（法学专业论文）论独立担保在我国应用的法律问题.pdf

提要 独立担保是因担保人的特别承诺而与主债权没有从属关系( 即独立于主债 权) 的一种信用担保形式。自2 0 世纪6 0 年代以来，独立担保在国际经济交往中 得到了日益广泛的应用。在我国，独立担保业务已经被广泛应用于境内外各类经 济交易当中，银行独立担保业务已经达到相当专业化、规模化和国际化的水平。 但是，我国关于独立担保的立法和司法严重滞后：立法方面，独立担保的有 效性问题尚无定论，当前法律规范缺乏对独立担保业务的针对性。司法方面，我 国法院对独立担保采取国内、国际区别对待的态度，造成法律适用的统一性受到 破坏；法院对受益人欺诈例外的判别没有明确的标准，造成一定程度上法院止付 令的滥用，极大地影响了担保银行的信誉。 本文在全面认识我国独立担保业务的开展情况和深入剖析当前独立担保存 在的主要法律问题的基础上，提出了完善我国独立担保制度的建议：完善相关立 法，明确独立担保的法律地位，放开独立担保在国内的适用。在广泛征求独立担 保实践部门主要是银行的基础上，由最高法院以司法解释的形式对当前独立担保 业务中亟待解决的问题作出规定，包括确立有关司法审判原则。更进一步地，对 司法解释的具体内容进行了设想。这也正是本文的创新之处。 笔者作为一名直接从事独立担保业务的商业银行员工，看到了我国独立担保 业务中存在的有关法律问题，遂将此作为硕士论文研究的课题，希望本文中有关 完善我国独立担保制度的建议，对我国独立担保的应用和发展有所帮助。 i n d 印e n d e n tg u a r a n t e ei saf o r mo fs e c u r i t yw h i c hi si n d e p e n d e n tf r o mt h eb a s i c c o n t r a c t i th a sb e e nm o r ea n dm o r ew i d e l yu s e di nt h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c e ， i n t e r n a t i o n a l l e a s i n ga n d i n t e r n a t i o n a lt r a d e se v e rs i n c e1 9 6 0 s i n c h i n a ， i n d e p e n d e n tg u a r a n t e eh a s a l s op l a y e d v e r yi m p o r t a n t r o l e i nd o m e s t i ca n d i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h e i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ep r a c t i c e i nc h i n e s eb a n k si s p r o f e s s i o n a l ，l a r g e - s c a l ea n di n t e r n a t i o n a l h o w e v e r , l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r yc o u l dn o ts u i tt h e p r o m p td e v e l o p m e n to ft h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e e t h el e g a l e f f e c t i v e n e s so f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e eh a sn o tb e e na l t n m e di na n yl e g a ld o c u m e n t st mt o d a y o u r c o u r t st r e a td o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a li n d e p e n d e n tg u a r a n t e es e p a r a t e l y , w h i c hl e a d s t ot h eb r o k e no fl a w su n i t ya n dt h ef o r e s i g h to fc o n c e r n e dp e r s o n s a c t i v i t y m e a n w h i l e ，t h e r ei sn os t a n d a r df o rc o u r tt oj u d g et h ec h e a t i n go fb e n e f i c i a r y , w h i c h i n f l u e n c e st h ec r e d i to fg u a r a n t e eb a n k t h ei n n o v a t i o no ft h i sa r t i c l ea r c b a s e do nt h ea b o v em e n t i o n