o r yo ft h ef a l s e v a d v i s e m e n te n d o r s e r s c i v i ll i a b i l i t ya n dp o i n to u tt h en e c e s s i t yo ft h ec i v i ll i a b i l i t y t h r o u g h l e a n i n gt h e 南而盟c o u n t r i e sa n dr e g i o n so nt h ec i v i ll i a b i l i t yo ff a l s ea d v i s e m e n te n d o r s e r s ， c o m m e n d e dw i t ho t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i v es i t u a t i o na n db a s e do nt h ep r e s e n tc o n d i t i o n s ， p u tf o r w a r dm yo w n v i e w so nt h ec i v i ll i a b i l i t yo ff a l s ea d v e r t i s e m e n te n d o r s e r b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h et h e s i sc o n s i s tf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h eg e n e r a li s s u e so nt h ec i v i ll i a b i l i t yo ft h ee n d o r s e r s ，a n d t h e ne l a b o r a t e st h ec o n c e p to ft h ef a l s ea d v e r t i s e m e n ta n dt h ee n d o r s e r a c c o r d i n gt ot h e r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h ee n d o r s e r sa n da d v e r t i s e r so rc o n s u m e r s ，e x p l i c a t e dt h el e g a ls t a t u s o fe n d o r s e r s f r o mt h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i c so ft h ec i v i ll i a b i l i t yo ff a l s ea d v e r t i s e m e n t e n d o r s e r s ，a i m e da tt h ec u r r e n td i s p u t ea n dd e f i n e dt h ec i v i ll i a b i l i t ya st h et o r tl i a b i l i t y i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h em a i nt o p i ci sa b o u tt h eb a s i ct h e o r ya n dn e c e s s i t yo ff a l s e a d v e r t i s e m e n te n d o r s e r s a c c o r d i n gt ot h ed o m e s t i cs c h o l a r si nw h e t h e rt h ef a l s ea d v i s e m e n t e n d o r s e r ss h o u l du n d e r t a k et h ec i v i ll i a b i l i t y , p o i n t so u tt h en e c e s s i t yo ft h ee n d o r s e r sc i v i l l i a b i l i t yf