（民商法学专业论文）论驰名商标的反淡化保护(1).pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 意。 作者签名：i 翌姓 日 期：盔醴：监2 2 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有 权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质 版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书 馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位 论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 中文摘要 商标是企业重要的无形资产，它代表着企业的形象，凝聚着巨大的价值，因而，也 容易遭受来自各个方面的侵害。商标淡化，就是对驰名商标和其他著名商标的一种特殊 的侵害形式。研究这个问题对于更好地保护商标权人的合法权益，维护市场经济秩序有 很深远的意义。 随着经济全球化进程的加快以及我国加入w t o ，知识产权保护日益国际化，驰名 商标的数量也急剧上升，对驰名商标的侵权行为也普遍起来，特别是驰名商标的淡化现 象，更是严峻。目前，世界上一些主要的发达国家已经通过立法或判例确立了商标淡化 理论并建立了相应的法律制度。在经济全球化和一体化的浪潮中，我们既要遵循共同的 游戏规则，又要发展民族经济，培育自己的品牌。因此，研究驰名商标的淡化及其反淡 化保护问题，完善驰名商标反淡化保护的理论体系和法律制度具有紧迫的理论意义和现 实意义。 本文从驰名商标的基本理论入手，首先论述驰名商标的概念、法律特征及保护驰名 商标的意义，然后通过引证、归纳、分析相关资料，较系统地论述驰名商标淡化在实践 中的表现，淡化理论的来源，以及对淡化行为进行法理分析。最后，通过对驰名商标反 淡化保护在各国以及在我国立法体现的比较，指出我国驰名商标反淡化法律保护的不足 之处，提出了完善我国驰名商标反淡化保护立法的思考。 关键词：驰名商标淡化混淆反淡化立法构建 a b s t r a c t t h et r a d e m a r ki st h ei m p o r t a n ti n t a n g i b l ea s s e to fe n t e r p r i s e ，i tr e p r e s e n t st h ei m a g e so f e n t e r p r i s e s ，i tc o n d e n s e se n o r m o u sv a l u e m e a n w h i l e ，i ti sa p tt os u f f e ri n f r i n g e m e n tf r o ma l l r e s p e c t st o o o n ei m p o r t a n ti n f r i n g e m e n ti s t r a d e m a r kd i l u t i o n ，w h i c hr e q u i r e su so f f e r s p e c i a la n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o nt of a m o u st r a d e m a r k sa n do t h e rn o t e dt r a d e m a r k s s t u d yt h i s p r o b l e mi sv e r ys i g n i f i c a n tt op r o t e c tt h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h eo w n e ro fat r a d e m a r kb e t t e r , a n dm a i n t a i nt h em a r k e te c o n o m yo r d e r w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dc h i n a se n t r yi n t ow t o a n dt h ei n c r e a s i n gi n t e r n a t i o n a la w a r e n e s so fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k sa n df a m o u st r a d e m a r k q u a n t i t y , i n f r i n g e m e n ti sb e c o m i n gm o r ea n dm o r ec o m m o n p l a c e t h i sl e a d st ou n a u t h o r i z e d d i l u t i o no ft r a d e m a r k s a tp r e s e n t ，s o m eo ft h ew o r l d sm a j o rd e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v e a d o p