（民商法学专业论文）土地承包经营权出资中农民权益保护研究.pdf

学位论文原创性声明 l l l l l lr l l l l l l l l l l l l l 17 8 9 8 8 8 本人所提交的学位论文土地承包经营权出资中农民权益保护研究，是在导师的 指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 本文作者( 签名) ： 和归年多月罗日 指导教师确认( 签名 冲年月罗日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ： 各咖年歹月亨日 指导教师( 签名) ： 钟年多月7 日 1 1 o j； 。 摘要 土地承包经营权入股制度对农地的市场化、产业化、集约化经营起到了积极的促进 作用，但由于其部分规定模糊不清，具体规范不够细化，在土地承包经营权出资中，侵 害农民权益的现象屡有发生，农民维权困难，社会弊端不断的暴露出来，集中表现在： 土地承包经营权出资制度规范滞后于社会经济关系的发展，行政权力的过渡膨胀与农民 维权能力的相对分散，失地农民增多与社会保障体系的相对落后之间的矛盾日益突显。 土地作为一种稀缺资源，具有很高的经济价值和社会价值，应该对其进行合理的配 置。根据经济学原理，要提高土地产出效力，需要规模经济支撑。形成规模经济有以下 两种途径：一是通过行政手段，将分散到农户手中的土地，聚集起来交给若干大农户来 经营管理，形成大规模农业生产，但这种强制手段有可能侵犯农民合法权益；二是通过 放开土地承包经营权，将土地承包经营权物权化，鼓励农民土地使用权的流转，以实现 规模效益。就前者而言，通过行政手段实现规模经营，可能会侵害农民的合法权益，而 土地承包经营权出资是目前土地使用权流转的一种新方式，也是目前我国相关立法与政 策所鼓励的。但是，在我国农村社会保障体系还未健全的时期，在农业经营性公司等体 制尚未完善的情况下，完全放开土地的流转，广泛实行土地承包经营权权出资，有可能 会造成无地或少地农民数量的增多，导致农民生活没有保障。而且，目前土地承包经营 权出资的法律尚不健全，出资过程中农民作为弱势一方的权益往往受到侵害，进而挫伤 农民出资的积极性，影响农地市场化过程。因此，如何在土地承包经营权流转过程中， 特别是在土地承包经营权出资过程中对农民权益进行特殊保护，是一个亟待研究的现实 问题。 目前为止，国内理论界对于农村土地承包经营权流转的研究主要集中在转让、互换、 抵押、出租等方面，较少涉及土地承包经营权的出资问题。即使有所论述，也仅仅限于 表面，对土地承包经营权出资中农民利益的法律保障方面很少进行深入研究。农民权益 保障问题是一个复杂的多元问题，采用学理建构的研究方法有益于厘清相关法律规则之 间的关系，为更好的保护农民权益提供充分的理论依据。运用实证分析方法，通过实证 调查研究我国农民在土地承包经营权出资中面临的困境，建构科学的保障农民权益的制 度。运用理论联系实际的方法，在土地承包经营权出资中对完善农民权益保障制度而进 行研究。 i i i 本文是在农民土地承包经营权市场化不断深入，农民利益亟待保障的背景下，通过 对土地承包经营权进行物权性和社会保障性分析，阐明土地承包经营权出资理论基础， 剖析土地承包经营权出资中农民权益缺损的制度瑕疵，从农民利益出发，对土地承包经 营权出资进行立法、执法、司法及法律监督的制度构建。 i v 关键词：土地承包经营权出资农民权益保护法制完善 a b s t r a c t t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h a r e h o l d i n gs y s t e mo nt h em a r k e t o r i e n t e d a g r i c u l t u r a ll a n d ，i n d u s t r i a l i z a t i o n ，i n t e n s i v em a n a g e m e n th a sp l a y e d ap o s i t i v er o l ei n p r o m o t i n g ，h o w e v e r , s o m eo ft h er e q u i r e m e n t sb e c a u s eo fi t sv a g u ea n dn o td e t a i l e dt h e s p e c i f i cs t a n d a r d ，i nt h ei n v e s t o rt h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，t h ei n f r i n g e m e n t o fr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ep h e n o m e n o no ff a r m e r sh a v er e p e a t