r o mt h eh a r m f u l n e s so ff a l s ea d v e r t i s e m e n t t h e nm a k ec l e a rt h et h e o r e t i c a lb a s i s a n dl e g a lb a s i sp r i n c i p l eo ff a l s ea d v e r t i s e m e n te n d o r s e r s ，w h i c hi st h et r u s tp r i n c i p l e ，t h e p r i n c i p l eo ff a i t ha n dt h ed u t yo fa t t e n t i o n t h et h i r dc h a p t e ri sm a i n l yf o c u so nt h ef a l s ea d v e r t i s e m e n te n d o r s e r s c i v i ll i a b i l i t yi n f o r e i 踮c o u n t r i e s t h r o u g hc o m p a r e dw i t ht h el e g i s l a t i v es i t u a t i o ni na n g l o - a m e r i c a nl a w , c o n t i n e n t a ll a wa n do t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，a n dt h e ng e tt h ee n l i g h t e n m e n tf r o mt h e t h e o r yo ff a l s es t a t e m e n ti na n g l o - a m e r i c a nl a w , s os e a r c ha b e n e f i c i a lr e f e r e n c ef o rt h el e g a l o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e so ff a l s ea d v e r t i s e m e n te n d o r s e r s b a s e do nt h er e a l i t yo fo u rc o u n t r y , t h ef o u r t hc h a p t e rs u m su pt h el a c ko fl e g i s l a t i o ni n f a l s ea d v e r t i s e m e n te n d o r s e r s c i v i ll i a b i l i t y , a n db u i l du po u rs y s t e ma c c o r d i n gl e a r nt h e t h e o r yo ff a l s es t a t e m e n ti na n g l o a m e r i c a nl a w a n dt h e np o i n t so u tt h a tt h ep r e s e n tl a w s h o u l dr e g u l a t et h ed u t ya t t e n u a t i o no fe n d o r s e r s a l s oc l e a rt h a tt h ep r i n c i p l eo fc i v i ll i a b i l i t y s h o u l da d o p tt h ef a u l tl i a b i l i t ya n da n a l y z et h ef o r m so fc i v i ll i a b i l i t yf r o mt h ei n t e n t i o no r n e g l i g e n c e a tl a s t , p u ta w a r d sm y o w nv i e w so nt h ec o m p e n s a t i o na n dp l e ai n s t a n c eo ff a l s e a d v i s e m e