t e dl e g i s l a t i o no re s t a b l i s h e dt r a d e m a r kd i l u t i o nc a s et h e o r ya n dt h ee s t a b l i s h m e n to fa c o r r e s p o n d i n gl e g a ls y s t e m w i t he c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt h ei n t e g r a t i o no ft h ew a v eo f o n eh a n d ，w em u s tf o l l o wt h ec o m m o ng a m er u l ea tt h es a l n et i m e ，w h i l eo nt h eo t h e rh a n d t h ed e v e l o p m e n to ft h en a t i o n a le c o n o m y , a n df o s t e rt h e i ro w nb r a n dn a m e s t h e r e f o r e ，t h e s t u d yo fw e l l k n o w nm a r k sa n dd i l u t ea n t i - w e a k e n e dp r o t e c t i o n ，a n di m p r o v et h ep r o t e c t i o n o fw e l l - - k n o w nt r a d e m a r k sd i l u t et h ea n t i - - t h e o r e t i c a ls y s t e ma n dt h el e g a ls y s t e mi su r g e n t t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sp a p e rb e g i n sw i t ht h eb a s i ct h e o r i e so ft r a d e m a r kl a w , d i s c u s s e st h el e g a l c h a r a c t e r i s t i c sa n dc o n c e p t so ft r a d e m a r k sa n dt h em e a n i n go fp r o t e c t i o n i tt h e nd i s c u s s e s t h et h e o r yo fd i l u t i o nu s i n gq u a n t i t a t i v em e t h o d s ，e x a m i n i n ge x a m p l e so fd i s p u t e dp r o b l e m s f i n a l l y , t h r o u g hl e g i s l a t e st h ec o m p a r i s o nw h i c ht ot h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k c o u n t e r - d e s a l i n a t i o np r o t e c t i o ni nv a r i o u sc o u n t r i e sa sw e l la si no u rc o u n t r ym a n i f e s t s ， p o i n t i n go u tt h a to u rw e l l k n o w nt r a d e m a r kc o u n t e r - d e s a l i n a t i o nl e g a lp r o t e c t i o nt h e d e f i c i e n c y , p r o p o s e dc o n s u m m a t e so u rc o u n t r yw e l l - - k n o w nt r a d e m a r k sa n t i - d i l u t i o n p r o t e c t i o nl e g i s l a t i o nu n d e rc o n s i d e r a t i o n k e yw o r d s ：w e l l k n o w nt r a d e m a r k ；d i l u t i o n ；a n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o n ；c o n f u s i o n ；l e g i s l a t i v ec o n s t r u c t i o n 2 前言 当今社会，科技的发展已使不同企业的同种产品的使用价值的差别同益缩小，市场 竞争的焦点己转向产品的附加值上，驰名商标因而可以成为一个企业在激烈的市场竞争 中得以取胜的法宝。许多驰名商标的价值或重要性已经超过商品的有形物本身。例如 1 9 9 9 年美国国际品牌杂志评选的最有价值的6 0 大品牌的排行榜中，可口可乐以8 3 8 亿美元的品牌价值位居榜首，这一无形资产的价值已超过其在全世界各地的有形资产的 价值。 