e d l yo c c u r r e di nf a r m e r d i f f i c u l t i e s ，s o c i a l i l l s c o n t i n u o u s l ye x p o s e d ，m a n i f e s t e di n ：t h er i g h tt o l a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n tf u n d i n gs y s t e mo nt h es o c i o - e c o n o m i cr e l a t i o n sl a gb e h i n dt h ed e v e l o p m e n to f t h et r a n s i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e rc a p a c i t ye x p a n s i o na n df a r m e rd i s p e r s e d ，l a n d l e s s p e a s a n t si n c r e a s e da n dt h er e l a t i v eb a c k w a r d n e s so f t h es o c i a ls e c u r i t ys y s t e m l a n da sas c a r c er e s o u r c e ，w i t hh i g he c o n o m i cv a l u ea n ds o c i a lv a l u e ，i ts h o u l db e r a t i o n a la l l o c a t i o no ft h e m a c c o r d i n gt o p r i n c i p l e s o fe c o n o m i c s ，t oi m p r o v et h e e f f e c t i v e n e s so ft h el a n do fo u t p u tn e e d e dt h es u p p o r to fe c o n o m i e so fs c a l e e c o n o m i e so f s c a l e ，t h e r ea r et w ow a y s ：f i r s t ，t h r o u g ha d m i n i s t r a t i v em e a n s ，w i l lb ed i s t r i b u t e dt of a r m e r s i nt h eh a n d so ft h el a n d ，g a t h e r e dt o g e t h e ran u m b e ro fl a r g ef a r m e r st oo p e r a t et ot h e m a n a g e m e n t ，t h ef o r m a t i o no fl a r g e s c a l ea g r i c u l t u r a lp r o d u c t i o n ，b u tt h ec o e r c i v em e a n s t h e r ea r ep o s s i b l ev i o l a t i o n so ft h ef a r m e r sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sa n dd a m a g et h e i n t e r e s t so fb r o a dm a s s e so fp e a s a n t s ；s e c o n d ，t h r o u g ht h el i b e r a l i z a t i o no fl a n dc o n t r a c t i n g a n dm a n a g e m e n tr i g h t s ，t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n to fr e a lp r o p e r t y , t o e n c o u r a g ef a r m e r st ot r a n s f e rl a n du s er i g h t si no r d e rt oa c h i e v ee c o n o m i e so fs c a l e f o rt h e f o r m e r , t h r o u g ha d m i n i s t r a t i v em e a n st oa c h i e v et h es c a l eo fo p e r a t i o n ，m a yi n f r i n g et h e