e da n a l y s i s ，t h e w r i t e rd e f i n i t e l yp o i n to u tt h a tw es h o u l da f f i r mt h el a wp o s i t i o no fi n d e p e n d e n t g u a r a n t e ea n dw i d e nt h ea p p l yt e r r i t o r yo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei no u rc o u n t r y f u r t h e rm o r e ，w es h o u l di m p r o v et h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e es y s t e mo fo u rc o u n t r yb y w a yo fe s t a b l i s h i n gr e l e v a n tj u d i c i a le x p l a n a t i o n a l s o ，t h ea r t i c l eh a sg i v e nt e n t a t i v e i d e a sf o rc o n t e n to f j u d i c i a le x p l a n a t i o n a sa p r a c t i t i o n e ro fb a n kg u a r a n t e e ，t h ew r i t e rh a st a k e nm u c ha t t e n t i o nt ot h e p r o b l e m si ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，s o ，t h el e g a lp r o b l e m si nc h i n e s ei n d e p e n d e n t g u a r a n t e ep r a c t i c ei sh e r e b yc h o s e na st h es u b j e c to ft h i sa r t i c l e t h i sa r t i c l ea l m st o a n a l y z et h er e l e v a n tp r o b l e m sa n da d v a n c es o m eu s e f u ls u g g e s t i o n s ，h o p e f u l l yt h e d e v e l o p m e n to fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei no u rc o u n t r yc a nb e n e f i tf r o mt h i s i i 论独立担保在我国应用的法律问题 引言 自2 0 世纪6 0 年代以来，独立担保因其高效率的债权保障功能而在国际经济 交往中被广泛采用。目前，独立担保业务在我国己成为各商业银行的主要中间业 务品种之一。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出 台。但由于独立担保对传统保证制度的彻底“颠覆”和其本身存在的受益人欺诈 的制度缺陷，各国立法对其鲜有明文的规定，我国立法和司法实践亦对其采取慎 重的态度。 本文从对独立担保制度的分析入手，阐释了该制度进入国际经济、金融领域 的必然历史进程，介绍了我国独立担保业务开展的现状，并分析了立法和司法实 践不适应独立担保业务在我国的发展、阻碍国内外经济交易的情况，在此基础上 提出了完善我国相关立法和司法的建议，以期对我国独立担保制度的应用和发展 有所帮助。 论独立担保在我国应用的法律问题 第一章独立担保制度概述 独立担保的含义 独立担保是产生于二十世纪六十年代的一种信用担保方式，全面把握独立担 保的含义，有必要从担保的基础理论和独立担保的产生背景谈起。 ( 一) 关于担保与保证的简要分析 担保是担保人对债权人承诺，在债务人未能或不能清偿债务时，替代债务人 清偿债务，或以特定的价值物清偿债务的法律制度。无论大陆法系还是英美法系 都将担保划分为物的担保和信用担保两大类型，前者是以债务人或第三人的特定 财产来担保债权人债权的实现：后者则是第三人以其信用来担保债权人债权的实 现，又称之为人的担保。在经济交往活动特别是国际经济交往中，信用担保远远 比物的担保应用得广泛。 在传统民法理论中，信用担保的形式即为保证，指“第 三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者 承担责任的担保方式”。 从属性( 也称为随附性) 是保证的基本特性，即保证合同是主合同的从合同， 保证债权从属于主债权。保证的从属性体现在四个方面：其一，发生上的从属： 即主债权无效，保证合同随之无效；主债权被撤销，保证溯及既往地失效；其二， 消灭上的从属：指主债权消灭，保证债权即消灭；其三，抗辩上的从属：即担保 人因从属地位将取得债务人的抗辩权，债务人对债权的有效抗辩，担保人将自然 受益，除非担保人自愿放弃受益而履行债务。