正是由于驰名商标具有知名度较高、信誉良好、竞争力强等特点，在商标侵权行为 中往往成为首选目标，各种各样的侵害行为如影随行，“淡化”行为就是其中之一。例 如我国的“凤凰”牌自行车曾遍布华夏大地，几乎平均每三四家就有一辆凤凰车。随着 后来纷纷冠以“风凰 的缝纫机、电熨斗等产品的行销于市，人们很难再提“凤凰 即 言自行车了。再如，a s p i r i n ( 阿司匹林) 、e s c l a t o r ( 电梯) 原都是具有相当影响的商标， 但是由于使用不当现已成为药品乙酞水杨酸和手扶电梯的通用名称，完全丧失了其原来 作为驰名商标的商业价值，这都是商标被淡化的结果。 美国的联邦商标反淡化法案第4 5 条( 1 5 u s c 1 1 2 7 ) 将淡化行为表述为：“对 驰名商标区分鉴别特定商品或服务来源能力的削弱和减少，而不论是否存在驰名商标所 有人与他人的竞争关系或混淆或欺骗的可能性。”罾商标淡化行为不同于传统意义上的 商标侵权行为，它的危害性并非是一次呈现的，而是由于对某特定商标无限制的滥用最 终导致该商标的显著性和识别性的逐渐降低，使该商标与特定商品之间的唯一联系被削 弱，这种破坏性后果往往是难以逆转的，所以法律从一开始就对其加以规制实为必要。 商标淡化行为从性质上说，是一种侵权行为，也是一种不正当竞争行为。它是淡化行为 人利用消费者的联想心理窃取了驰名商标所有人的劳动成果。实施淡化行为者是典型的 “搭便车者”，用他人的信誉来推销自己的产品。如果不对其行为加以规制，实际上就 是鼓励了这种不正当竞争行为，助长了一部分人的投机心理；对于驰名商标所有人而言， 其利益将会严重受损，因而对这种行为应该加以制止。近年来，驰名商标的保护一直是 商标法领域中倍受关注的热点问题，对驰名商标进行特殊法律保护是各国商标立法的通 例。目前大多数国家以及相关的国际条约都采用反淡化保护对驰名商标予以特殊保护。 例如t r i p s 协议就专门规定了商标淡化的内容，美国有专门的商标反淡化立法，德国、 法国等国家的商标法或其他相关法律也都有关于商标淡化的规定。 。岳文厚著：品牌魅力，中国财政经济 f 版社，2 0 0 2 年版，第1 9 7 页。 。邓宏光著：美围联邦商标反淡化法的制定与修订 h t t p ：w w w e t a 3 1 5 c o m i n f o r _ v e w e a s p ? i n f o ri d = 2 1 6 3 0 & c l a s s l 一i d = 1 9 & c l a s s 2 一i d = 1 0 1 。 上个世纪九十年代初，我国理论界就开始对商标淡化问题进行了若干研究，但由于 商标淡化理论是一种高水平的商标保护理论，并且其在我国的研究起步较晚，故而成效 较弱，仍存在许多不足；立法方面，虽然2 0 0 1 年新修订的商标法第十三条中加大 了对驰名商标的保护力度，但是我国目前并没有明确提出商标淡化的概念，对驰名商标 实施反淡化保护的规定也只是散见在不同的法律、法规、规章和司法解释之中，缺乏系 统的反淡化行为立法，而立法的欠缺必然会给法律的使用和操作带来障碍。随着我国加 入w t o ，国际上的大企业不断进入中国，世界各国拥有驰名商标的商品或服务源源不 断地涌进中国，因此，加快对驰名商标的反淡化问题的研究、加大对驰名商标的特殊保 护，就显得尤为重要和迫切! 研究商标反淡化理论并进行商标反淡化立法也是促进我国 社会主义市场经济发展的需要。在经济全球化和一体化浪潮中，发展民族经济，通过商 标反淡化措施来保护民族品牌和外国品牌，具有重要的战略意义。 4 一、驰名商标概述 ( 一) 驰名商标的概念 1 、国际公约的规定 早在1 9 2 5 年修订的保护工业产权巴黎公约( 海牙文本) 就规定了驰名商标制度， 经过多次修订保护工业产权巴黎公约( 简称巴黎公约，1 9 6 7 年文本) 第6 条之2 第( 1 ) 项比较完善的规定了对驰名商标的保护，原文如下：“商标注册国或使用国主管机 关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另 一商标构成对该驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱 时，本同盟各国应依职权一如各国法律允许一或应有关当事人的请求，拒绝或取消 该另一商标的注册，并禁止使用。商标的主要部分是抄袭驰名商标或是导致混乱的模仿 者，也应适用本条规定。 巴黎公约对驰名商标的国际保护仅限于禁止驰名商标被 注册和禁止在同商品上使用与驰名商标相同或近似的标记，而对驰名商标的认定标准、 界定方法等基本的前提问题没有涉及。 随着国际知识产权保护水平不断提高，保护驰名商标在知识产权协议( a g r e e m e n t o nt r a d e r e l a t e da s p e c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 简称t r i p s ) 第1 6 条第2 款己明确肯 定：“巴黎公约( 1 9 6 7 年) 第6 条之2 ，经必要修改，适用于与注册商标核定使用的商品或 服务不相类似的商品或服务，只要该商标在这些商品或服务上使用会表明这些商品或服 务与注册商标所有人之间有某种关系，而且这种使用有可能损害商标所有人的利益。” 此外，t r i p s 协议第1 6 条第3 款简单地原则性地提到驰名商标认定标准：“确定一项商 标是否驰名，应考虑相关行业公众对商标的认可程度，包括该成员国内部凭该商标促销 的结果 。