n te n d o r s e r s c i v i ll i a b i l i t y k e y w o r d s ：f a l s ea d v e r t i s e m e n t e n d o r s e r s o b l i g a t i o n s c i v i ll i a b i l i t y 目录 中文摘要i i i 英文摘要v 引言1 1虚假广告荐证人及其民事责任的界定6 1 1虚假广告荐证人的界定6 1 1 1 虚假广告6 1 1 2 虚假广告荐证人6 1 2 虚假广告荐证人的法律地位9 1 2 1 虚假广告荐证人之于广告主或经营者9 1 2 2 虚假广告荐证人之于消费者1 0 1 3 虚假广告荐证人民事责任的界定1 0 舅” 1 3 1虚假广告荐证人民事责任的概念及特征l o 1 3 2 虚假广告荐证人民事责任的性质1 1 ：一， 2 虚假广告荐证人承担民事责任的必要性及理论基础1 3 2 1关于虚假广告荐证人是否承担民事责任的争议及评析1 3 2 1 1关于虚假广告荐证人是否承担民事责任的理论争议1 3 2 1 2 对否定说的评析1 3 2 2 虚假广告荐证人承担民事责任的必要性1 4 2 2 1虚假广告荐证的普遍存在性1 4 2 2 2 虚假广告荐证的严重危害性1 5 2 3 虚假广告荐证人承担民事责任的理论基础1 7 2 3 1虚假广告荐证人承担民事责任的道德基础1 7 2 3 2 虚假广告荐证人承担民事责任的法理依据1 7 3 域外虚假广告荐证人民事责任立法及对我国的启示2 l 3 1域外虚假广告荐证人民事责任的立法考察2 1 3 1 1大陆法系国家及地区虚假广告荐证人民事责任的立法概况2 1 3 1 2 英美法系国家虚假广告荐证人民事责任的立法概况2 3 3 2 域外虚假广告荐证人民事责任立法特点及对我国的启示2 5 v n 3 2 1域外虚假广告荐证人民事责任立法的特点2 5 3 2 2 域外虚假广告荐证人民事责任立法对我国的启示2 5 4 我国虚假广告荐证人民事责任制度的构建2 7 4 1我国虚假广告荐证人民事责任的立法现状及缺陷2 7 4 1 1我国虚假广告荐证人民事责任的立法现状2 7 4 1 2 我国虚假广告荐证人民事责任的立法缺陷2 7 4 2 我国虚假广告荐证人民事责任的认定2 9 4 2 1 虚假广告荐证人注意义务之确定2 9 4 2 2 虚假广告荐证人民事责任的归责原则2 9 4 2 3 虚假广告荐证人民事责任的构成要件3 1 4 2 4 虚假广告荐证人民事责任认定的特殊问题3 4 4 3 我国虚假广告荐证人民事责任的承担及抗辩事由3 5 4 3 1虚假广告荐证人的民事责任形态3 5 4 3 2 虚假广告荐证人损害赔偿责任的范围3 6 4 3 3虚假广告荐证人的抗辩事由3 8 结论3 9 参考文献4 0 后记4 2 攻读学位期间取得的科研成果清单4 3 v 1 1 1 更是铺天盖地席卷而来。对于广告中的荐证人是否应为其虚假荐证行为承担责任，成为 广告法遗漏的缺口。同样，我国的反不正当竞争法、消费者权益保护法也没有明 确规定虚假广告荐证人的法律责任。而食品安全法的出台貌似给人们带来一丝曙光， 但其仅仅是在食品安全领域对荐证人的责任作出有限的修正，在与消费者密切相关的医 疗、保健品及药品等诸多领域要追究虚假广告荐证人的法律责任，目前依然缺少相关的 法律规范。 ( 2 ) 研究意义 随着市场经济的不断发展，荐证广告以其传播速度快、影响范围广、信息量丰富等 其他广告不可比拟的优势成为市场传媒及广大消费者的最爱。与此同时，越来越多的人 步入广告“荐证”之列，成为广告荐证人。然而，近几年来，许多荐证广告因涉嫌欺骗 消费者被频频曝光，有关消费者与荐证人之间的法律纠纷也不时见诸报端。如，三鹿奶 粉事件爆发后，一位重庆的消费者将三鹿奶粉的荐证人邓婕与倪萍告上法庭，一时间， 荐证人成为媒体和消费者声讨的焦点。荐证人是否应为其虚假荐证行为承担法律责任， 一直是理论界争议不休的话题，但我国目前立法并未对这一问题作出统一而明确的规 定。而侯耀华所代言的十则虚假广告更是凸显了我国广告法中虚假荐证责任制度的 诸多不足，亟待立法完善。在此背景下，对我国虚假广告荐证人民事责任的制度研究被 赋予重要的理论意义。 广告荐证人多数为社会公众人物，在社会上有较高的知名度、较强的号召力和影响 力并为社会公众所认可，很多追星族对其更是一味崇拜，盲目效仿。如果他们在广告中 向消费者传达虚假信息或以其行为误导消费者，其引发的社会危害性是不可低估、不容 忽视的。