l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ff a r m e r s ，w h i l et h ei n v e s t o rt h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n to fl a n du s er i g h tt r a n s f e ri s an e wm o d e l ，w h i c hi sp r e s e n t ，c h i n a - r e l a t e d l e g i s l a t i o na n dp o l i c ys h o u l de n c o u r a g e h o w e v e r ，i nc h i n a sr u r a ls o c i a ls e c u r i t ys y s t e mi s m i s s i n go rn o ty e tp e r f e c t ，a g r i c u l t u r ec o m p a n i e so p e r a t i n gs y s t e mh a sy e tt op e r f e c t c i r c u m s t a n c e s ，t h ef u l ll i b e r a l i z a t i o no ft h el a n dt r a n s f e r , t h ew i d e s p r e a dp r a c t i c eo fc o n t r a c t f i g h tf u n d i n g ，w h i c hm a yr e s u l ti nn ol a n do rl e s sl a n do ff a r m e r si n c r e a s ei nt h el i f e o f p e a s a n t sn o tb eg u a r a n t e e d m o r e o v e r , t h ec u r r e n tl a n dc o n t r a c t - f u n d e dl e g a lr i g h tt oo p e r a t e i sn o ty e tp e r f e c t e dt h ep r o c e s so ft h ef a r m e r sa sam i n o r i t yi n v e s t o rr i g h t sa r eo f t e ni n f r i n g e d u p o nap a r t yt od a m p e nt h e e n t h u s i a s mo ff a r m e r sf i n a n c e d ，a f f e c t i n gt h ep r o c e s so f v a g r i c u l t u r a ll a n dm a r k e t t h e r e f o r e ，h o wt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e r p r o c e s s ，p a r t i c u l a r l yi nt h ei n v e s t o rt h ef i g h tt o l a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tr i g h t sa n d i n t e r e s t so ff a r m e r sd u r i n gt h es p e c i a lp r o t e c t i o n ，i sav e r yr e a lp r o b l e mt ob es t u d i e d s of a r , t h ed o m e s t i ct h e o r e t i c a lc i r c l e sf o rr u r a ll a n dc o n t r a c t i n ga n dm a n a g e m e n t t r a n s f e ro ft h er i g h tt of o c u so nt h et r a n s f e r , e x c h a n g e ，m o r t g a g e ，r e n ta n do t h e ra s p e c t so f r e s e a r c h ，ar e l a t i v e l ys m a l lc o n t r i b u t i o no ft h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ti s s u e s e v e nt a l k e d a b o u t ，b u ta l s oc o n f i n e dt ot h e s