这样，t r i p s 就将巴黎公约的特殊保护延及服务商标，把保护范围扩展 至“不相类似的商品”之上，打破了巴黎公约仅限于“同类商品”上的保护界限， 使国际市场上的驰名商标得到更广泛的保护。 两个国际条约虽都涉及了驰名商标的国际保护，但是都没有给“驰名商标 下一个 明确的定义。从字面上讲，“驰名商标”是对英文“w e l l k n o w nm a r k ”的意译，其中 “w e l l k n o w n ”是指一种众所周知的状态，即在某一范围内为大多数人所知晓的状态。但 是这一范围究竟是多大，巴黎公约没有做出明确的说明。而t r i p s 协议尽管规定了 对驰名商标的认定要求，即：“考虑商标在相关公众中的知悉程度，包括因商标的宣传 而在有关人员中的取得的知名度”，但是对驰名商标的含义本身仍是避而不谈，只是仍 然沿袭了“驰名商标”的表述。这可能是出于约定俗成的考虑，更大的可能性是，从巴 黎公约规定“驰名商标”之始，公约就一直将其作为一种指称商标保护方法的统称， 并不是需要在学理上严格区分的法律概念。 2 、其他国家的规定 由于公约未对驰名商标的概念做出明确的界定，很多规定了驰名商标保护制度的国 家也对“驰名商标的定义保持沉默，只是在制度设计上沿用这一概念。 在美国，不论是商标法，还是竞争法，都没有明确的关于驰名商标的概念 表述。只是在1 9 9 5 年国会通过的商标淡化法中对被认定为是“著名商标 的商标权 人提供特别的保护。 德国把商标按知名度的大小分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，对后者给予 跨类的反淡化保护。 在西班牙，驰名商标是指为购买相似性质产品的部分公众熟知的商标，而著名商标 是指为所有公众所知晓的商标。对前者的保护只限于同一市场内的相关商品，而对后者 的保护则可及于不相类似的商品。可见，就保护程度而言，西班牙与德国的认识是一致 的，其著名商标即指巴黎公约意义上的驰名商标。 日本有驰名商标与周知商标之分，驰名商标的知名度及于一国范围之内，可以进行 防御注册，并可依照反不正当竞争法获得扩大保护，即禁止在非类似商品上使用。而周 知商标则专指未经注册但经过一定时期的使用为相关消费者所知晓的商标，周知商标只 要在一定地域范围内被知晓即可，它所获得的保护范围只能及于相同或类似商品。 由此我们可以看出，各国立法对驰名商标的规定并不一致，国际公约的规定也并没 有被广泛接受，这实际上展示了驰名商标理论的复杂性。 3 、我国对驰名商标的规定 对驰名商标的认识分歧也反映在了我国学者的认识上。有人认为，驰名商标是“一 种特殊性质的商标，它是指那些实际使用时间长、商品行销范围广、为消费者普遍知晓、 在竞争中取胜，并占有一席之地的商标”锄；有人认为，“驰名商标是指在相关公众中 具有高知名度的、广泛享有盛誉的商标”；还有人认为，“驰名商标是相关商品或服 务j 下常行销区域内的消费者，对其标示的商品或服务的优质性给予肯定性的象征，是其 长期的客观活动在该群体范围内产生的一种高度信誉的标志” 。我国在相关法律文件 中曾使用过不同的提法，我国1 9 9 6 年8 月1 4 日由国家工商局制定的驰名商标的认定和 管理暂行条例( 以下简称暂行条例) 第2 条规定：“驰名商标是指在商场上享有较高 ”罗漩著： 论驰名商标的本质h t t p ：w w w 1 a w b r e e z e n e t 2 0 0 4 6 7 2 0 2 7 5 3 h t r n l 。 美 富兰克奥普顿等著，陈中绳译：美困的商标和商标法，载十政法论坛1 9 9 9 年第l 期，第1 5 页。 。张华伟著：论驰名商标的淡化j 反淡化保护第3 页伞第4 页，载于中因期刊网。 ”乔云著：论驰名商标的反淡化保护，载于知识产权1 9 9 3 年第l 期，第3 9 页卒第4 l 页。 。刘平、戚昌义著：论驰名商标的特殊保护，载十法商研究1 9 9 8 年第6 期，第6 5 页伞第6 7 页。 。杨可飞著：加强我围企业驰名商标的域外保护，载于法学1 9 9 6 年第8 期，第1 3 页币第1 5 页。 6 声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。2 0 0 3 年6 月l 同的驰名商标认定和保护规定 中第2 条第1 款规定：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商 标”。 我认为，驰名商标概念的界定应注意三点：应明确驰名商标是商标的一种，驰名商 标必须具备一般商标的基本特征和构成要件，它必须是能够用来识别不同商品或服务来 源的商业标记；同时它必须具有显著性，易于识别；应明确驰名商标是一种特殊的商标， 驰名商标所标识的商品或服务项目享有很高的声誉，质量优良且稳定，驰名商标为相关 大众所熟知。综上所述，可将驰名商标的定义概括为：驰名商标是指在市场上享有较高 声誉并为相关公众所熟知的，经商标注册国或使用国法定机关认定的区别商品或服务来 源的标记。 ( - - ) 驰名商标的法律特征 在阐释驰名商标的特征时，我们要明确的就是驰名商标也是商标，所以它也首先要 满足一个商标所应该具备的实质要件和形式要件，同时还要具备普通商标所应有的基本 功能。在此基础上才能来剖析驰名商标所具有的法律特征。 