目前，由于我国虚假广告荐证人法律制度的缺失，在处理虚假荐证广告这一问 题上，也只是给予荐证人道德上的谴责和舆论上的压力。所以，有些荐证人在虚假广告 曝光后不但拒不认错，而且依然若无其事的为产品作广告。如果这种行为继续得不到法 律的有效规制，长期以往，不仅影响到荐证人自身的形象，而且败坏了整个社会的风气， 将对我国的市场秩序造成严重冲击。因此，在虚假荐证广告层出不穷的今天，明确界定 虚假广告荐证人的民事责任，具有很重要的实践意义。 2 、文献综述 ( 1 ) 国外研究概况 国外市场经济提出较早，发展比较完善，对广告荐证人的法律约束也较为健全。早 在上世纪7 0 年代，美国就有许多生产者和销售者采取荐证广告这一形式为其商品作宣 传，当时也不乏出现虚假荐证这一现象。为维护自身的合法权益，很多消费者提出了追 究虚假广告荐证人民事责任这一诉讼方式。尽管这一提议引起理论界和实务界的不断争 执，但在这种情势下，美国最终确立了荐证人侵权责任的诉讼制度。除此之外，美国的 广告法对荐证人的行为也作了严格规定，如果其以普通消费者的身份出现在广告中，那 么荐证人必须是产品的实际使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据。 否则就会因虚假荐证而受到重罚“1 。由于其严格的法律规制，因此尽管有许多明星、专 家为广告中的产品荐证，但基本上都能够保证其荐证行为的真实性。而法国在处理虚假 2 广告荐证这一问题上，也规定了极为严格的责任。例如法国法规定，禁止荐证人以任何 方式为产品作虚假宣传，或在广告中作出与事实相悖，误导消费者的行为。凡因虚假荐 证给消费者造成损害的，消费者有权向检察官提起控诉或在刑事诉讼中以当事人的身份 参加诉讼。若发现有虚假荐证行为，将对荐证人处以三个月至两年的监禁及一千至二十 五万法郎的处罚瞳1 。由于其严格的立法规制，荐证人对其在广告中行为都十分谨慎，因 为如果为虚假广告荐证，不仅可能会葬送自己的事业前途，还可能招致牢狱之祸。法国 一位电视主持人吉尔贝就曾经因为在广告中肆意夸大产品功效而锒铛入狱。英国对于证 人广告也有严格规定。例如，英国交易表述法明令禁止荐证人在广告中作虚假陈述， 如果消费者因信赖其虚假荐证购买产品并因此遭受人身上的损害，可据此要求广告中的 荐证人承担损害赔偿责任口1 。日本虽然没有专门的广告立法规制荐证人的行为，但并没 有因此免除荐证人的法律责任，而是依据日本民法典有关侵权行为的规定来追究荐 证人的侵权责任。日本法院在追究虚假广告荐证人的民事责任时，不仅考虑其身份、专 业领域还综合考虑影响荐证人行为的其他因素，如果荐证人在广告中只是充当广告主传 递信息的工具，没有发挥主导作用，那么依据侵权法减少或免除其民事责任h 1 。 鉴于上述分析，我们不难看出，欧美国家主要通过加强虚假广告的立法规制以此规 范荐证人的行为，并对荐证人必须是产品或服务的实际使用者和受益者这一点上进行明 确限制，而日本主要通过侵权法追究虚假广告荐证人的民事责任。不谋而合的是，这些 国家均将广告荐证人纳入法律规制的范围，而且对如何承担责任都有明确界定，为实践 中的具体操作提供了有效的法律指引。因此，我们有必要顺应时代发展的潮流，借鉴国 外相关立法，结合我国的实际国情，进一步完善虚假广告荐证人的民事责任制度。 ( 2 ) 国内研究概况 目前学界关于虚假广告荐证人民事责任问题已作过一些探讨，研究重点多集中于广 告荐证人是否应该承担责任，承担什么样的责任，适用什么样的归责原则几个方面，对 于这几个方面的问题，我国学界观点颇不一致。 在荐证人是否承担责任这一问题上，具有代表性的两种对立观点可以概括如下：一 种观点认为不应要求广告荐证人承担责任，周勇、陈尚海在其著作 广告代言人的法律 责任( 载于中国广告2 0 0 8 年第4 期) 中提到这一观点，其理由为，“是否相信广 告宣传，主要是消费者自己的问题，从理论上讲，广告只具有导向性，是否购买产品最 终的决定权还是在消费者手里；即使从现实法律规范的角度看， 广告法、消费者权 益保护法等相关法律法规对广告荐证人的责任并没有明确的规定，追究广告荐证人的 法律责任也缺乏现实依据1 。 同样，郑文科在其著作规范公众人物商业广告行为的 立法设计( 载于法治研究2 0 0 7 年第9 期) 则从道德的角度提出荐证人不负责任的 理由。另一种观点认为虚假广告荐证人应承担民事责任，但是对其责任性质上的争议主 要见于以下几个方面：违约责任，缔约过失责任，侵权责任。