u r f a c eo ft h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n ti n v e s t e di nt h ei n t e r e s t so ff a r m e r so fl e g a lp r o t e c t i o na r en o te x a m i n e di n d e p t h f a r m e r sr i g h t sp r o t e c t i o ni sac o m p l e xm u l t i - d i m e n s i o n a li s s u e ，u s i n gat h e o r e t i c a l c o n s t r u c to ft h er e s e a r c hm e t h o d su s e f u lt oc l a r i f yt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er e l e v a n tl e g a l r u l e s ，i no r d e rt ob e t t e rp r o t e c tr i g h t sa n di n t e r e s t so ff a r m e r st op r o v i d ea d e q u a t et h e o r e t i c a l b a s i s w i t ht h eu s eo fe m p i r i c a la n a l y s i s ，e m p i r i c a lr e s e a r c hb yo u rf a r m e r st h ef i g h tt ol a n d c o n t r a c t u a lm a n a g e m e n td i f f i c u l t i e sf a c e db yi n v e s t o r st oc o n s t r u c tas c i e n t i f i cs y s t e mt o p r o t e c tt h ei n t e r e s t so ff a r m e r s u r g e n tn e e dt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ff a r m e r sa g a i n s tt h e b a c k d r o po ft h eu s eo ft h e o r yw i t hp r a c t i c eb yw a yo ft h er i g h t t ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n tr i g h t sa n di n t e r e s t so fi n v e s t o r si nt h es y s t e mo fp r o t e c t i o no ff a r m e r st r y i n gt o c o m p l e t et h es t u d y t h i sa r t i c l ei st h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ti nt h ef a r m e r sm a r k e tc o n t i n u e d t od e e p e n ，t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tr i g h t sa n di n t e r e s t so fi n v e s t o r si nt h e p r o t e c t i o no ff a r m e r sn e e dt ob es o r t e do u t i nt h i sp a p e r ，c o n t r a c t e dm a n a g e m e n to fl a n da n d p r o p e r t yf i g h t sa n a l y s i so ft h es o c i a ls e c u r i t y , t h ef i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tt o c l a r i f y t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n f u n d e d ，a n a l y s i s o ft h e r i g h t t ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n tr i g h t sa n di n t e r e