债权人不能向债务人主张清偿，也 当然不能向担保人主张；其四，特定性上从属：指保证从属于特定的债权，该债 权是特定的债务人应当清偿的。保证发生之时债权人与债务人之间的最初约定， 未经担保人同意不能随意更改，否则担保人可以拒绝承担保证责任。 一直以来，从属性是各国就保证制度立法的出发点，也是各国法院判断保证 。周辉斌：银行保函与备用信用证法律实务，中信出版社，2 0 0 3 年第1 版，第d ( 页。 o 魏振瀛：民法，北京大学出版社、高等教育出版杜，2 0 0 0 年第1 版，第3 3 5 页。 o 曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版杜，2 0 0 1 年第1 版第加页 2 论独立担保在我国应用的法律问题 关系当事人之间权利义务的基本点。我国担保法第5 条就规定，“担保合同 是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。基于对保证从属性的认识， 各国立法者不仅赋予了保证人对债权人的专属抗辩权，还使其享有债务人所享有 的抗辩权，这很大程度地保护了保证人的利益，反映了法律的公平原则。 ( 二) 独立担保的产生背景 随着国际经济交往日益广泛地开展，以从属性为根本特征的保证制度已不能 完全满足经济发展的需要，越来越多的当事人试图摆脱从属性对信用担保合同的 约束，通过约定使信用担保与主债权相互独立，使担保人仅凭约定的单据即可向 债权人付款。在经济因素的推动下，一种新型的、广泛适用的信用担保工具 独立担保首先在银行的业务实践中应运而生了： 首先，国际贸易、国际承包工程、跨国融资等国际经济活动的规模不断扩大， 复杂程度不断提高，为防范随之扩大的交易风险，债权人迫切要求债务人提供快 速的、保证能实现的担保权益。但是，保证人可以主张基础合同下的抗辩，尤其 在一般保证项下，保证人还享有先诉抗辩权，达不到债权人对赔付效率的要求。 同时，与基础合同过多的联系往往成为债务人和担保人拖延甚至逃避债务履行的 借口，致使债权人不但得不到迅速的受偿，还极易陷入旷日持久的诉讼之中。因 此，在国际交易中处于谈判优势地位的债权人往往不愿接受保证合同，而是寻求 更加快速、便捷的担保方式，这种担保要最大限度地排除对基础交易的随附性， 需要具备充足财力、良好信誉以及丰富国际经验的机构提供，银行很快成为债权 人的优先选择。 其次，从担保银行的角度来讲，一方面，银行需要拓展业务，通过为债务人 担保收取一定的担保费，增加中间业务收入；但另一方面，银行又希望改变传统 的保证方式，这是因为，保证制度要求担保银行在发生索赔时负责审查基础合同 履行的真实情况，这无疑是担保银行的专业技术能力所不及的，往往会使担保银 行卷入基础交易的纠纷之中，而担保银行出于自身利益的考虑，绝不愿意卷入到 合同纠纷中使自己的信誉受到损坏。借鉴信用证业务单据化的特点，银行更希望 以最为简洁的单据化方式处理这一业务。 论独立担保在我国应用的法律问题 最后，相对于现金担保制度( 即要求债务人交存现金保证金作为其履行债务 的担保) 而言，银行所出具的独立担保消除了对债务人资金周转能力的影响，降 低了债务人难阱收回保证金的风险，减小了交易成本，因此债务人也倾向于利用 银行信用取得更加高效的担保，以便尽快得到合同或拿到债权人的融资。 ( 三) 对独立担保概念的认识 基于各方当事人的共同需求，独立担保应运而生。独立担保的概念在不同的 国家、不同学者的著作和不同的法律文件中表述得并不一致，有称之为见单即付 的担保、见索即付的担保，也有称之为无条件、不可撤销的担保。国际商会专家 委员、牛津大学r o yg o o d c 教授在见索即付保函统一规则指南中定义独立担 保为：“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一 定数额或不超过一定数额的款项的承诺”。这个定义侧重于对独立担保实务运 作过程的解释，即独立担保是担保人应基础合同的债务人的请求，向基础合同的 债权人作出的，表示在债权人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地 向债权人支付一定数额款项的书面承诺。而费安玲在比较担保法一书中给出 了更接近独立担保本质特征的定义：“由有代偿能力的保证人以担保负有债务的 第三人的给付为目的根据受益人的简单请求即向其支付一定款项，同时放弃对 担保受益人与主债务人之间债之关系的抗辩权的协议”。 从上述定义可以看出，独立担保首先是一种信用担保方式，是人的担保，“独 立担保仅存在于人的担保之中，而在物的担保之中不存在独立担保合同” ；其 次，独立担保人承担责任的形式是支付一定数额的款项而非代为履行主合同；最 后，独立担保是因担保人的特别承诺而与主债权没有从属关系( 即独立于主债权) 的一种信用担保。只要债权人提交了符合独立担保规定的单据，担保人就必须承 担付款责任；独立担保人依独立担保所应承担的付款责任是第一位的，除非存在 债权人人明显的欺诈，担保人不能以调查主债务人在基础合同中是否真正违约或 。r o y o o o d e ：g u i d e t o t h e i c c u n i f o r m r u l e s f o r d e m a n d g u a r a m e e s ，i c c p u b l i s h i n g s a ，1 9 9 2 ， p a g e l l o 费安玲：比较担保法，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第1 版，第8 6 页。 