（诉讼法学专业论文）论我国刑事强制措施中的比例原则.pdf

摘要 比例原则作为现代法治国家公法领域的一项重要的指导原则，起源于德国的 行政法，随着其涵义的不断充实和发展，其适用领域也逐渐从行政法领域扩展到 其他的公法领域之中。比例原则是要求目的与手段之间呈一定的比例关系，其目 的主要在于保障公民权利尽量不受公权力的过度侵害。 为了保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人实施妨害刑事诉讼 程序的行为，有必要对其人身自由等权利施加一定程度的限制，但同时刑事强制 措施的适用过程中很容易造成对公民权利的过度侵害。规制刑事强制措施的适 用，以避免对犯罪嫌疑人、被告人人身、财产权利的过度侵害，是比例原则所研 究的主要问题。因此在比例原则产生后不久，就为刑事法学界及刑事司法实务部 门吸收和借鉴。 比例原则是在调整国家权力与公民权利之间的关系时所应当坚持的一项标 准，要求国家权力的行使必须要妥当、必要、均衡、不过度和符合比例，不得对 公民权利造成不必要的伤害。比例原则的内涵通常被细化为三个子原则，即适当 性原则、必要性原则以及狭义比例原则。从内容来看，比例原则被划分为三个子 原则：适合性原则、必要性原则及狭义比例原则。适合性原则要求刑事强制措施 要能够实现其诉讼目标或者至少是有助于目的的实现且其手段是合法的；必要性 原则要求应当选择限制程度最小的刑事强制措施，以使对公民权利造成的损害降 低到最低。狭义比例原则要求刑事强制措施手段与目的的柏称性，刑事强制措施 在其种类轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。上述三个原则在两大法系 国家的刑事强制措施中都得到了承认和贯彻。比例原则的起源和发展是以法治原 则、基本权利保护原则和公正与效率的辩证思想为基础的。 我国刑事司法实践中凸显的诸多问题有着诸多方面的原因，既有观念一l 的原 因，也存在制度层面上的缺陷，其中未能将比例原则贯彻于刑事强制措施之中应 该是一个重要的原因。在适当性原则方面，刑事诉讼法未规定具体刑事强制措施 的目的导致司法实践中刑事强制措施成为一种惩罚手段；在必要性原则方面，由 于适用条件过于原则化、审查监督机制不健全以及缺乏对抗手段，司法实践中滥 用羁押措施的现象比较严重；取保候审和监视居住的期限以及拘留、逮捕后的羁 押期限也不符合比例原则的要求。 因此，应当根据比例原则的要求构建多元化的刑事强制措施体系，在理论与 立法上明确羁押性强制措施的目的，确立强制措施轻者优先适用原则；按照比例 原则的要求对现行刑事强制措施制度进行改革和完善；完善配套措施，包括刑事 强制措施中的诉讼构造和司法审查制度、犯罪嫌疑人和被告人的救济手段以及对 刑事强制措施的检察监督制度。 关键词：刑事强制措施，比例原则，权利保障 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y ，w h i c hw a so r i g i n a t e di ng e r m a na d m i n i s t r a t i v e l a w ，i sa ni m p o r t a n tp r i n c i p l ei n p u b l i cl a wt h e o r y w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h e p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y , i t h a sb e e ns p r e a df r o ma d m i n i s t r a t i v el a wt oo t h e r p u b l i cl a wf i e l d t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t ym a i n l yd e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i p b e t w e e np u r p o s ea n db e h a v i o r ，i no r d e rt or e s t r i c tp o w e ra n dp r o t e c th u m a nr i g h t i ti sn e c e s s a r yt ou s ec r i m i n a lc o m p u l s o r ym e a s u r e st or e s t r i c tt h ef r e e d o ma n d o t h e rf i g h t so ft h ea c c u s e d ，t oe n s u r et h ed e v e l o p m e n to ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ， h o w e v e r ，t h i sr e s t r i c t i o no rd e p r i v a t i o n m u s tb el i m i t e d t