s t so fi n v e s t o r si nt h ep e a s a n ts y s t e md e f e c tf l a w f r o mt h e i n t e r e s t so ft h ep e a s a n t ，t h er i g h tt oo p e r a t eo nt h el a n dc o n t r a c tf i n a n c i n gl e g i s l a t i o n ，l a w e n f o r c e m e n t ，j u d i c i a la n dl e g a ls u p e r v i s i o no f t h es y s t e mt ob u i l d k e y w o r d s ：c o n t r a c t u a lr i g h to fl a n df u n d e dt h ep r o t e c t i o no ft h e i rr i g h t sa n di n t e r e s t s i m p r o v et h er u l eo fl a w v 1 目录 摘要i i i a b s t r a c t v 引言1 1 土地承包经营权出资的一般问题5 1 1 土地承包经营权出资概述5 1 1 1 土地承包经营权出资的界定5 1 1 2 土地承包经营权出资产生的背景+ 6 1 1 3 土地承包经营权出资制度的沿革7 1 空土地承包经营权出资的理论分析8 1 2 1 土地承包经营权出资的法理分析8 1 2 2 土地承包经营权出资的社会保障性分析1 0 1 3 土地承包经营权出资的现实意义1 1 1 3 1 现行土地制度存在局限性1 1 1 3 2 土地承包经营权出资的现实必要性1 2 2 土地承包经营权出资中农民权益保护的必要性1 4 2 1 农民权益保护缺损的现状1 4 2 1 1 农民土地承包经营权入股时权利行使常受到干扰1 4 2 1 2 农民土地承包经营权出资运营中权益受到损害1 4 2 1 3 农业公司或农民专业合作社破产清算时农民经营权受损1 5 2 1 4 农民的生存保障权和发展保障权不到位1 6 2 2 农民权益保护的必要性分析1 7 2 2 1 保障农民权益的必要性分析1 7 2 2 2 保障农民权益的现实性分析1 7 3 土地承包经营权出资中农民权益缺损的成因分析2 0 3 1 农村土地产权制度存在缺陷2 0 3 2 城乡二元结构致使农民权益萎缩2 1 3 3 法律缺陷致使农民维权障碍2 2 v i i 3 3 1 立法滞后，政策代法2 2 3 3 2 存在法律“盲区”2 3 3 3 3 配套法律不完善2 4 3 4 社会保障不健全造成农民权益受损2 4 3 4 1 政府社会保障职能缺位2 4 3 4 2 农村的社会保障覆盖面小，保障层次低2 5 3 4 3 农村社会保障管理机制混乱2 5 3 4 4 农村社会保障发展不平衡2 5 3 5 政府职能错位导致农民权益保护存在真空地带2 6 3 5 1 利益驱动，政府职能错位2 6 3 5 2 政绩观偏差，政府职能缺失2 7 4 土地承包经营权出资中农民权益保护的法制完善2 8 4 1 健全土地承包经营权出资中农民权益保护的立法2 8 4 1 1 修改已制定的土地经营权出资中保护农民权益的法律法规2 8 4 1 2 制定健全土地经营权出资中保护农民权益的法律法规3 l 4 2 提高土地承包经营权出资中农民权益保护的行政执法能力3 2 4 2 1 树立正确行政观念3 2 4 2 2 限制政府行政权力3 3 4 3 完善土地承包经营权出资中农民权益的司法保护3 3 4 4 强化土地承包经营权出资中农民权益保护的法律监督3 4 4 4 1 国家监督3 4 4 4 2 社会监督3 5 结论3 6 参考文献3 7 后记4 0 攻读硕士学位期间研究成果4 1 v i i i 引言 l 、研究的目的和意义 我国实行家庭联产承包责任制，在早期极大的促进了农村经济的发展，农民生活水 平得到提高，但随着农业市场化、产业化程度的提高，分散的个体农户经营模式，越来 越不适应市场体制的要求，农民的土地承包经营权作为一种财产开始在市场上流通，出 现农民将土地承包经营权量化成股份，出资到农业公司或合作社的现象日益增多。但由 于土地承包经营权兼具财产性和社会保障性双重属性，社会保障的基本属性是其具有身 份性，因此，被保障人对其权利不可让渡，对此权利流转的限制成为必然。同时，在我 国农村保障体系缺失或还未健全的情况下，完全放开土地的流转，有可能会造成失地农 民的增多，农民生活失去保障。由此可见，由于土地承包经营权的财产性和社会保障性 存在矛盾，则需要对农民的利益进行特殊保护，农民权益的维护对我国整个国民经济和 社会稳定具有极为重要的意义。 2 、研究方法和创新点 ( 1 ) 研究方法 由于农村土地具有保障农民基本生活的作用，它的流转一直受到国家法律的严格限 制。