1 、超越地域范围的垄断性 关于驰名商标是否应有地域限制，学者们一般持有这样两种观点：一是驰名商标具 有超越地域范围的垄断性。比如陈志刚在论驰名商标一文中认为：驰名商标不是一 般意义上的专用权，它是超越本国范围的，在世界各国( 至少是巴黎公约成员国) 都得到 保护的垄断性。二是驰名商标不存在超越法域超越地域的垄断性。首先，各国出于种 种考虑，对同一商标是否驰名的认定结果可能大不相同；同时，对仅在某国或地区驰名， 在他国未注册亦未使用的商标，要求各国像保护c o c a c o l a 商标一样予以同样保护，是 不现实的。因为商品销售范围、商标驰名程度的差异，就必然会带来保护的地域范围的 差异。 本文认为：驰名商标具有超越地域范围的垄断性在理论上有其合理性，也符合巴黎 公约的初衷，但在实践上是难以完全行得通的。从公约层面来分析，1 9 9 9 年通过的联 合建议规定商标是否驰名应当由被请求国的主管机关进行认定，具体到世界各国的商 标法也有类似的规定，比如加拿大商标法第五条：商标被公众知晓需符合以下条件： 首先要在加拿大以外的公约成员国与商品、服务关联使用，同时，与该商标有关的商品 在加拿大流通，在美国受联邦商标反淡化法保护的著名商标，按立法意图是必 须在整个美国的相当部分中知名才符合保护条件。而关于驰名商标的认定标准在现阶段 陈志刚著：论驰名商标，载于兰州人学学报( 社科版) 1 9 9 6 年第2 期，第4 5 页。 魏青松、鲁民著：驰名商标的特殊法律地位对我国的启示，载于江海学刊1 9 9 6 年第2 期。 7 又是不可能统一的，所以驰名商标要想获得超越地域范围的保护是不现实的。但是如果 仅仅从理论层面去考虑驰名商标保护的可能性的话，驰名商标又是可以超越任何有限的 地域，最终获得世界各国法律的保护。所以说驰名商标应当具有超越地域范围垄断性的 特征。 专用权取得的优先性。 即在商标专用权取得时间方面，驰名商标享有超越先申请或先使用原则的特权。目 前除少数国家如美国仍沿用在先使用原, 贝t j j , b ，其他大多数国家运用在先申请原则授予商 标专用权。但对于驰名商标而言，巴黎公约第六条第二款所赋予其的专用权取得方 式，突破了使用原则和注册原则。在以使用为原则的国家里，驰名商标即使未在受保护 国实际使用或者在以注册为原则的国家里，驰名商标虽未经注册，但一经认定为驰名商 标，即会对在先相同或近似商标产生禁止使用或者取消注册的排他性特权。 3 、跨类保护性 所谓“类别”，其标准是指尼斯协定中的注册商品和服务国际分类。对于一般商标， 保护范围仅及于相同或类似商品( 服务) ，而跨类保护，即可以超越商品或服务的“类别 对商标权进行保护。在商品或者服务上使用的普通商标，无论是因注册取得还是因使用 在先而取得的商标，其适用范围均有一定的限度，即普通商标专用权以核准注册的商标 和核定使用的商品为限，只能在相同或者类似的商品或者服务中排斥其相同或类似的商 标标识的注册或者使用。而驰名商标在享有上述相同的专用权能之外，还享有跨类保护。 t r i p s 协议将巴黎公约的特殊保护延及服务商标，把保护范围扩展至“不相类似的商品 之上。打破了巴黎公约仅限于“同类商品”上的保护界限，使国际市场上的驰名商标得 到更广泛的保护。 ( 三) 驰名商标的认定 1 、驰名商标的认定标准 驰名商标的取得，与一般的注册商标有重大区别。而在具体实施过程中，各国的做 法各不相同，国内外学者的见解也不一致，从而也导致驰名商标认定标准的多种规定。 不过经过一个世纪的实践，其取得条件的共性特征可以归纳为以下几点： ( 1 ) 必须是享有良好商品质量信誉的商标 一 商标作为商品的标记，法律并不规定其所示的商品一定要达到何种质量标准，它只 要求符合使用或申请注册时所注明的规格为限。但驰名商标所示商品必须是品质优良， 并长期保持稳定而享有信誉。商品的质量信誉，是驰名商标的根本前提，它指的是社会 信誉，是广大消费者经久使用以后自然形成的综合反映。由此我们也可以认为驰名商标 本身就是优质商品的标志，优质商品是驰名商标的核心。 ( 2 ) 必须是为公众所熟知的商标 驰名商标是为广大消费者和经营者所普遍知晓的商标，或者是享有“重大声望的商 标”。人们一看到驰名商标，就会自然而然的联系到与该商标所示的优质商品和商号。 因为在现代社会，同一种商品有众多的厂商生产制造和经销，且辅以各种现代化的包装， 消费者己经不可能依靠简单的直觉来识别各种商品的质量好坏，而需要依靠品牌来保障 其对商品的信任感和安全感。 由此可见，某一商标要成为公众所熟知的驰名商标，必然是具有较长的产销历史， 相当可观的销售量和营业额，其商标本身作为一种无形财产也一定具有重大的商业价 值。当然，这个为公众所熟知的“公众”，也并非是人人皆知和家喻户晓，因为许多商 品，仅限于特定的人群使用和特定的销售商经销。所以为公众所熟知，应理解为为数众 多的特定的消费者群体和为数众多的特定的经销商群体所知晓。 ( 3 ) 必须是在相当规模的地域范围内享有声誉的商标 这个相当规模的地域范围，各个国家或专家学者们都有各自的标准加以限定。例如 由美国兰德公司主持，于1 9 9 0 年在社会问卷调查的基础上，曾评出了可口可乐、索尼、 梅塞德斯、奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田等世界十大驰名商标，分别为美、德、日 和瑞士所拥有。山 ( 4 ) 必须是经广大消费者评选或特定的权威机构所认定的商标 一般的注册商标，只要由商标使用人申请，经商标局核准即可。但驰名商标必须经 广大消费者评选和特定的权威机构确认，并向社会公告。