o 费安玲：比较担保法，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第1 版，第8 6 页 4 论独立担保在我国应用的法律问题 以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款。独立性是独立担保的根 本特性，人们对于独立担保的称谓正是由此根本特性而来。 从独立担保的产生过程我们还可看出，独立担保与银行担保之间有着千丝万 缕的联系。独立担保不但首先产生于银行的担保业务实践，并且在银行业强大的 全球网络的推动下，在短短半个世纪内得到了迅猛的发展。时至今日，尽管独立 担保已不是银行业的专利，其他金融机构或大型企业也开始出具独立担保，并且 出现了专门以开立独立担保为主营业务的担保公司，但银行出具的独立担保仍然 占全球独立担保总额的绝大部分。另一方面，尽管有时银行也开立保证，但银行 担保中仍以独立担保形式为主。根据有关资料，截止1 9 9 5 年全球商业银行因提 供独立性担保而负债的总额已达5 0 0 0 亿美元。基于独立担保与银行担保的这种 关系，很多人将独立担保与银行担保等同起来，并不加以区分。 二独立担保的法律特征 如前文所述，独立担保和保证都是信用担保或人的担保，均以担保人依托于 财产实力的信用来保障债权人权利的实现，可以说，独立担保源于保证；与此同 时，独立担保与保证又有着独立性和从属性的根本区别，具体地讲，独立担保具 有以下法律特征，或者说，独立担保的独立性具体表现在以下几个方面： ( 一) 独立担保既独立于债务人和债权人之间的基础合同关系， 又独立于债务人与担保人之间的委托合同关系 尽管独立性担保的付款责任是依据基础交易合同而设立产生，但担保人的付 款义务和受益人要求付款的权利都由独立担保中规定的条款决定而不是由基础 交易关系来决定。担保一旦开出，其受益人以及担保人的权利和义务完全以担保 所载内容为准，不再受基础交易合同的约束。即使担保中援引了基础合同条款， 担保人的权利和义务也与此类条款无关，受益人只要提交了与担保条款相符的索 赔单据，则担保人必须付款，也只有在这种情况下担保人才需要付款。 o 周辉斌：银行保函与备用信用证法律实务，中信出版社，2 0 0 3 年第1 版，第1 3 1 页。 5 论独立担保在我国应用的法律问题 同时，基础合同无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。独立 性担保人不得像保证人那样援引主债务人根据基础合同对受益入主张的抗辩。基 础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利 ( 如抵押权) 或解除某些责任人的责任( 如解除其他担保人的责任) 等均不影响 独立担保的效力和履行，担保人仍应依独立担保的约定承担担保责任。而在保证 合同中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人 的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定 理由。 另一方面，尽管独立担保是应主债务人的委托而开立，一旦受益人向担保人 提出索赔，担保人不得以债务人违反委托合同( 如未落实保证金，未交足担保费 等) 为由拒绝向受益人付款。 ( 二) 独立担保人承担无条件的、第一性的清偿责任 所谓无条件是指受益人索赔只须符合独立担保规定的手续，独立担保对受益 人索赔提供证明文件只是具有书面形式的要求，不是实质性的条件，担保人无权 也无需对证明文件做实质性审查。担保人不能以调查申请人在基础合同中是否真 正违约或受益人是否实际遭受损失以及遭受的损失究竟有多大等理由拒绝或拖 延付款。 独立担保的无条件清偿还体现在“先付款，后争论”( p a yf i r s t ，a r g u e l a t e r ) 的争端解决机制。在独立担保的实践中，基础合同项下债权人和债务人 的争端并不能影响担保项下付款义务的履行，担保人会依据担保本身的条款先行 付款，并以此向债务人追索，而对于债务人是否在合同项下违约并负赔付责任的 争论则留待债务人和债权人日后在基础合同下解决。甚至在担保条款本身存在当 事人理解分歧的情况下，大部分国际化的银行亦不会长时间纠缠于当事人的争 论，往往会凭借自己的判断选择付款，甚至不惜形成不良资产，毕竟，卓著的国 际信誉是银行最重要的生命线。 6 论独立担保在我国应用的法律问题 所谓第一性清偿责任则是相对于一般保证的保证人承担补充责任而言，独立 担保人对受益人的付款义务是第一位的，不问受益人是否已先行向主债务人要求 赔付，也不问是否存在主债务人拒绝赔付的事实在先。简言之，即独立担保人不 享有保证人所有的先诉抗辩权。 除非存在令人信服的受益人欺诈的情况，担保人不得提出除独立担保本身之 外的其他任何抗辩，这可以作为对独立性担保人承担无条件的、第一性的清偿责 任的最为简便的解释。 ( 三) 独立性担保业务具有单据化特征 所谓单据化特征是指独立性担保的金额、付款条件和付款责任的终止均取决 于担保本身的条款及担保所规定的单据。如同信用证业务一样，担保人并不关心 对客观事实的调查，事实上，担保人更愿意通过单据化的处理方式从债权人和债 务人的基础交易关系中摆脱出来。