人们对农村土地承包经营权流转的研究主要集中在转让、互换、出租等方面，较少 的涉及到土地承包经营权出资入股方面，而且对土地承包经营权出资中农民利益的保护 问题就更少涉及。本文采用学理建构的研究方法厘清相关法律规则之间的关系；运用实 证分析方法，通过实证调查研究我国农民在土地承包经营权出资中面临的困境，建构科 学的保障农民权益的制度；运用理论联系实际的方法，在土地承包经营权出资中对完善 农民权益保障制度而进行研究。 ( 2 ) 创新点 本论文的创新之处在于深入审视我国农村土地承包经营权出资法律法规之间的冲 突、农村土地承包经营权出资中农民权益与我国现行土地制度之间的复杂关系，为构建 土地承包经营权出资制度打下良好理论基础、为保障农民合法权益进行制度创新，在立 法、执法、司法、法律监督等具体方面做出有益探索。 3 、论文结构 本文的第一章从农村土地承包经营权出资的理论基础出发，采用学理建构的研究方 法厘清相关法律规则之间的关系，为更好的保护农民权益提供充分的理论依据；第二章 探讨在农村土地承包经营权出资过程中农民权益的缺损及权益保护的现状，对土地承包 经营权出资理论的必然性和可行性进行分析；第三章剖析土地承包经营权出资中农民利 益受损的深层原因，概括土地承包经营权出资中农民权益缺损的制度瑕疵；第四章对土 地承包经营权出资的具体模式分别在立法、执法、司法和法律监督方面进行制度构建。 4 、文献综述 我国的农村土地承包经营权流转日益受到学术界和政府部门的关注，特别是近几年 来对农地承包经营权出资的研究程度日渐加深，研究成果也日益增多。其中主要的研究 内容有：农民土地承包经营权的物权化、土地承包经营权出资的必要性、土地承包经营 权出资中农民权益缺损的成因分析。 ( 1 ) 农村土地承包经营权物权化研究 对于农村土地制度改革问题，法学理论的研究主要集中在产权制度方面，当前“三 农 问题的症结主要是农民土地产权欠缺，则解决途径是让农民土地权利通过市场化运 作成为真正的财富，农民成为财富的主人。对于土地权利市场化问题，大多数法学学者 将理论研究集中在土地所有权和使用权两个层面上。欧阳仁根在中国农村经济法制建 设理论与实践研究一书中指出，“在所有权层面上，存在着实现农村土地私有化、国 有化或坚持集体所有等观点；在使用权层面上，将具有债权特征的承包经营物权化的观 念甚为普遍。”王利明认为：“土地承包经营权必须物权化 。通过讨论，关于土地承包 经营权的属性问题日益清晰。我国法律对土地承包经营权有了明确的界定，如，民法 通则第五章第1 节规定：“财产所有权和与财产所有权有关的财产权 ，实际上已经是 对该权利作为物权加以规定；物权法中将土地承包经营权明确作为一种用益物权来 规定，说明立法机关已经认同土地承包经营权物权化的属性。 土地承包经营权需要物权化。一方面，物权化有利于保护农民的合法权益。王卫国 在其所著的中国土地权利研究中指出，根据物权法定原理，将土地承包经营权作为 用益物权通过法律明确固定下了，使发包人不能利用承包合同损害农民利益，进而可以 避免由于土地承包人的权利义务要由合同规定，发包人完全可以通过合同条款对承包人 的权利加以限制和附加种种苛刻的义务或条件，这种不公平的现象出现。另一方面，物 权化建构有利于农地流转。张更权认为，农地流转市场化的前提就是产权清晰，目前， 中国集体土地产权体制不明，主体虚位严重阻碍了农地流转的市场化。实践中，土地承 包经营权的流转决策权往往掌握在部分村领导干部手里，农民没有真正的决策权，这种 状况不仅阻碍了农地市场化的进程，而且还滋生了腐败，对我国市场经济的发展形成极 2 大的障碍。 ( 2 ) 土地承包经营权出资的必要性研究 我国目前实行土地承包经营权出资的原因是多方面的，其中首要的原因就是家庭联 产承包责任制具有一系列的负面效应。郑景骥通过对我国现行农村土地制度进行研究， 认为现行土地制定将土地承包经营权平均分配给农民进行小规模经营，规模效应难以实 现，导致土地资源的配置效力低下，再加上土地流转机制不顺畅，撂荒现象日趋严重。 同时，我国是一个人多地少的国家，土地资源属稀缺资源，尤其是耕地资源，土地分配 制度不合理，农地撂荒现象严重，严重影响土地资源的配置效率。吴越认为，部分地区 的土地承包经营权调整政策有违法律，由于农村出现大量外出务工人员，农村人地分配 出现变化。据调查“8 口人种2 亩地，2 口人种8 亩地”的现象，导致农地一部分撂荒， 而另一部分没地可种的现象，部分地方政府进行土地调整。他指出，这一调整违背了“增 人不增地，减人不减地 的原则，有损部分农民的根本利益。张更权认为，我们不能剥 夺某些地区的农地流转的机会，可以在物权法明确规定土地承包经营权自由流转的 前提下，由各地区根据其实际情况利用补充条款规定，决定是否马上开放农村土地自由 流转的市场。 ( 3 ) 土地承包经营权出资中农民权益缺损的成因分析 农民权益受到侵害究其根本原因主要是农村土地制度缺陷造成农民产权模糊、城乡 二元结构导致农民权利萎缩、社会保障体系失范致使农民权益受损、法律制度不健全及 政府职能错位导致农民保护力度不足等制度瑕疵。首先，农村土地产权制度的缺陷主要 表现在：农村土地所有权主体虚位和土地使用权不明晰两个方面。