我国1 9 9 2 年的首届驰名商标， 由商标使用者申报，经报界公布后，由消费者投票，国家工商局组织有关单位共同筛选， 最后由国家工商局加以认定和公告产生，其中以消费者投票评选为主要依据。美、德等 国则采用民意测验方式；日本在社会调查基础上由政府不定期发布驰名商标；法国由法 官宣判，但其确定的标准，也以该商标的商品年销售总额、销售覆盖面和商标的年广告 宣传费总额为依据。 2 、驰名商标的认定主体 驰名商标的认定主体一般包括社会团体、行政机关和司法机关等三类主体。从各国 实践来看，法国的驰名商标是由法院认定的，而美国、日本则是由公众评估确认的。我 国1 9 9 6 年暂行舰定第3 条规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认 定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。 第4 国南振兴、白云飞等著：名牌产品的知识产权保护，中国物资出版社1 9 9 9 年版，第8 7 页。 9 条的规定：“商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商行政局提出认定 驰名商标的申请。 该规定表明当时驰名商标只能由行政认定。然而这种由行政机关垄 断驰名商标认定的规定是与国际公约相违背的，因为t r i p s 协议第4 1 4 条明文要求： “对于行政的终局决定，以及在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提 下，至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局 复审。因而2 0 0 3 年4 月公布的新驰名商标认定和保护规定第4 条至第8 条规定， 当事人可以而不是应当中请商标局或商标评审委员会认定驰名商标。另外，2 0 0 2 年l o 月公布的最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第2 2 条也规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况， 可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”由此可见，目前我国对驰名商标的认 定包括行政主管机关对驰名商标的认定和人民法院对驰名商标的认定，这与t r i p s 协 议第4 1 条第4 款的规定是相符的。 3 、驰名商标的认定方式 驰名商标的认定方式有两种基本模式：事前认定和事后认定。 事前认定是指由认定机关在纠纷发生前认定哪些商标驰名，以备发生纠纷或侵权时 作为判断争议商标是否享有驰名商标保护的依据；事后认定则是在纠纷发生后进行个案 认定，乃是一种被动保护。事前认定优势在于有个清晰、明确的清单，结合公示制度， 将有利于解决在实施巴黎公约第6 条之2 时难以确定有关商标是否为驰名商标的问 题，并且可以在商标注册阶段对于侵犯驰名商标的注册加以制止，从而预防和避免纠纷。 同时，也有利于保护其他商标所有人的利益，使其在选取商标时避免与驰名商标相冲突， 防止其因选择商标不当而造成不必要的浪费。然而它不符合国际惯例，尤其是采用批量 认定方式，标准难以准确把握，导致企业及地区之间的攀比，也是一种资源的浪费。相 比之下，事后认定则更有利于实现驰名商标的认定目的，以便对其进行有效保护。也就 是说，无论何时，只要发生侵权等纠纷而有保护之需要时，均可要求对纠纷商标驰名与 否进行审查并予以认定，因此事后认定的方式目前为西方多数国家所采用，被视为国际 惯例。 我国目前采取的是事后认定与个案认定的方式。根据新驰名商标认定和保护规定 第4 条、第5 条 以及商标法实施条例第4 5 条的规定，申请驰名商标的行政认定 驰名商标认定和保护规定，第4 条全第8 条，2 0 0 3 年4 月1 7l j 国家- t 商行政管理总局令第5 号。 驰名商标认定和保护规定第4 条规定：“当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依 据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”第 5 条规定： “在商标管理t 作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商 标的，町以向案件发生地的市( 地、州) 以，i ：工商行政管理部门提：l j 禁止使用的书面请求，并提交证i ! j j 其商标驰名 的有关材料。同时，抄报其所在地省级_ t 商行政管理部门” l o 主要有以下三种情况：一是当事人认为他人的经初步审查并公告的商标违反商标法 第1 3 条的规定，而向商标局提出异议时请求商标局认定；二是当事人认为他人的已经 注册的商标违反商标法第1 3 条的规定，而向商标评审委员会请求撤销该注册商标 时而请求商标评审委员会认定；三是当事入认为他人使用的商标属于违反商标法第 1 3 条规定的情况，请求工商行政部门禁止使用时请求商标局认定。从以上三种情况来 看，驰名商标的行政认定都是在当事人提出申请时爿由商标局或商标评审委员会认定， 所以是事后被动认定。同时又都是在发生具体商标纠纷案件，为解决具体商标纠纷案件 时才请求认定的，认定这些驰名商标是解决这些商标纠纷案件的必经程序，所以是个案 认定。