h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t ye m p h a s i z e st h eb a l a n c eb e t w e e np o w e ra n dh u m a nr i g h t ， s oi ti sa c o m m o np r a c t i c et oa p p l yt h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yi n t ot h ef i e l do fc r i m i n a l p r o c e d u r e ，e s p e c i a l l yi nt h ec r i m i n a lc o m p u l s o r ym e a s u r e s t h et h e o r e t i c a lb a s i sf o r t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t ym a i n l ye m o d i e di nt h r e ea s p e c t s ，t h et h e o r yo f t h er u l e o fl a w ，b a s i cr i g h t sp r o t e c t i n ga n dt h eb a l a n c eb e t w e e nj u s t i c ea n de f f i c i e n c y g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yc a nb ef u r t h e ri n v i t e di n t o t h r e es u b p r i n c i p l e s ：t h ep r i n c i p l eo fs u i t a b i l i t y ，t h ep r i n c i p l eo fn e c e s s i t ya n dt h e p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y t h ep r i n c i p l e o fs u i t a b i l i t yd e m a n dt h ec o m p u l s o r y m e a s u r em a yp r o m o t et h er e a l i z a t i o no fg o a l so ft h ep r o c e d u r el a w t h ep r i n c i p l eo f n e c e s s i t vd e m a n dt om a k ea ni n f o r m e dc h o i c e ，i no r d e rt om i n i m i z e t h ea g g r e s s i o no n p e r s o n a lr i g h t t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t ym e a n sc o m p u l s o r ym e a s u r e sm u s tb e a d a p t st ot h en a t u r eo f t h ea c c u s a t i o n c o m d a r i s o nw i t ho t h e rc o u n t i e s ，t h e r ei sn oc l e a rc o n c e p ta b o u tt h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t y i no u rc r i m i n a lp r o c e d u r el a w ，a n di nt h ep r a c t i c e o fc r i m i n a l c o m p u l s o r ym e a s u r e s s e c o n d h i g h r a t e so nt h ed e t e n t i o nc o m p u l s o r y m e r i t s u r e s b e c a u s eo fu n c o n s c i o n a b l ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n t h i r d ，t h et i m e o ft h ec o m p u l s o r y m e a s u r ea l w a y sa g a i n s tt h es p i r i to ft h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y b a s e do nt h er e f e r e n c eo fr e l e v a n tt h e o r ya n dt h ea d v a n c e de x t r a t e r r i t o r i a l r e s e a r c h ，t oi n t r o d u c et h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yi n t oo u rc r i m i n a lc o m p u l s o r y m e a s u r e s t h ea n a l y s i sm a i n l ya b o u tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i n c i p l e so fc r i m i n a l i i i c o m p u l s 。