高元禄认为，民法 通则将农民所有归为乡( 镇) 、村两级；而土地管理法将农民集体所有归为乡、 村、村委会三级。两部法律都将农村土地所有权规定为农民集体所有，但是农民集体的 界定较为模糊。其次，城乡二元经济结构是农民权益受损的根本原因之一。孙立平认为， 我国为了集中发展工业，实行了城乡分治、一国两策的“政府主动型二元结构 。任宏、 冯迎宾指出，“计划经济时代，国家靠剪刀差让农民付出了6 0 0 0 8 0 0 0 亿的代价， 改革开放后，通过低价征用农民土地最少使农民蒙受了2 0 0 0 0 亿的损失”。李明宗、孔 祥云指出，在“在耐用品消费时代”城市居民的主要收入消费在农副产品的比例越来越 少，而大部分收入投入在住房、医疗、电器、教育及其他服务业上，而这些消费大多与 农民或农村是没有关系的，因此，城市居民的支出很难流入到农村。出现了一种新形式 的城乡二元结构，即市场主导型二元结构。 再次，缺乏完善的农村立法体系是阻碍土 3 地承包经营权出资和损害农民利益的又一重要原因。赵谦对中华人民共和国农村土地 承包经营权证管理办法进行剖析，认为第4 条的规定看似是对农村土地流转登记机构 作了详细安排，但是，仍然采取土地承包经营权证的行政审批模式，这种模式致使土地 流转中的登记变更程序繁琐、灵活性差，不利于土地经营权自由流通。最后，农村社会 保障体系存在许多尚未解决的问题。孔祥智在中国三农前景报告中指出，农村社会 保障投入仅仅相当于城市的八分之一，农村人均国家社会保障投资只相当于城市的三十 分之二。 4 1 土地承包经营权出资的一般问题 1 1 土地承包经营权出资概述 1 1 1 土地承包经营权出资的界定 土地承包经营权出资是农地市场化的重要途径之一，但是由于土地承包经营权出资 实践较短，立法尚未规范，对其概念和模式的界定尚未统一。2 0 0 3 年3 月1 日实施的农 村土地承包法第四十二条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承 包经营权入股，从事农业合作生产。2 0 0 5 年3 月1 日实施的农村土地承包经营权流转 管理办法第三十五条规定，入股是使实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济， 将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方 将土地承包经营权量化为股份，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。 由此可见，法律对以家庭承包方式和其他方式取得的土地承包经营权的入股进行了区分 对待。全国人大法律委员会研究认为，对入股组成公司从事经营的，如果公司破产，农 民将会失去承包经营的土地，影响农民的生产生活和农村的稳定发展，目前对此不宜做 出规定。对农户之间自愿合作，土地承包经营权入股共同发展农业生产的，应当允许。 而有部分学者认为，土地承包经营权出资入股可以采用股份合作的形式，通过成立农业 合作社或农业公司使经营权作价入股。可见，目前从立法到实践人们对土地承包经营权 出资的认识并非一致。 笔者认为，土地承包经营权出资是经营权主体的变更，是一种特殊转让，主要表现 为：第一，转移的程序相对复杂，其出资制度要按照公司法、企业法、农民专业 合作社法等法律的相关内容进行设计，并且在运行中还有可能涉及到破产法、证 券法、劳动法等法律的规范；第二，转移的方式较为特殊，农地承包权人将土地承 包经营权量化为股份，承包地转移给有相关经营能力的农业合作社或股份公司是通过股 份形式转移；第三，转让方和受让方之间建立了新的法律关系，承包经营权作为股份出 资后，转让方就成为受让方的股东，可以从农业合作社或股份公司中得到一定的收益。 1 1 因此，农村土地承包经营权出资应指：在土地承包经营权物权化的前提下，在保证农 地的用途和承包期限不变的情况下，承包方通过农地承包方式取得承包经营权后，将其 量化为股权，依法将承包地转移给有经营能力的农民专业合作社或农业公司等经济组织 【1 】曹务坤农村土地承包经营权流转研究【m 】知识产权出版社，2 0 0 7 1 5 3 占有或处分的行为。这种农地流转方式是将合作社制或现代公司制的优势与我国土地承 包经营权模式结合起来进行农地流转市场化改造的途径。 1 1 2 土地承包经营权出资产生的背景 在改革开放三十年中，由于农村经济发展的不平衡，在不同的时期，不同的区域内 土地承包经营权市场化进程呈现出不同的特点。 第一阶段，在7 0 年代末到8 0 年代初的改革初期，以土地承包经营权为主的土地改 革获得了巨大的成功，不仅为我国长期停滞不前的农业经济困境提供了原动力，而且在 短时间内实现了农业生产的高速发展，有效的提高农民的收入，为农民的生活提供了保 障。同时，农村涌现出了一批种植大户，农地的转包现行开始出现，但这时只呈现出短 期、零星、非正规化的态势。 