同时根据审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第2 2 条规定可知， 驰名商标的司法认定也是根据当事人的请求以及案件的具体情况，由人民法院对所涉及 的注册商标是甭驰名做出认定，亦是事后被动认定和个案认定。 驰名商标保护制度的宗旨是维护公平竞争，任务是对驰名商标在受到被他人抢注、 复制、模仿或被登记为企业名称等侵害时给予救济。这种救济的前提是有商标纠纷发生， 从而主管机关对纠纷予以立案，有“案”放矢地在个案中实现保护。如果采用以往的“事 前认定、主动认定 的方式，则容易造成商品生产者竞争地位的不平等，且在一定程度 上造成消费者的误解，误导了市场。同时，我们知道，商标的“驰名”程度是个变量， 上半年尚“驰名”的商标可能因故下半年就被公众弃之不理，国家事先给它贴上驰名商 标的标签，势必影响市场经济的正常运转。相反，本来未能被认定为驰名商标的品牌， 很有可能在商标侵权纠纷中证实了自己的“驰名”而于争议解决中请求认定为驰名商 标。固而且国外的实践己证实了这一点，法国的实践表明： “驰名商标”并不需要“评 定那么一批放在那旱，而是在市场上发生侵权纠纷或权利冲突纠纷，有必要认定某个 商标是否驰名，因而是否受到特殊保护时才由法院( 或行政主管机关) 根据情况去认定。 所以采用“事后认定，个案保护”的方式实现对驰名商标的认定和保护，这种方式不 仅适应了w t o 的要求，同有关国际公约进一步接轨，而且有利于更好地解决商标侵权 纠纷，充分实现驰名商标保护制度的真正价值。 。随标法实施条例第4 5 条觇定：“使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部 门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交】商标构成驰名商标的证据材料。 南振兴、刘奋霖著：知识产权学术前沿问题研究，中国书籍f l ；版社2 0 0 3 年版，第3 2 7 页。 郑成思著： 世界贸易组织与贸易有关的知识产权，中国人民大学 i j 版社1 9 9 6 年版，第1 4 4 页。 二、驰名商标的淡化 淡化理论最早起源于德国，它是对驰名商标扩大保护的理论基础之一。其产生的 主要目的是禁止他人未经许可，在非类似的商品上使用驰名商标的行为。传统的商标法 规定，商标权人只能禁止他人未经许可在相同或类似商标上的使用行为，而商标淡化理 论则不限制驰名商标所有人行使禁止权的商品范围，使该权利延伸到非相同、非类似的 商品上，而且突破了传统意义上的以是否存在混淆为区分的商标权保护，并不考虑驰名 商标所有人与商标淡化行为人之间有无竞争关系和消费者混淆、误认的可能性，而着眼 于驰名商标所形成的巨大价值不被他人的行为所削弱或污损。由于该理论大大增强了驰 名商标的保护力度，目前己为越来越多的国家所接受。 ( 一) 淡化的涵义及特征 1 、淡化的涵义 商标淡化也称商标稀释，这一概念在学理上最早出现于美国法学家斯科特1 9 2 7 年在 哈佛法学评论上发表的商标保护的理论基础一文。斯科特认为：“商标的真正 作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面，区别不同的商品，从而促进消费者 的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品时，其在满意程度方 面对不同商品的区别作用，就会受到削减和淡化。商标越是显著或独特，给公众的印象 就越深，就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。” 商标淡化的概念在英美 国家出现后，紧接着被世界上各个国家的法学界所普遍重视，从而纷纷在立法中加以体 现。 所谓商标淡化，是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其 组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性 和显著性，损害、玷污其商誉的行为或者驰名商标由于在同类产品上的不当使用而沦为 产品的通用名称的行为。相应地，商标权人采取措施，保持商标显著性和识别性，并使 其免遭损害和玷污，以及免于成为商品普通名称的过程，就是商标的反淡化。美国联 邦商标反淡化法规定：淡化是指“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系， 或者存在混淆、误解或欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和 显著性能力的行为。”世界知识产权组织( w i p o ) 国际局编撰的反不正当竞争保护示 范条款( 简称示范条例) 第3 条第( 1 ) 第( b ) 项将“淡化”定义为“对商标的区别性 1 9 2 3 年，德困一个地方法院在某判决中，禁止一家袜了制造商使用著名香水制造商的香水商标“4 7 1 1 一。 圆转引自张玉瑞互联网卜知识产权诉讼与法神，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第3 3 0 页。 1 2 特征和广告价值的减损”。在我国，学者也有关于商标淡化的论述，“淡化是指冲淡或 者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。