武奎在其著作虚假广告 代言人的民事法律责任( 载于重庆科技学院学报，2 0 0 8 年第l o 期) 中主张荐证人承 担的责任为缔约过失责任，“消费者对因名人的推荐而为购买或接受服务所支付的直接 费用和机会利益，可以要求名入承担缔约过失责任，这一要求是对传统合同法中合同相 对性规则的突破1 。”牟森在其著作名人虚假广告民事责任( 载于云南大学学报，2 0 0 7 年第l 期) 中主张荐证人应承担违约责任，“广告荐证人为了宣传产品，在广告中进行 了承诺，应视为对合同要约的承诺，因此应承担违约责任口1 。 周运宝在其著作名人 做虚假广告法律问题研究( 载于天津市政法管理干部学院学报，2 0 0 4 年第4 期) 中将 广告荐证人的责任界定为侵权责任。 一 关于责任形态，北京律师刘晓原以公民身份向全国人大常委会提请修改中华人民 共和国广告法的建议书中就建议改为：“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告矗、， 中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责 任 。除此之外，李川国在其著作名人广告责任探微( 载于武汉科技学院学报，2 0 0 4 年第7 期) 中也提出，荐证人应负连带责任，也有学者认为，要代言人负连带责任过于 苛刻，应将其责任界定在补充责任的范围内。吴华升在其著作虚假广告代言人责任的 思考中指出，“要求广告代言人承担补充赔偿责任更为适宜，即先由广告主、广告经 营者、广告发布者等承担一般连带责任的主体赔付，不足赔付的，代言人在其过错范围 内进行补充性赔偿阴1 。”曾咏梅在其著作论广告代言人的法律责任( 载于中国人民 大学学报，2 0 0 9 年第l 期) 中也提出了相同的观点。 在归责原则这一问题上，老建超，毛海峡在其著作虚假广告代言人法律责任研究 ( 载于管理观察，2 0 0 9 年5 月) 中提出，对荐证人实行严格责任原则。也有学者认为 严格责任原则过于严厉，主张过错推定原则。即在损害已经发生的情况下，如果原告能 证明其所受的损害系被告所致，而被告不能证明自己没有过错的，则应推定被告具有过 错并应承担民事责任。 在免责事由上，陈树森在其著作名人虚假广告的司法规制探析( 载于法治论丛， 第2 2 卷第6 期) 中指出，“广大消费者对荐证人是否就广告的虚假性“明知或者应当 4 知道 很难举证，因此，只有荐证人自己举证其在代言过程中已经就广告的真实性进行 了必要的审查，无法发现其虚假性时，方可以免责阳1 。” 由上介绍可以看出，针对虚假荐证人民事责任这一问题，国内外学者已经作了有益 探索，这对于本文的完成具有十分重要的意义。然而，从现有文献也可以看出，虽然学 者针对这一领域的诸多问题进行了研究，然而许多问题尚无定论，仍有继续探讨的必要。 而且现有研究多侧重于对归责原则、责任承担形式等某个问题的探讨，体系化的研究尚 有不足。因此，本课题尚有较大的研究空间。笔者愿意在前人研究的基础上，对该问题 予以更加深入的探讨。 3 、研究方法及论文的主要内容 本论文主要采取实证分析法、比较分析法，通过对虚假广告荐证人民事责任的界定， 综合国外的相关立法，对我国虚假广告荐证人民事责任制度的构建问题进行研究，主要 解决以下问题： ( 1 ) 对我国现阶段的虚假广告、荐证人以及荐证人的法律地位作了明确的界定，并 分析了荐证人在现阶段应承担的注意义务。为解决这一问题，笔者通过查找大量的文献， 对国内外的立法概况有了全面细致的了解，借鉴了国外在虚假广告荐证人民事责任问题 上的做法。 ( 2 ) 本文的研究是在我国广告法对虚假广告荐证人责任规制立法缺失的基础上 进行的，需要在理论上有所突破，但更重要的是在于解决现实中存在的问题，将所研究 的课题更好的建立在解决实践问题的基础上，以保证研究的科学性。 ( 3 ) 本文需要解决的第三个问题是如何界定虚假广告荐证人的民事责任，在认定虚 假广告荐证人的民事责任上应注意哪些特殊问题，并分析虚假广告荐证人在故意或过失 两种形态下，各所应当承担的民事责任。 5 1 虚假广告荐证人及其民事责任的界定 1 1虚假广告荐证人的界定 1 1 1 虚假广告 随着生产力的提高，广告成为推动市场经济不断前进的催化剂，它在生产者与消费 者之间架起了一座桥梁，使他们更能了解彼此之间的供需。作为消费者最重要的信息来 源，以及厂家营销商品的首选策略，广告成为现今社会市场经济运行中不可缺少的信息 传播方式。