叫m e a s u r e s ，t oi n n o v a t ec a ) n c r e t em e a s u 。r ea n d t h ee s t a b l i s h m e n t 。fr e l a t e d s u p p o r t i n gs y s t e m s k e y w o r d s ：c r i m i n a lc o m p u l s o r ym e a s u r e ，t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y ， h u m a nr i g h tp r o t e c t i o n i v 引言 平衡幽家权力与公民权利之间的关系一直都足公法上的一个重要问题，起 源于德国行政法的比例原则在规范公权力行使、维护公民权利方面起到了重要 的作用，该原则目前在许多国家和地区的法律制度中都有所规定或体现，并且 成为刑事强制措施制度中的一项基本原则。刑事强制措施是国家为了保障刑事 诉讼程序的顺利进行而采取的一系列强制性手段，会在一定程度上限制公民的 人身和财产权利，而我国刑事诉讼法对刑事强制措施的规定不够完善，因此在 司法实践中出现了诸多问题，如羁押类强制措施的适用比例过高己经超出了刑 事诉讼法的立法本意等。因此2 0 1 2 年3 月1 4 同十一届全国人大五次会议通过 了新的刑事诉讼法修j 下案，对刑事强制措施制度进行了较大修改，但仍存 在一些不足之处。本文将分析比例原则的含义、历史和理论基础、考察该原则 在其他国家和地区刑事强制措施体系中的体现，最后提出进行改革的建议，主 要是明确规定比例原则为刑事强制措施所必须遵守的原则，依据比例原则对现 行强制措施体系进行改革并建立完善相关的配套措施等。 论我罔刑事强制掐施中比例熔则的构矬 一、比例原则的涵义及其理论基础 ( 一) 比例原则的产生与发展 比例原则一词源自德国行政法学，在我国有学者将其泽为“合理性原则”m ， 有的学者将其译为“平衡原则”罾，但通常译为“比例原则”。比例一般足指数 量之间的对比关系，两种相关联的量，一种量发生变化另一种量也随之变化， 法学中的比例概念则是追求目的和手段的协调一致，比例原则是在调整国家权 力与公民权利之间的关系时所应当坚持的一项标准，要求国家权力的行使必须 要妥当、必要、均衡、不过度和符合比例，不得对公民权利造成不必要的伤害。 比例的思想在公法领域有着悠久的渊源，古希腊改革家梭伦哲学思想的要 点是可以用一句话来表示的，即“别太过分了”。但成熟的比例原则理论被提 出并成为法律的明文规定是始于德国的警察法，针对当时不断扩张的警察权， 普鲁士法学家萨瓦列斯在1 7 9 1 年提出“公共国家法之第一基本原则，即国家仅 得在必要情形中有权来限制个人自由，以担保所有人自由之存在，也就是警察 法的第一个基本原则” 。 1 8 8 2 年6 月4 同，普鲁士高等行政法院在“十字架山”案中认为，警察机 关在没有法律授权的情况下，援引促进福祉而制定建筑禁令属于彳i 必要的措施， 从而确立了必要性原则和法律保留原则。行政法学者弗莱那1 9 11 年在其著作德 国行政法体系中认为在有多种手段可以达到同一行政目标的时侯，应当选择 比较温和的手段来处理，比较具体的说明了必要性原则。德国学者耶律纳克在 其著作法律、法律适用及目的性衡量中，主张警察权的行使，不可有“侵 害性”、“不足性”、“过度性 ，且不得违反“妥当性”( 目的性) 釉，从而 进一步完善了比例原则的内涵。1 9 5 8 年联邦宪法法院在“药剂师执照案”中确 立了分三步审查国家行为是否符合比例原则的方法，从而将比例原则的内涵扩 展为适当性、必要性与狭义比例原则。而该案件更大的意义在于，比例原了i ：始 国 e i j 度 m p 赛火德国行政法一普通法的分析( 中译奉) m ，台北：台湾五南跚书m 版公d ，1 9 9 1 ： 2 1 2 岛十安德周行政法，北京：渍每人学；i ；版 i ： m ，1 9 9 9 年第一版：2 9 瞎蔡振荣行政法理论1 j 培本人卡义之保障! m ! ，台北：五i 钶罔一 5 ：i l 版公川，1 9 9 9 ：1 0 6 ”陈新民宪法皋耷= 权利之捧奉理论( 卜) m ，台北：儿照版公- d ，1 9 9 9 年第5 版：2 5 0 - - 2 6 1 一、比例原则的涵义及j 理论皋础 超出了警察法的范畴，并逐渐成为公法中的一项基本原则，比例原则以德因为 起源地并在欧盟及其成员国、同本和台湾地区都产生了深远影响。 ( 二) 比例原则的内涵 通 兑认为比例原则的内涵包括三个子原则，即适当性原则、必要性原则及 狭义比例原则i ”，这三个原则对如何有效地限制国家权力从不同方面提出了具体 要求。 l 、适当性 适当性原则指的是具体国家行为所采取的手段可以达到设定该手段的目 的，依该原则，在法定目的的指导下，在手段或方法的选择上公权力机关有一 定程度的自由裁量权时，只要陔手段能够达成预期的全部或部分目的，即可认 定为符合了适合性的要求。在刑事诉讼程序中，拘传、拘留、逮捕等刑事强制 ，措施的采取必须为着保障侦查、起诉、审判程序的顺利进行，防止发生社会危 险的目的。如果强制措施的采取超出了法定的目的、或该措施无法达到法定目 的则构成对适当性原则的违背。 2 、必要性 必要性原则是适当性原则的后序原则，是指有多种程度不同的手段都足以 达到相同的预期同的时，分析各于段对, h x , j - 人的权利带米的影响，在其中进行 权衡与选择。在这种情况下，比例原贝0 要求国家机关只应选择对公民权利侵害 最小、最温和的手段来实施。德国联邦宪法法院将“必要性”一词定义为：“当 有其他同样有效且对于基本权利侵害较温和的措施可供选择时，则立法措施有 违必要性原则”白。在刑事强制措施体系中即应当考虑犯罪嫌疑人、被告人的社 会危险性、案件严重程度等因素来确定，在足以保障刑事诉讼顺利进行的目标 下选择对公民权利限制最小的强制措施。 3 、狭义比例原则 狭义比例原则又被称为法益相称性原则，是指国家行为虽为达成目的所必 需，但国家行为所追求的目的与该行为对公民权利的侵害应符合一定的比例， 1 范剑虹欧盟j 德陶的比例原则内涵、渊源、适用i j f l i 中困的f 器豁 j ，浙江人学学报，2 0 0 0 年第5 朗 二 ； ；了尼必要件原则作为规范违宪审查之准则两德联邦宪法法院判决及学说之研究 j ，宪政时代第 1 。五卷第三期 论我国删事强制拈施中比例原则的构建 如果为采取该行为对人民带来的侵害与国家行为所追求目的的价值相比明显不 成比例，则不得采取该行为。适当性原则和必要性原则是在追求政府行为目的 的前提下讨论应该采取什么样的行为，但二者都不对政府行为的目的本身是否 正当合法作出判断，相比之下，狭义比例原则不受政府行为目的本身的限制， 如果政府行为侵害的公民权利的价值超过该行为所要追求的价值，则应该放弃 对该目的的追求，不得采取相应的国家行为。 比例原则的三项具体内容围绕着国家权力和公民权利之问的关系展开，适 当性原则要求国家行为要以实现法律设定所的目的为目标，禁止背离法定的目 的滥用幽家权力；必要性原则在此基础上进一步要求国家行为不仅应能够达到 法定的目的，还必须采取最小侵害的手段，以最大限度地保障人权；而狭义比 例原则要求当对人民权利的侵害与国家行为所追求的目的的价值明显不成比例 时，应当放弃对该目的的追求，不得采取该种国家行为。三项子原则之间紧密 联系又互相独立，各有侧重点，适当性原则是必要性原则的基础，符合必要性 原则的要求必定符合适当性原则的要求。 ( 三) 比例原则的理论基础 比例原则作为公法上的一项基本原贝0 ，其适用早已经超出了警察法的范畴， 德困联邦宪法法院认为：比例原则源自于法治国原则及存在于基本人权的本质 之中。 1 、法治理论 法治有形式意义上的法治与实质意义上的法治两层含义，形式意义上的法 治只要求国家的行为在形式上有议会通过的法律作为依据，而不去考虑该行为 所依据的法律本身是否讵当；而实质意义上的法治则不仅要求国家权力及其行 使都应在法律的授权之下行使，而且要求其所依据的法律本身必须具有实质上 的正当性，符合良法对公平、f 义和权利保障的价值追求。 实质意义上的法治理念要求国家的权力的行使不仅必须有法律作为依据， 而且要求公民的合法权利受到宪法、法律及公正程序的保障。但法治理念是比 较抽象的，在个案适用中缺乏具体而明确的标准，而比例原则却可以弥补这一 缺憾，首先，国家的立法必须符合比例原则，法律授权的国家行为必须有助于 一、比例原则的涵义及j c 理论皋础 立法目的地实现；在法律的执行中，国家机关应当选择对公民权利侵害较小的 方式行使其权力，否则其行为即使在法律规定的范围之内，仍然是违法的。； 此外，国家机关行使其权力追求一定的立法目的时，应当与对公民权利造成的 侵害之间成一定的比例关系。总之，比例原则是在实质意义上的法治理念指导 下，对要求国家机关行使其权力提出了更高、更具体的要求。 2 、基本人权保障 在公共利益与个人利益出现冲突时，古典宪法理论主张公共利益优先，因 此为一定的公共利益之需，允许国家权力对公民权利进行一定程度上的限制， 但是随着现代宪法理论的发展，为更多人所接受的的观点是在公共利益与个人 利益之间寻求一种平衡，为了公共利益的需要可以限制个人利益，但是这种限 制必须控制在一定程度之内。 比例原则的主要功能就在于限制国家权力对公民基本权利的过度侵害，对 公民权利进行限制是否合乎比例原则，取决于这种限制是否为公共利益所必需， 以及该限制手段对公民权利造成的侵害是否为最小的，因此这种最小侵害实际 上就是对基本权利的最大保护。总之，在考察和衡量公共利益与个人利益时， 是把t i f f 0 原则作为参考标准的，所以比例原n y j 又被称为“限制的限制” 。 3 、效率与公j 下 效率是经济学上的一个概念，一般是指在单位时问内的投入与产出之问、 成本与收益之间的比例关系。