可见，商 标淡化就是通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标的知名 度的行为。 2 、淡化的特征 从淡化的定义中我们可以看出，淡化行为具有以下一些特征： ( 1 ) 淡化行为所针对的必须是驰名商标 淡化行为其实是一种模仿他人的标识、产品的行为，是世界知识产权组织所称的“不 正当利用他人成果行为”，也就是一般所说的“搭便车”行为。它不正当地利用了被淡 化商标已有的市场声誉和市场成果，在客观上造成了对该商标显著性的淡化，从而给自 己带来一些不当的经济利益。可见，这种“搭便车”行为往往只会发生在那些驰名商标 上，因为驰名商标具有一种良好的市场信誉和知名度，具有强烈识别性、巨额价值性以 及超常的获利能力等属性，这才使得“搭便车 者有利可图，从而成为侵权者的众矢之 的。基于以上原因，对驰名商标的保护如果仅限于一般的商标保护范围，显然不能完整 地保护商标权人的利益。所以，反淡化理论应运而生了。可见，商标反淡化的立法本意 就是对现有的驰名商标的法律保护范围的扩大，是对驰名商标的更特殊的保护，反淡化 商标只能是驰名商标。 ( 2 ) 淡化行为损害的客体是商标的显著性和识别性 商标权作为近似于所有权的财产权而受保护的关键在于其区别产品来源的显著性 特征。显著性和识别性是商标的两个基本特性，一个商标只有同时具备了显著性和识别 性才能成其为商标，显著性是商标的自然属性，识别性是商标的社会属性。显著性是识 别性的基础，一个商标具备显著性后再与特定的商品或服务相结合，在使用过程中该商 标才获得识别性。商标作为“沉默的推销员”来吸引顾客，即使在不同的商品上使用相 同或者近似的商标，也有可能会弱化公众将商标和特定的商业来源之间联系起来的能 力，而形成商标淡化。这一行为无疑会减弱该商标的显著性与识别性，这才是对商标权 人真正的侵害。但在传统的商标侵权理论的体系中，这种情况并不会导致市场混淆，因 而既不构成商标侵权，也不会导致不正当竞争。 淡化行为直接侵害的是商标的显著性和识别性，但最终侵害的也是最为严重的是商 标所承载的商誉。商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经 营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。现代交易中，良好的商誉是交易安全 的象征。按经济学的观点，商誉是指“具有经济属性，能影响企业获得一定利润水平能 力的一种特殊的信誉。 良好的商誉使企业比较容易吸收社会资金，获得银行贷款， 孔祥俊著：反不正当竞争法新论，人民法院版社2 0 0 1 年版，第4 2 4 页。 盂凌、鲁华著：著名商口的若干法体问题，中国商业法制，1 9 9 6 年第6 期，第1 0 页。 1 3 从而推进技术革新和改造，扩大经济规模，使其在市场竞争中立于不败之地。而商标淡 化行为作为一种侵犯商标权的行为，它在削弱商标的显著性和识别性的同时，也就削弱 了商标本身所承载的商誉。 ( 二) 驰名商标淡化的三种形式 1 、因“弱化造成的淡化 弱化是一种典型的淡化方式，它是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不类似 的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特联系，最终损 害驰名商标的商业价值的行为。 在一个驰名商标的创立过程中，创立人为提高其商标的信誉及其对消费者的吸引 力，往往要利用各种宣传手段，不断强化其商标与商品间的特定联系，树立其商标在消 费者心目中的良好形象，使广大公众一提到该商标，就能自然想到它所代表的特定商品， 这种联想越迅速、越强烈，该商标对消费者的吸引力就越大，其驰名程度就越高。 弱化行为破坏了驰名商标与商品之间的唯一联系，使人们头脑中该商标与特定商品 的独特、排他的联系发生了转移，因此会对驰名商标的商业价值造成无可挽回的损失。 从1 9 8 8 年到1 9 8 9 年的一段时间内，杭州市场上出现了一种由杭州某酒厂生产、注 册商标为“天下景”的葡萄酒，其外包装的正面和两侧的图形、字体、色彩与美国菲利 普莫罩斯公司生产的“万宝路”卷烟包装盒基本相似，就连封口上印的商标与“万宝路” 卷烟封口都相近似。杭州工商局依法责令该酒厂停止销售该种葡萄酒，收缴“天下景” 葡萄酒的全部外包装并处罚款。杭州某酒厂认为，根据商标法规定，将与他人注册 商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，足以造成误认的，属 于侵犯他人商标专用权的行为。而本厂生产的葡萄酒与“万宝路”卷烟显然不属于同一 种或者类似商品，因此，不应认定是侵犯“万宝路”商标专用权的行为。杭州工商局指 出，葡萄酒与卷烟虽然不属同一种或者类似商品，但是，“万宝路”和“m a r l b o r o ”商 标是美国菲利普莫罩斯公司使用在卷烟上的驰名商标，已在我国注册，其在市场上早己 被消费者所熟知并具有很高的信誉。根据巴黎公约的有关规定和国际惯例，对驰名 商标应给予扩大保护，因此，杭州某酒厂使用与“万宝路 、“m a r l b o r o ”商标相同、 近似的文字、图形作为葡萄酒包装盒的装潢，是一种侵犯注册商标专用权的行为。 众所周知，“万宝路”代表的是一种高级卷烟，正常情况下，人们一提到“万宝路” 商标，马上会想到一种高品质的卷烟。如果现在有人把与“万宝路”相同或近似的商标 大量地用在自行车、收录机、衬衣甚至