担保人的义务在于遵循“表面一致”的原则， 合理审慎地审核担保文件规定提交的所有单据，只要单据与担保中所规定的要求 相符，并且所有单据在表面土相互致，一担保人就必须付款。而为了实现单据化 的处理方式，银行等独立担保人在开立担保时就尽量使相关条款单据化，而尽量 避免事实性的描述。 根据以上对独立担保法律特征的分析，我们可以得出判断独立担保的关键就 在于该担保是否具有独立性，即是否与主合同、主债权没有从属关系。实践中， 独立担保的表述是多样化的，曹士兵法官在中国担保诸问题的解决与展望一 书中结合名实解释方法将以下约定归纳为独立担保：( 1 ) 约定为无条件、不可撤 销的担保的：( 2 ) 约定为见单即付的担保的；( 3 ) 约定为见索即付的担保的；( 4 ) 约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。 o 曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版社，2 0 0 1 年第1 版，第2 3 页。 论独立担保在我国应用的法律问题 三独立担保中的法律关系 实践中，独立担保通常有直接担保和间接担保两种形式，前者是独立担保的 基本形式，而后者多出于受益人只接受本国担保人的要求，普遍应用于对外担保 之中。以下分别就上述两种形式说明独立担保所涉及的法律关系。 ( 一) 直接独立担保的法律关系 在一个基本的独立担保中，一般涉及到申请人( 主债务人) 、受益人( 主债 权人) 和担保人三方当事人。三方之间除申请人和受益人之间的基础合同关系外， 担保人和申请人之间的法律关系为委托合同关系，担保人和受益人之间的合同为 独立担保合同关系。为便于说明问题，我们给出了各方当事人的关系图如下： 图1 ：直接独立担保当事人法律关系图 开 第一，申请人与受益人的基础交易关系。它是独立担保赖以产生的前提和依 据，只有在基础交易合同中涉及开立担保的要求时，担保人才会出具担保。同时， 独立担保的要素来源于基础交易合同，并与基础合同保持一致。但是，如前文所 述，独立担保关系一经成立，即独立于基础交易关系。 第二，申请人与担保人之间的委托合同关系。对于申请人与担保人之间法律 关系的认识，目前存在一定的分歧，部分学者认为申请人与担保人之间是一种代 理关系。结合我国目前的有关法律制度，笔者认为，这一关系不能认定为代理关 系。理由在于，代理是指代理人以被代理人的名义与第三人发生民事法律关系， 论独立担保在我国应用的法律问题 由此产生的法律后果应由被代理人来承担的一种法律制度。独立担保中申请人与 担保人的关系显然不同于代理关系中被代理人与代理人之间的关系：其一，担保 人在独立担保中并非以申请人的名义行事，而是以自己的名义行事；其二，担保 人向受益人出具的担保所产生的法律后果尽管最终可能由申请人承担，但是申请 人并非独立担保关系的当事人，在独立担保关系项下，担保人才是唯一对受益人 负责的直接当事人。申请人对法律后果的承担实际上是其依据与担保人的法律关 系而对担保人的承担。 笔者还认为，申请人与担保人的上述关系归结为委托合同关系较为贴切，实 际上是担保人接受申请人的委托，按照申请人指示的要素向受益人出具担保，而 申请人支付一定的担保费用。此种委托关系也构成了担保人向受益人赔付后，有 权向申请人追索的基础。 第三，担保人与受益人之间的独立担保关系。如前所述，担保人依据基础交 易合同，根据申请人的委托，出具了独立担保，以自己的名义向受益人承担付款 义务。这种担保关系，即独立于申请人于受益人之间的基础交易关系，也独立于 申请人与担保人之间的委托合同关系。 ( 二) 间接独立担保的法律关系 间接独立担保的当事人有申请人、反担保人、担保人、受益人四方，其基本 运作模式为：申请人向反担保人提出申请，由反担保人指示担保人向受益人出具 担保；当申请人在基础合同项下违约时，受益人根据担保条款向担保人提出索赔， 而担保人将进一步向反担保人提出索赔。此种模式的出现主要基于受益人缺乏对 国外担保人的信任和对国外法律的了解而要求由受益人所在国的担保人提供担 保。在这种模式下，申请人与反担保人处于同一个国家，而担保人和受益人处于 另外一国。反担保人与担保人之间的跨国法律关系成为联系四方当事人的纽带。 间接担保当事人关系如下图： 9 论独立担保在我国应用的法律问题 图2 ：间接独立担保当事人法律关系图 开 四方之间除申请人和受益人之间的基础合同关系，担保人和受益人之间的独 立担保合同关系( 称为担保) 外，还存在两个不同的委托合同，一个是申请人与 反担保人之间的委托合同，另一个则是反担保人与担保人之间的委托合同( 称为 反担保) 。这两个委托合同在性质上是相同的。如同直接担保中一样，担保人根 据反担保人的指示，以自己的名义向受益人承担担保义务，而为了避免因向受益 人支付款项后遭受损失，担保人通常要求反担保人提供反担保，这也构成了反担 保人与担保人之间委托合同的主要内容。两个直接和间接的担保人通过反担保约 定权利义务，即只要担保人在其出具的独立担保项下遭到受益人的索赔或已经向 受益人支付了款项，反担保人就必须向担保人付出对应的款项用以补偿。同时， 反担保人依据反担保条款赔偿后，有权向申请人要求赔偿。 在独立担保的框架下，反担保也具备独立性的特征，它独立于基础交易合同， 独立于申请人与反担保人之间的委托合同，与最终担保人向受益人出具的担保之 间也是相互独立的。