效率主义之因其具有较强的实证性而受到现代社 会学家的重视，波斯纳指出，“从最近的法律经济学研究中获得一个最重要的 发现是，法本身它的规范、程序和制度极大地注重于促进经济效益”， 而且“正义的第二种涵义也许是最普遍的涵义是效率 。而公正是人 们在一定社会现实的基础之上概括出来的整个社会关系的理想状态，但对这种 理想状态的涵义则见仁见智。博登海默认为：“正义有着一张普洛透斯式的脸， 变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不同的外貌。” 。马怀德主编行政法j 行政诉讼法 m ，北京：中困法制j j ；版社，2 0 0 0 ：7 7 。篓听公法i ：l - i 二例原则研究 d ，吉林人学，中固博，l ：学位论文伞文数据库，2 0 0 5 ：1 3 7 姜听公法i - l l 例原则研究 d ，吉林人学，中困博1 ：学位论文令文数据库，2 0 0 5 ：1 3 7 4 荚1 理盘德波斯纳著蒋兆康译林毅人校，法律的经济分析( 下) m ，北京：中困人订科伞书版 礼，1 9 9 6 ：5 1 7 天j e 博脊海默善邓正米译法理学：法律哲学与法律方法 m ，北京：中田政法人学版 l ：，1 9 9 9 ： 论我国) 一事强制措施中比例原则的构建 公正与效率这两种价值，对于法律而言都是不可或缺的，互相依存和补充， 迟来的正义非f 义，如果缺乏效率，公平的实现也要大打折扣；而一个缺乏最 起码的公平的社会，无论其效率有多高，也不符合现代人的追求。另一方面， 二者又是相互矛盾的，效率必然更加注重速度和收益，而公j 下更注重的则是过 程和结果，对公正的追求必可能会降低效率；但如果以减少时间和资源的消耗 来提高效率，就难以保证公正的实现。为达到两者的平衡，“最低限度的公平 是效率增长的极限，最低限度的效率则是公平增长的极限。无论是追求公平， 还是追求效率，都要在对立面所设定的限度之内寻求平衡和调和的方案”。 犯罪行为发生以后，国家职权机关即采取行动，使用一定的侦查手段来收 集证据，对犯罪嫌疑人采取强制措施，并向法院提起公诉，经由审判程序来解 决被告人的刑事责任问题。在这一过程中，为了及时获取犯罪证据和查获犯罪 嫌疑人，公安司法机关机关往往会主动的对犯罪嫌疑人的个人权利进行限制或 剥夺。如何在实现惩罚犯罪这一公共利益目标的同时，避免对公民基本权利的 不恰当干预和伤害，引进比例原则来对刑事诉讼措施尤其是刑事强制措施进行 一定的约束和衡量是必要的。 比例原则通过在公共利益的实现与公民个人权利的保护之间寻求平衡的状 态，在此基础上既保证了公安司法机关在刑事诉讼中能运用快速有效的强制措 施手段保全证据、保障诉讼进程，有避免了侦查、起诉活动对犯罪嫌疑人、被 告人的人身、财产权利造成不必要的侵害，比例原则能够使公f 与效率这两种 对立统一的价值在刑事诉讼中得到真j 下的实现， 2 5 2 谢鹏程探求公f j 效率的真谛 n ，人民法院报，2 0 0 1 3 2 6 _ 二、因外j 0 事强制措施中比例原则的体现 二、国外及我国澳门地区刑事强制措施中比 例原则的体现 大陆法系国家一般都在立法或者司法实践中明确的提出和贯彻了比例原 则，对比例原则的理论进行研究始于德国，该原则在立法与司法实践中得到了 较多的体现，并已被确定为宪法上的一项基本原则。其他大陆法系国家也借鉴 并引入了比例原则；而英美法系国家虽没有很明确的提出比例原则的概念，但 是在司法实践中受到该原则的影响却不可谓不深，如美国法中虽没有比例原则 的概念，但是存在一些与比例原则相关的原则或制度，如平衡原则、合理性标 准和成本一效益分析方法的应用等。 由于i ：i 二n 原则是解决刑事诉讼程序中的一些基本问题的重要手段，能够很 好的协调个人权利与国家权力之间的关系。因此比例原则产生后不久，学者和 司法部门就已经将其适用于刑事强制措施之中，这说明比例原则不仅具有适用 于行政法领域的特性，而且也具有可适用于刑事强制措施的特性。 首先，行政法与刑事诉讼法都属于公法的范畴，它们所调整的对象、所追 求的目标有诸多相通之处。它们所规范的都是公杖力主体与公民之问的关系， 由于双方主体地位不对等，权力与权利的配置难以均衡，公权力也容易被滥用， 从而严重威胁或侵犯公民权利。 其次，刑事强制措施的实施涉及到两种利益：一是以社会安全和法律秩序 的维护为内容的国家利益；二是作为追诉对象的犯罪嫌疑人、被告人的合法权 利。由于刑事强制措施涉及对嫌疑人、被告人等的人身自由、人格尊严、财产 权等宪法性权利的限制或剥夺，犯罪嫌疑人、被告人处于相对弱势的地位，因 此在刑事诉讼中平衡的核心就在于防止国家机关滥用追诉权的基础上建立控辩 双方平等对抗的诉讼结构。正如罗科信教授所说：“演变自私仇法制的现代刑 法与刑事诉讼法，对个人自由与安全有极大之影响。从另一方面而言，不容忽 视的是，国家因此拥有愈来愈强大的刑罚，此对可能无罪的涉嫌人以及不受欢 迎的人却可能形成极大的危险。因此在赋予国家侦查权的同时，也需要制定用 。袁曙宏等公注! 学的分散j 统一 i f ：，北京：北京人学版 f ：，2 0 0 7 ：1 8 论我田) 同事强制措施中比例原则的构建 来抗衡困家侦查权被滥用时的必要性及范围。”因此，为在实现惩罚犯罪这一 目标的同时避免对公民权利的过分侵害，引入比例原则来对刑事强制措施进行 一定的约束和控制是十分必要的。 ( 一) 刑事强制措施中适当性原则的体现 适合性原则要求司法机关所采取的刑事强制措施都要能够实现其所追求的 诉讼目标或者至少是有助于目标的实现，且其手段必须合法，是为了实现诉讼 目的而采用的衢。是否符合适合性原则可以从三个分析角度来加以衡量，即目的 合法性、手段独特性和手段合目的性。 首先，目的的合法性指的是作为刑事诉讼程序的重要内容之，刑事强制 措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，具体表现为：防止犯罪嫌疑人、 被告人实施妨害查清案情的行为；防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和 审判程序；防止犯罪嫌疑人、被告人继续实施犯罪活动；防止犯罪嫌疑人、被 告人自杀或发生其他意外事件等。 其次，手段独特性指的是刑事强制措施的设置是为实现特定的目的服务的。 因此所设置的各科时昔施在应当有其独特性，并且在具体适用的条件上与其他类 似的措施相区别，才能充分发挥该项措施的功能，避免浪费立法资源。 第三，手段合目的性指的是刑事强制措旋的设置与适用应当能够达到其预 期的目标，如果陔项措施未能有助于实现其预期目标，即可认为该项措施违背 了适当性原则。 在此基础上适当性原则对刑事强制措施的要求就应当包括：( 1 ) 刑事强制 措施的适用应当以实现法律设定的目的为限；( 2 ) 刑事强制措施的适用应该有 助于实现设定该措旋的法定目的；( 3 ) 刑事强制措施的适用必须有充分的证据 证明其符合法律设定该措施的目的。 l 、法国刑事诉讼法 法国刑事诉讼法规定，刑事侦查权的行使必须符合法定的目的，否则都属 于权力滥用。如对犯罪嫌疑人、被告人适用司法管制的目的是，使犯罪嫌疑人 获得的自出程度与查明案件事实及维护公共秩序之要求相适应。 ! 德j 兜劳山罗科f 膏酱哭丽腆译j 川鲁诉讼法瑚 ，北京：泣，聿l l i ；版_ i ；| = ，2 0 0 3 ：4 2 李：；i l r 论我i 目删事妊i t 制描施f f 】比例原则的0 l 入：d 中困优秀倾l j 学位论文伞文数据库，2 0 0 9 ：1 0 8 二、罔外刑事强制拈施中比例原则的体现 法国刑事诉讼法规定，先行羁押的适用条件除了罪行严重程度的条件外， 还需要符合三种法定的目的u 。 2 、澳门地区刑事诉讼法 我国澳门地区刑事诉讼法第1 7 8 条规定：( 1 ) 具体采用刑事强制措施及财 产担保措施，应当与其设定的预期目标相适应，而且应当与犯罪的严重性及预 料可科处的制裁相适应；( 2 ) 刑事强制措施及财产担保措施的执行，不应当妨 碍与其预期目的不相抵触的公民基本权利的行使，从正反两方面规定和体现了 适当性原则的要求。 3 、德国刑事诉讼法 在德国刑事诉讼法中“适当原则为一般性的共同原则，其需视个案的需要 而定，以决定有无必要来施行刑事诉讼法上所规定的事项。”根据德国刑事诉 讼法第1 1 2 条的规定，待审羁押的适用需要符合一定的目的，主要是表现为几 种有妨害侦查刑事案件真相的情形固： 在拘留方面，德国刑事诉讼法第1 6 3 条第1 款规定，检察院、法院、警察 机构对犯罪嫌疑人可以采取必要措施，以查明他的身份。这些必要措施包括搜 查以及拘留等，为保证拘留仅为查明身份之需，法律规定拘留的时问不得超过 1 2 小时。 ( - - ) 刑事强制措施中必要性原则的体现 必要性原则是以适当性原则为基础的，其所研究的范围仅限于能够达成法 律目的即符合适合性原则的手段，而它更加重视的是该种手段的行使方式及其 可能造成的损害。首先，这些手段应当都能大致相同地达成法定的目的，不致 于违背或减弱该目的；而另一方面，不同的手段对公民权利所造成的限制在程 度上可能会各不相同。因此必要性原则要求对这些手段必须进行衡量和选择， 必要性指的是造成侵害的不可避免性，不可避免的侵害往往也是程度最小、最 。法国刑事诉讼法第1 4 3 条规定，需为以下日的方可使用先行鹎押： ( 1 ) 保伞证据或犯雅线索，或 者防止犯崔嫌疑人、皱告人对证人、被害人施加1 l t 力，防止j 1 j 共犯进行串供：( 2 ) 保护犯罐嫌疑人、 被告人，确保j e 参加诉讼程序，终止犯罪或者防止重新犯罪；( 3 ) l * l 犯罪情节严重或】造成的损失重人， 为防止对公共秩序造成特别、持续的扰乱。 2 德j 克劳思罗科信善吴丽琪译刑事诉讼法 m ，北京：法律版社，2 0 0 3 ：9 8 德网删事诉讼法第1 1 2 条规定，待审鹎押适用于：( 1 ) 叮以确定被指控人逃跑或藏匿的；( 2 ) 案 件事实b f l 仔n ：被指摔人逃避j 一事诉讼程序之危险的：( 3 ) 被指控人自毁灭、隐匿或伪造白f 据，或以f i j f 当方向共| n j 被指拎人、b f 人及签定人施加影响，或让他人去实施此类行为等重人嫌疑的。 9 论我国删事强制描施中比例原则的构建 为温和的手段。因此国家机关在行使其职权时，应当选择最为温和的手段，以 保证对公民权利所造成的侵害降低到最低的程度。 刑事强制措施特别足审前羁押对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利造成的侵 害事不可避免的，因此必要性原则要求，首先在刑事诉讼程序中要尽可能地避 免适用刑事强制措施，只有为达到预期目的所必需时，才能采取刑事强制措施； 其次在必须采取刑事强制措施时，应当尽可能采取强制程度较小的措施，以减 少对公民权利的侵害；最后，即使是在必须适用较为严厉的刑事强制措施时， 也要严格依照法律规定，尽可能缩短其期间，使犯罪嫌疑人、被告人受到的侵 害降到最小程度。 