第二阶段，8 0 年中期到9 0 年代初，随着乡镇企业的发展壮大，农村的劳动力开始 向乡镇转移，到城镇做工的农民采用“离土不离乡 的方式在乡镇就业，但是，由于国 家粮食上交任务依然存在，村集体要定额向国家上交粮食，因此出现了村集体将农民承 包地一并免费提供给生产大户，并对其给予一定生产资料补贴，由生产大户承担起上交 粮食的任务，进而形成了一定的农业规模经济，规模效益初见端倪。这种现象主要发生 着较发达地区的农村或大城市周边的乡村，具有一定的地域性特征。 第三阶段，9 0 年代中期到2 l 世纪初，正值农业税费改革时期，农民土地负担逐年 加重，有些地方甚至出现农业税负高于农业净收入的现象，农民的劳动积极性大大减弱， 中西部农民大量到珠三角和长三角打工，出现了大量的土地抛荒现象，在有些中部地区 土地撂荒率能达到3 0 ，同时农地的流转也呈现多样化的趋势。就土地流转主体而言， 一方面，农民将自己的土地承包经营权转移出去，租出户将承包地无偿转移给租入户， 有的租出户甚至还会替租入户承担一部分土地负担；另一方面，村集体将抛荒的土地整 合起来出租给其他农户，由农户交付租金。【2 】在东部较发达地区，随着城市化和工业化 进程的深入，农业的产值相对降低，尤其是大城市郊区的农民已把耕种看作是副业，出 现了大量的将土地经营权转移给农业专业经济组织，土地流转从形式到数量上都有所提 市场能够实现资源的高效配置，市场经济体制是我国经济体制改革的最终目标。就全国范围来看，由于缺乏健全的 土地市场化流转机制，影响土地资源的合理配置，农村土地经营存在严重矛盾：大部分农民宁愿土地荒芜，也不愿 无偿放弃土地，致使一方面土地资源高度稀缺，另一方面土地撂荒严重的奇怪现行。在我国地少人多、耕地资源严 重不足的现实状况下，只能通过充分流转土地资源，盘活土地资产，提高土地市场化，来解决人地资源紧张的矛盾。 1 2 1 刘守英中国土地产权与土地市场发展中国民事法律网，2 0 0 8 年1 0 月2 2 日 6 升，规模经营基本形成。 第四阶段，农村税费改革完成至今，国家在2 0 0 3 年进行了农地税费改革，不但取 消了农业税，而且还落实了一系列惠农政策，种地农民能够直接获得农业补贴，面对这 些福利部分农民又回归农地，要回土地承包经营权。在这一阶段不同区域土地流转呈现 出不同的特征，在中西部地区，农地流转形式较为传统，多为个体农户之间的土地流转， 但发生变化的是租出户不但能获得政府农业补贴的同时还能向租入户获得部分租金；在 东部沿海较发达地区，农地的流转形式有了新的变化，企业到农村大规模包地，少则几 百亩，多则上千亩。在长三角和珠三角地区和大城市的郊区，由于工业化和城镇化程度 较高，二三产业发达，农民大量转移到城市中去，农业股份合作制出现，即农民可以用 承包地量化入股出资，获得股权受益。其中在珠江三角洲地区以南海模式为代表，在长 江三角洲以上海模式和苏州模式为代表。 1 1 3 土地承包经营权出资制度的沿革 关于土地承包经营权出资制度可以2 0 0 3 年农村土地承包法的实施作为分界点。 第一阶段，即从7 0 年代末到2 0 0 3 年农村土地承包法之前；第二阶段，即从2 0 0 3 年承包法实施之时至今。7 0 年代末到8 0 年代初，家庭承包制改革，土地承包经营 权包干到户，农地流转相继出现，1 9 8 7 年中央政治局提出，“在京、津、沪郊区、苏南 地区和珠江三角洲，可分别选择一两个县，有计划地兴办具有适度规模的家庭农场或合 作农场，也可以组织其他形式的专业承包，以便探索土地集约经营的经验。”同时，中 央和国务院的文件中也提出，“在稳定和完善家庭联产承包制的基础上，在发达地区的 农村和大城市郊区进行适度规模经营。”但是进入9 0 年代以来，出现集体以多留机动地、 搞两田制、以及进行农业结构调整的名义减少甚至收回农户承包地的现象。针对这种现 象，1 9 9 3 年1 1 月中央明确规定：耕地承包期再延长3 0 年，提倡“增人不增地，减人不 减地”。十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议提出，“在 坚持土地集体所有的前提下，延长土地承包期，允许继承开发性生产项目的承包经营权， 允许土地使用权依法有偿转让。少数经济比较发达的地方，本着群众自愿原则，可以采 取转包、入股等多种形式发展适度规模经营。 这个决议是中央第一次明确提出土地承 包经营权可以通过入股形式进行转移，“入股 作为农地承包权流转的一种正规形式出 现。1 9 9 5 年国务院强调，“建立土地承包经营权流转机制，在坚持土地集体所有和不改 变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转 包、转让、互换、入股。”可见，中央政府对土地承包经营权“入股形式做出的再次 7 确认，稳固了“入股 作为农地承包权的形式之一。 2 0 0 3 年的农村土地承包法实施，明确了“通过家庭承包取得的土地承包经营权 可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”建立了统一的土地流转制 度体