也就是说，只要担保人在反担保项下的索赔符合反担保的相 关规定，反担保人就必须赔付，即使受益人在担保项下的索赔有瑕疵，反担保人 也无权过问，除非能证实欺诈的存在。 需要特别说明的是，间接独立担保关系中的反担保与我国最高人民法院关 于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 下称“担保法司法解释”) 中的反担保是不同的。第一，担保法司法解释中规定“反担保人可以使债务人， 1 0 论独立担保在我国应用的法律问题 也可以是债务人之外的其他人”。，但独立担保项下的反担保人只能是债务人以 外的其他人：第二，担保法司法解释中规定：“反担保方式可以是债务人提供的 抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”。，但是，独立担 保关系中的反担保方式只能是其他人提供的独立性担保，如前文所述，反担保也 具有独立性的特征；第三，间接独立担保关系中的申请人与担保人之间没有直接 关系，担保人不能直接向申请人追索，但担保法司法解释中的反担保方式项下， 债务人与担保人是有着直接的法律关系的。 四独立担保人的权利和义务 在独立担保法律关系中，担保人是联系债权人和债务人权利义务关系的纽 带，因此，全面理解独立担保人的权利和义务，对掌握独立担保制度至关重要。 法律关系的对方当事人不同，担保人的权利和义务也会不同，以下选取直接独立 担保，对担保人在与申请人的委托合同关系和与受益人的担保合同关系中的权利 和义务分别加以分析。 ( 一) 在独立担保关系中相对于受益人的权利和义务 1 审查的权利 指当受益人向担保人提出索赔要求时，担保人有权审查索赔是否成立。国际 商会制订的见索即付保函统一规则第九条这样说明担保人的这项权利：“担 保人应合理审慎地审核保函项下按规定提交的包括索赔书在内的所有文件，以确 定其表面是否与保函条款一致。如这些文件表面与保函条款不符或相互间表面上 不一致，则将被拒绝接受。”按照以上原则，对独立担保项下索赔的审查应从以 下几个方面去理解： 第一，担保人审查索赔文件的原则限于合理审慎。只要担保人采取了合理审 慎和诚信的态度，则对任何单据的真实性、准确性等不负责任，对文件中任何一 方善意与否、行为好坏或是否疏忽等不承担义务或责任；第二，担保人只关心独 o 最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释第二条。 。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释第二条 1 1 论独立担保在我国应用的法律问题 立担保本身规定的文件，而没有必要去审查受益人提交的其他附加文件；第三， 应审查索赔文件是否与独立担保的要求表面相符，包括索赔声明本身以及其他担 保中规定的佐证单据。第四，应审查索赔单据之间是否彼此表面一致。如经过审 查发现文件之间不一致，例如涉及到不同的合同和项目，那么此种情况下担保人 必须拒绝付款；第五，审查索款要求是否在可以提出请求的期限内提出。一般地 讲，独立担保一旦开立，受益人即可随时请求付款，但请求必须在担保的到期日之 前提出。担保的到期日可由担保书加以规定。一旦到期，担保即行失效，受益人无 权再要求担保人付款；第六，应审查受益人是否存在欺诈的情况。 如上所述，独立担保项下审查所遵循的是严格相符的原则。担保人在审查中， 着力点在于受益人提交的索款文件与担保书是否表面一致。这与跟单信用证中银 行的审查义务有许多相似之处，即担保书可能规定受益人在索款时须提交单据， 担保人有权对这些单据进行审查，但这种审查也只是表面审查，即审查这些单据 在表面上是否与担保书的要求一致，以及各单据相互之间是否彼此衔接、相互协 调，而不管基础交易合同的真实性与合理性，这也体现了独立担保的独立性。简 言之，就是“单证相符”、“单单相符”。 同时需要说明的是，担保人对不符单据的拒付并不意味着受益人带担保项下 权利的终结。只要担保未过有效期，受益人仍可以重新提交一套与担保相符的单 据。 2 抗辩的权利 独立担保人虽不能像保证人那样享有基础合同项下债务人的抗辩权，但也享 有其独立担保项下的独有抗辩权。体现在以下几个方面： 第一，基于受益人欺诈的抗辩。原则上，无论申请人是否已实际违反了同受 益人签订的基础合同，担保人在收到与担保条款相符的索赔时必须付款。但是， 无论是国际惯例还是外国的相关立法，在承认独立担保对各方当事人的强大约束 力的同时，都毫不例外地规定了欺诈例外的原则。问题在于对欺诈的外延如何界 定，对判断欺诈有哪些证据要求，以及由谁认定欺诈事实的存在。 论独立担保在我国应用的法律问题 对于欺诈的界定，各国法律和有关国际惯例并没有统一的说法。国际商会 4 5 8 号见索即付担保统一规则认为“所谓欺诈的概念不同的司法有不同的解 释，但它表现为受益人明知申请人未违约，仍作出一个不诚实的索赔要求”，“在 一些司法过程中，因为没有合理人选可以为这种要求提供法律依据，欺诈不是被 限定为不诚实或有欺诈的意图，而是延伸为，例如，缺少诚信的目的”。1 9 9 6 年联合国独立担保和备用信用证公约认为，如果事实明显而清楚，担保人在 以下情况下依诚信原则，有权不付款给受益人。其一，任何单据是不真实或伪造 的：其二，根据索款要求及佐证单据中所述依据，并未产生付款义务：或其三，根 据担保的类型及目的，可以断定该索款要求无任何可能根据。 在欺诈证据的问题上，各国的判断标准也不尽相同。