1 、只本刑事诉讼法 日本刑事诉讼法第1 9 7 条规定，为实现侦查目的，可以进行必要的调查， 但除本法有特别规定外，不得进行强制处分。此条款被称为强制处分法定主义， 即采取强制处分措施只能根据刑事诉讼法的规定，不得任意为之。据此，同本 学者认为，同本刑事诉讼法是将任意侦查作为原则，而将强制侦查作为例外叫。 在拘传方面，r 本刑事诉讼法第5 8 条规定，法院只有在法定的条件下才能 对被告人适用拘传。此外，第6 8 条规定，法院在必要时，可以命令被告人到 指定的场所，被告人没有正当理由不接受的，可以将他拘传到该场所。 在逮捕方面，同本刑事诉讼法将逮捕分为紧急逮捕、现行犯逮捕和普通逮 捕。普通逮捕必须符合法定的条件，即根据犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪的轻重程度、 人身危险性等各种情况判定，如果犯罪嫌疑人没有逃避审判、隐匿毁灭证据的 危险时，则不应批准逮捕；对于涉嫌轻微犯罪的嫌疑人，只有存在无法及时到 案接受询问时，才允许使用逮捕措施。总之，衡量犯罪嫌疑人的所涉犯罪严重 程度、人身危险性等因素，首先应当尽量避免刑事强制措施的适用、其次在适 用种类上应尽量使用较轻的刑事强制措施。 2 、澳门地区刑事诉讼法 我国澳门地区刑事诉讼刀法典第1 7 8 条规定：“( 2 ) 刑事强制措 。朱英辉译1 1 奉刑事诉讼泫，北京：中国政法人学j i l 版社，2 0 0 0 ：5 4 奉刷事诉讼泫第5 8 条规定，拘传的条件为：( 1 ) 被告人没自一定的佯所时：( 2 ) 敛告人没仃正 当理由胁4 i 接受传唤或者匀- 町能f i 接受传唤时。 1 0 二、困外刑事强制措施中比例原则的体现 旌及财产担保措施的执行，不应当妨碍与其预期目的不相抵触的公民基本权利 的行使；( 3 ) 只有在其他强制措施明娃能实现预期日的时，方可采用羁押措施。 首先，该法条要求适用刑事强+ 巾- u j 4 口4 - 施措施时，不得侵害与法定目的无关的 基本权利；其次，在适用刑事强制措施时，应当尽量选择对犯罪嫌疑人权利的 害较小的种类，较轻程度的刑事强制措施足以达到预期目的时，不应采用相对 更为严厉的刑事强制措施。 3 、德国刑事诉讼法 德国刑事诉讼法第1 1 6 条规定对已经签发的逮捕令设定了延期执行，从而 对待审羁押进行限制： ( 1 ) 在可以采取以下措施足以达到待审羁押的目的时，法官应当命令延期 执行仅根据犯罪嫌疑人、被告人有逃避审判的危险而签发的逮捕令：责令定 期到法官、刑事追诉机关处或者由其所指定的地点报到：责令未经法官、刑 事追诉机关许可，不得离开住所或居所或者其他一定区域，责令只有在特定 人员监督下才可离开住宅。责令被指控人提供适当的担保； ( 2 ) 如果采取不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系等措施也足 以避免妨碍查明案件真实情况的，法官可以命令延期执行仅根据调查真相困难 之虞而签发的逮捕令； ( 3 ) 如果足以预计犯罪嫌疑人、被告人将遵守特定的命令，町以达到与待 审羁押相同的效果，法官可以决定延期执行逮捕令。可见在采取其他强制措施 足以达到羁押目的时，应当尽量避免适f f 】待市羁押措施。 德国刑事诉讼法第1 2 7 条规定，对于有逃跑的嫌疑或者身份不能立即确定 的犯罪嫌疑人，即使无法官的命令任何人都有权将他暂时逮捕；第2 3 0 条规定， 在被告人无j 下当理由缺席的时候，应当拘传或者签发逮捕令。对此德国刑事诉 讼教科书认为，对前款规定“就适当原则之衡量，此时办可以取走其身份证件 之轻微方式以代替逮捕。”而后者“二者比较下，拘传乃属轻微之强制措旌， 因此应较羁押优先适用之”省。德国法院在司法实践中提出了最缓和的手段理论， 即侦查过程中，如果采取较轻的手段就足以保证侦查的的，将不得采取较重的 4 德 克劳思罗科信并吴丽琪i 译j 刚事诉讼法 m ，北京：法律版十i ：，2 0 0 3 ：3 0 2 2 德j 克劳思罗科信酱吴丽蜞i 辛j 事诉讼法i m ! ，北京：法律版礼，2 0 0 3 ：3 1 1 论我凶j f 0 事强。, h i l t 矗中比例原则的构建 手段，违反该项原则所获得的所有证据将被依法予以排除。 ( 三) 刑事强制措施制度中狭义比例原则的体现 狭义比例原则通常也被称为“法益衡量原则”，是指“权力的行使，虽是 达成目的所必要的，但是不可给予人民超过目的之价值的侵害”。也就是说， 政府的行为与其追求的预期目的之间要符合一定的比例，要求刑事强制措施在 其种类、轻重程度等方面，要与所追究的犯罪行为的危害程度等因素相成比例， 适用强制措施的严厉程度要与犯罪嫌疑人、被告人的危险性、可能判处的刑罚 及其妨害刑事诉讼活动的可能性相适应。在司法实践中，狭义比例原则要求从 微观上准确把握刑事强制措施的适用和实施程度，合理确定相应的期限，并且 要根据案件情况的变化及时加以变更或解除，避免给犯罪嫌疑人、被告人的合 法权益造成不必要的损害。 