然而，伴随着市场的激烈竞争，受利益的驱使，广告中逐渐出现鱼龙混杂之 物，虚假广告趁虚而入。何谓虚假广告? 综观我国广告法、反不正当竞争法圆及 消费者权益保护法 中相关条文之规定，各部门法虽然都从不同角度对虚假广告作 出了限制，但是对此却没有形成统一定义。美国学者巴茨在其所著的广告管理中曾 对虚假广告下了这样的定义：如果广告在传达给受众的过程中，所作的内容与实际情况 不符，进而影响到消费者的购买行为并损害其利益，就可认定为其为虚假广告。对此， 国家工商总局在1 9 9 3 年答复湖南省工商局的关于认定和处理虚假广告问题的批复 中指出：“对虚假广告可从两个方面认定：一是广告所宣传的商品与服务本身是否真实： 二是广告所宣传的商品与服务的主要内容是否真实。凡利用广告捏造事实，以不存在的 产品或服务进行欺诈，或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的，应认定为 虚假广告。 笔者认为，市场中的虚假广告不外乎于两类：一是广告中所宣传的商品本 身就是虚假的；二是利用广告对商品的性能，成分，功效，品质等作虚假宣传。 1 1 2 虚假广告荐证人 ( 1 ) 荐证人称谓之厘清 现如今，虚假广告风波横生，由此而产生的一系列问题引起了全社会的普遍关注。 与此同时，在广告中向消费者推荐商品或服务的人员也成为媒体大众舆论的焦点。关于 此类人的称谓，学者们的说法很不一致。有的称之为荐证人，有的称之为代言人，也有 的称之为广告表演者，还有的称之为公众人物等等。笔者认为，除“荐证人 外，其他 o 广告法第3 条规定：广告戍当真实、合法，不得虚假，要符合社会主义精神文明建设的要求。第4 条规定：广 告不得含自虚1 1 5 的内容，不得欺骗和议导消赞者。 。反4 i 正当竞争法第9 条规定：绎f ￥者4 i 得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产 者、有效期限、产地等作，j 1 人误解的虚假宣传。 锄消费者权益保护法第1 9 条规定：经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息不得作引人误解的虚 假宣传 6 的称谓都有其局限性。首先，“代言人的说法从词义上就容易引起误解。在现代汉语 词典中，代言人是指代表别人发表言论的人，既是代表别人，就很容易与民法中的代理 混同，由此产生的责任归被代理人( 广告主或生产商) 承担，这有为其开拓责任之嫌。 此外，“广告表演者”的称谓并不尽规范，从词义上讲，表演者是在广告中起表演作用 的人，既是表演，就是事先按照广告主的要求，充当广告的道具。这反映不出此类广告 的实质，因为此类人员在广告中的行为，也有很多是表达个人意愿，反映自身切实体会 的，其不仅充当广告表演者，也在一定程度上起到证明、推荐作用。再者，“公众人物 的称谓也不足以揭示此类人员的全部内涵，所谓公众人物，是指在社会上具有一定知名 度和公信力的人员，通常包括影视明星、具有权威性的专家、政界人士及其他领域的知 名人士等等。公众人物一词的主观性很强，对某人是否具有知名度和公信力在实践中的 界定本身就是很棘手的问题。而且公众人物的名称范围也过于狭窄，对那些在广告中以 学生、家庭妇女及上班族等一般消费者身份现身的人来说，其并不能涵盖此类人员。 相比较而言，笔者更同意“荐证人”这样的称谓，这一称谓可在我国台湾地区的立 法中找到依据。在台湾，将明星、专家以及权威机构等广告主之外的任何人以其言词、 证明书或其他方式反映对产品的信赖、切身体会及个人意见的广告统称为荐证广告。为 在学理上加以规范，2 0 0 5 年台湾地区“公平交易委员会 特别颁布了行政院公平 交易委员会对于荐证广告之规范说明”，明确界定了“荐证广告”。在其第一点“背景说 明 中指出：“荐证广告又有称为名人代言广告、推荐广告或证言广告等，名称不一而 足。就此类广告之表现形式以观，殆系为突显代言人之形象、专业或经验，使其与广告 商品或服务作连结，或使其以消费代言之方式增强广告之说服力，俾有效取信消费者。 故所谓之代言，究其实质，乃为对广告商品或服务之荐证。且一般广告中之荐证者， 并不以知名公众人物为限，实务上如以专业人士( 机构) 所为之荐证，或以一般消费者 于广告中进行消费经验分享之表现方式，亦屡见不鲜。因之，与其将此种广告称为代言 广告，毋宁将其统称为荐证广告，较为完整、妥适”。同样，诸如此类的称谓也可 以在美国