英国法院在判例中认为 欺诈的证据“必须清楚证明有欺诈行为”，丹麦法院认为欺诈应该“如同太阳般 的清楚”，并且它必须“当场能证明”，或者系“明显的任意”的索赔。总体来讲， 英国、德国、法国、丹麦等欧洲国家对证据的要求是“明显的和清楚的”，指根 据现成的证据，担保人或法院无需验证或调查即可看出其是欺诈。但欧洲国家的 这一标准在加拿大受到了一定程度的批评，被认为标准太高，“虽然有利于国际 交易，但却没有充分关注拒绝给与禁令，会传达给那些无耻的欺诈人什么样的清 楚信号”。圆 关于由谁认定欺诈事实存在的问题，存在两种情况：即是由担保人基于自身 的判断认定欺诈事实的存在，并作出拒付决定；还是须由法院作出欺诈认定，并 发出止付令，担保人才能拒付，即以法院的止付令作为担保人拒付的惟一根据， 在收到该止付令之前，担保人没有权利、也没有责任作出拒付决定。从国外的司 法实践看，各国的立法、司法和条约、惯例均普遍兼采了上述两项拒付例外，即 担保人可以以受益人的索款存在实质性欺诈为由拒绝付款，也可根据法院依利害 关系人的申请发出的止付令拒绝付款。 值得注意的是，虽然法律允许担保人做出受益人欺诈的判断并拒绝付款，但 这种判断很可能使担保人卷入基础合同纠纷的争讼中，如对单据中是否存在虚假 陈述、是否存在基础合同未履行或未适当履行，以及付款请求是否没有事实根据， 均涉及对基础合同的履行情况的调查核实，否则均无法做出准确的判断。而对于 。r o yg o o d e ：g u i d et ot h ei c cu n i f o r mr u l e sf o rd e m a n dg u a r a n t e e s ，i c cp u b l i s h i n gs a ，1 9 9 2 ， p a g e 2 6 o 李燕：独立担保法律制度，中国检察出版社，2 0 0 4 年第1 版，第1 7 7 页。 1 3 论独立担保在我国应用的法律问题 担保人而言，对受益人是否存在欺诈的判断失误，面l | 缶的不仅是承担违约责任后 果，更可能损害甚至丧失其在国际金融业界的信誉。因此在国际担保实践中，担 保人往往既不愿意行使这一权利，更不愿意将其规定为自己的义务( 在委托申请 书中) 。而是留下适当的时间，由申请人申请法院对受益人的欺诈做出认定并发 布止付令，以免承担错误拒付的风险。当然，担保人也要遵守基本的诚信，如在 受益人明显的单据欺诈，或基础合同明显违法的情况下，担保人若仍给予付款， 则可能在向担保申请人追偿时遭到来自担保申请人的强烈抗辩和拒付。 第二，基于担保合同本身的抗辩。担保人承担付款责任的一个前提条件是担 保合同本身必须是合法有效的，这与基础合同的有效不同。由于担保合同的独立 性，基础合同的无效并不当然影响担保合同的效力，但是如果担保合同本身无效， 则担保人可拒绝依担保合同承担责任。一般说来，担保合同的有效与否取决于其 是否具备相应的实质要件和形式要件。实质要件包括：首先，担保合同的主体是否 合格。其次，意思表示是否真实。但需明确的是，担保合同的当事人是担保人和受 益人，因此此处的意思表示真实也仅指担保人和受益人的意思表示真实，即双方 对对方的身份、担保的性质和内容等，并未发生误认。而担保人与申请人之间、 受益人与申请人之间有关担保的意思表示是否真实，与担保本身无关。尤其应强 调的是，担保人不能以其与申请人之问的原因关系对抗受益人。如申请人蓄意诈 骗诱使担保人开立担保，凭该担保从受益人处获取贷款后携款潜逃，在受益人到 期未获还贷而要求担保人承担担保责任时，担保人即不能以意思表示不真实作为 抗辩。担保合同的形式要件是指担保合同应遵守准据法关于此种合同的形式要 求。是否有形式要求以及有什么样的形式要求，取决于所适用的准据法。没有遵 守法定的形式要件，亦可能导致担保合同无效。对此，我国有关对外担保的法律法 规有严格要求。 值得注意的是，上述抗辩权的行使，并不意味着担保人不再承担任何责任。 比如担保人不具备法定条件而导致担保无效，担保人虽不承担担保责任，但仍应 对受益人因自己的过错造成的损害承担责任，只是基于过错责任的原则，担保人 的责任范围以受益人的实际损害为限。 o 魏森：“独立担保项下担保人权利义务研究” 山西大学学报2 0 0 5 年5 月第2 8 卷第3 期。 1 4 论独立担保在我国应用的法律问题 第三，约定的抗辩权。前述几项抗辩权，不管担保合同中是否有规定，担保人 均得行使，换言之，这些抗辩权是基于法律的直接规定而产生，可称之为法定的抗 辩权。除此之外，担保合同也可约定在某些特定情况下，担保人可不承担付款责 任。如约定基础合同的修改或部分履行而导致担保人义务的免除或减轻等，这些 主要取决于基础合同当事人的谈判实力及交易的具体情况，我们可把这些抗辩权 统称为约定的抗辩权。 3 付款的义务 当担保人审查受益人的索款要求后，认为其符合担保合同的条款和条件时， 担保人就负有向受益人付款的义务。担保人能否履行付款义务直接关系到受益人 的担保权益能否实现，是受益人最为关切的问题。担保人的付款义务包括：其一， 在合理的工作时间内( 一般是七个工作日) 付款；其二，严格按照受益人索赔声 明中指示的付款方式和付款路径划拨款项；其三，担保人应保证在扣除有关税收、 费用后受益人仍能取得担保的全额款项，即如因完成付款义务发生税费扣减，担 保人不能从付款中扣除。 ( 二) 委托合同关系中相对于申请人的权利和义务 1 审查的权利 担保人相对于申请人的审查权利体现在两个方面： 第一，基础合同项下的审查。