具体来说，首先根据犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的犯罪种类、严重程度及 其人身危险性等因素确定适当的刑事强制措施；其次在刑事强制措施的适用期 限方面，应当对案件的复杂、严重程度及犯罪嫌疑人的个人情况综合考虑，以 确定合理的期限，对期限的中断、中止、延长等应设定严格的限制；第三，根 据诉讼活动的进行，刑事强制措施适用条件可能会变更或消灭，因此要进行持 续性的审查，对不再符合适用条件的原刑碜强制措施要及时的予以变更或解除； 最后，要规范刑事强毕。l 。l ，i - 。t l 施的执行方式，司法实践巾强制措施出现的问题，也 表现在具体执行方式上，如执行逮捕时使用武力不应超过必要的限度，否则就 不符合狭义比例原则的要求。 l 、r 本刑事诉讼法 在逮捕方面，应当符合实质上的条件，即该犯罪嫌疑人有逃避审判活动或 隐匿、毁灭证据的危险性，但“明显没有逮捕必要的”，则不得予以逮捕。此 外，对应处罚款、拘留或3 0 力f = 1 元以下罚会等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，一般也 属明显没有逮捕必要的情形。 在羁押方面，同本刑事诉讼法第8 9 条规定，只有在犯罪嫌疑人、被告人所 1 陈新民行政法学总论! m ! ，白北： 民书局，1 9 9 5 年第五版：6 2 2 i i 本刷拜诉讼泫l4 3 条第：j ，改和1 9 9 条脱定，“i j ! l a 没何必嘤逮捕的情形”包括：( 1 ) 犯锥嫌疑人 没自。逃跑的f l j 。能性；( 2 ，没f j 隐祓、毁灭i l f 据的口j 能悱等法定情况。 二、图外刑事强制措施中比例原则的体现 涉嫌犯罪应处以最低刑期为1 年以上的惩役或监禁、无期惩役或监禁或死刑时， 才不得准予保释；同时规定，不允许对涉嫌轻微犯罪的犯罪嫌疑人、被告人适 用羁押措施。 对于羁押的期限，刑事诉讼法第2 0 8 条第l 款规定，羁押的期间是从申请 之同起1 0 日，根据检察官的申请，法官可以根据案件性质、嫌疑人的个人情况 等因素决定适当的延长羁押期限。此外，法官对被羁押者的情况应当进行持续 的审查，发现有不应当继续羁押的情形时，应当解除羁押。 2 、美国刑事诉讼法 美国对执行逮捕的时间进行了详细的规定，通常情况下对于重罪嫌疑人可 以在白天或晚上的任何时间执行逮捕，而对轻罪嫌疑人的逮捕则只能在白天执 行。 联邦和许多州的法律要求执行逮捕的治安警察在进行逮捕之前必须告知即 将进行的逮捕和警察进行逮捕的权力，如果治安警察不告知就破门而入就会构 成不合法的逮捕，那么逮捕之后进行搜查所得到的证据都将成为非法证据，不 得在审判中使用。 法律规定在执行逮捕时只有在为以下目的时方可使用合理的武力：制服违 法杵对合法逮捕的抵抗；防止他逃跑；在他逃跑时将其抓获；保护警察免遭侵 宝 【1 o 3 、德国刑事诉讼法 德国刑事诉讼法典的引言中规定，刑事强制措施的种类和轻重应当与所涉 嫌犯罪的性质、严重程度相适应。法律规定审前羁押一般只适用于较严重犯罪 的犯罪嫌疑人，对于较轻微的犯罪行为不允许适用审前羁押圆。 在逮捕方面，德国刑事诉讼法规定的暂时逮捕与我国的拘留措施比较类似， 第1 2 8 条规定，在暂时逮捕之后，应当至迟在第二同将犯罪嫌疑人带至执行逮 捕地的地方法院法官处，由法官根据刑事诉讼法第1 1 5 条第3 款的规定对其进 行讯问，如果法官认为确实有逮捕的必要，则应当根据检察院的申请或者依职 i i 奉删事诉讼法第2 0 8 条第2 款规定，法官对于内乱罪、骚乱椎等特殊案件的羁押期限，最多町以 m 延k5 。 2 德困j 刚每诉讼法第1 1 3 条第l 款规定，对于涉嫌只判处六个月以下：临禁刑以下删罚的犯罪的嫌疑人， 般1 i 准p l x i 渊真卡h 困难m 适用市前鹤州。 论我固刷事强制措施中比例原则的构建 权签发逮捕令；如果法官认为不符合逮捕的条件，则应当命令立即予以释放。 在德国的司法实务中，判断是否符合狭义比例原则，一般会考虑三项因素： ( 1 ) 德国基本法第一条提出了人性尊严不可侵害，因为依德国基本法的理念， 人性尊严是基本法的原则，在宪法秩序中具有最高位阶的价值；( 2 ) 公益的重 要性程度，公权力行为对公民基本权利侵害越深，那么该行为所维护的公共利 益就必须越重要；( 3 ) 手段的适合性程度，即该手段在何种程度与范围内有助 于目的的达成，应并考虑。 总之，狭义比例原则是一个具有更高价值追求的原则，其在达成目的之手 段加上其负面作用进行整体思考后，将手段提升到与目的同样的层次进行考量， 在人权保障与实现公共利益二种价值之间寻找一种平衡，这样狭义比例原则调 整的关系实际是一种目的与目的之间的关系。因此德国学者称此为“目的使手 段正当化” 。城仲模主编行政法之一般法律原则 ，台北：三民书局，1 9 9 9 ：1 2 6 2 蔡震荣行政法理论j 堆本人权之保障( 第二版) m ，台北：五南图书j f ；版公；日，1 9 9 9 ：1 0 6 1 4 三、我国刑事强制措施制度4 i 比例原则方面存红的问题 三、我国刑事强制措施制度在比例原则方面 存在的问题 我国刑事诉讼法设定的刑事强制措施体系包括拘传、取保候审、监视居住、 拘留和逮捕五种措施，从而构成一个由轻到重、互相衔接的较为完整的强制措 施体系，以期能够适应不同种类、程度的刑事案件及其变化