担保人有权要求申请人( 主债务人) 提供其与 受益人( 债权人) 之间签订的基础交易合同原件或复印件，用以审查基础交易的 表面真实性和合理性，并对项目可行性进行评估。担保人有权且有义务根据国家 有关法律法规对基础交易的合法性、合规性进行审查，如审查是否涉及洗钱、恐 怖活动嫌疑等，并有权根据审查的结果选择是否叙做该交易项下的担保。 第二，申请人与担保人委托合同项下的审查。委托合同是担保人将来向申请 人追偿的依据，因此，担保人对委托合同的审查尤为严格。具体有以下内容：( 1 ) 对申请人所提供反担保的审查：申请人提供反担保的方式有现金保证金、抵押、 论独立担保在我国应用的法律问题 质押等，资质良好的申请人还可提供信用担保：( 2 ) 对申请人书面委托内容的 审查：申请人关于委托出具担保的委托是否明确，对担保各项要素的指示是否清 晰，是否与基础合同一致；( 3 ) 对申请人声明与承诺的审查：申请人是否已承 诺向担保人支付相应的手续费，并承担担保人因出具担保而发生的一切诉讼费和 额外费用：申请人是否已承诺一旦担保人对受益人赔付，则申请人会赔付担保人 相应的款项。 2 追偿的权利 担保人向受益人付款后，从法律上即取得了对申请人的追偿权。各国法院的 判例都承认担保人的此项权利。即使申请人主张基础合同无效或不存在，担保人 的上述追偿权仍然存在，因为独立担保是独立于基础合同的，担保人不是基于基 础合同，而是基于它与申请人之间的合同一申请书而向申请人进行追偿的。 申请人以担保人不应向受益人付款为由拒绝偿还担保人的主张一般很难得 到法院的支持。根据一些国家法院的判例，除非申请人能向法院证明担保人是在 违反担保合同所规定的付款要求的情况下向受益人付款，或受益人的索款是明显 的欺诈行为或其他滥用权利的行为，否则，法院将支持担保人的追偿权，确认申请 人有偿还担保人的义务。 当然，担保人的追偿权并非没有任何限制。根据联合国独立担保和备用信 用证公约第1 4 条，担保人在履行其担保义务时应恪守诚信，谨慎行事，并不得免 除其未按诚信办事或任何重大疏忽行为而产生的赔偿责任。而国际商会见索即 付保函统一规则中也体现了类似的精神。因此，担保人在履行其义务时如有违 反诚信或有重大疏忽，将丧失向申请人追偿。 3 严格信守申请人委托的义务 担保人所出具的独立担保的内容和方式必须严格按照申请人的委托，被称之 为严格信守委托原则。严格信守委托的原则之所以要被遵守，正是基于申请人与 担保人之间委托与受托关系。这一原则包括以下两个方面的内容： 论独立担保在我国应用的法律问题 一方面，该原则要求担保人在未征得申请人同意的情况下，不得擅自改变申 请人的指示。实践中，很多有经验的担保人经常发现对申请人所指示的担保条款 略加修改，将更符合申请人的利益；有时担保人明知申请人所指示的条款在国际 上很不常见，很可能被受益人拒绝。但不管怎样，担保人只要未征得申请人的同 意，就不能以他自己的判断来取代申请人的意见。 另一方面，该原则要求担保人只遵照申请人的委托行使，不能自行接受受益 人的指示对独立担保有所变更。例如，当受益人拒绝接受担保，要求对其进行修 改时，担保人不能擅自做主同意或不同意受益人的修改要求，不管受益人采取何 种姿态，担保人只有在通知申请人并得到后者正式意见的情况下，才能答复受益 人。 由此可见，严格信守申请人委托的原则对于担保人而言几乎没有灵活性可 言，特别是当担保人公正地并且有充分理由地认为对担保的变更将有利于申请人 时，也不允许担保人发挥能动性。但是，我们更应当看到，该原则增强了委托的 明确性，有利于促进担保人的利益，因为担保人准确地知道它应该如何行事，从 而避免其因自身判断失误而陷入困境中去；其次，对严格信守委托原则的遵守并 不剥夺担保人与申请人进行协商的权利和机会；最后，对该原则遵守的最大好处 在于避免争端的发生，这正是法律的重要功能。 4 合理注意的义务 申请人与担保人之间的委托关系，在担保人履行了担保义务后就转化为债务 关系。担保人对受益人履行付款义务后即可向申请人进行追索，担保人承担的风 险最终要转嫁给申请人。因此担保人在受益人请求付款时，若不严格审核，错误 赔付，将给申请人带来无法弥补的损失。担保人必须尽量维护申请人的利益，在 履行担保合同的义务时，尽到善意谨慎合理注意的义务。可见，担保人对申请人 负有的合理注意义务是与对受益人拥有的审查的权利和抗辩的权利联系在一起 的。 担保人在付款时对申请人承担的义务与信用证的开证行和票据的付款人对 委托人承担的义务类似，具体要求是：( 1 ) 在付款时对索赔声明及有关单据进 1 7 论独立担保在我国应用的法律问题 行认真审查，如果与担保合同要求不符，应予以拒付；( 2 ) 在受益人请求付款 明显构成恶意欺诈时，应予以拒付；( 3 ) 在付款请求己超过担保合同的有效期 限时，应予以拒付；( 4 ) 如果担保人付款违反了上述规定，导致付款错误而给 申请人导致经济损失的，担保人应负责赔偿。 5 通知的义务 在独立担保中，担保人负有通知义务的情形有三种：在保函准备签发时，担 保人必须告知申请人有关独立担保所蕴藏的风险；当受益人向担保人提出修改独 立担保条款等要求时，及时将受益人的要求通知申请人；在收到受益人索款要求 后，担保人必须迅速通知并将有关索赔文件转递给申请人。在这里，要注意通知 仅仅是一种通报的义务，不是征求申请人对付款的意见，更不是获得其付款的许 可。只要索赔符合担保合同的规定，担保人仍可以付款，而且担保人付款后仍可 对申请人行使追索权，这是因为独立担保不同于传统担保的独立性决定的。 6