（刑法学专业论文）亲告罪问题研究.pdf

内容摘要 亲告罪是对犯罪在立法上进行分类的结果，是犯罪的一个基本类型。作为一 项重要的法律制度，亲告罪在许多国家的刑事立法中都有较为完备的规定，但在 我国有关规定过于简约，且相关的理论研究不足，缺乏系统性，以致不能充分发 挥该类犯罪设立的功效。所以本文试图通过对亲告罪进行系统的研究以发掘其深 层次的理论与实践价值，以期对我国亲告罪制度的立法完善及司法实践有所裨 益。 本文除序言外共分三个部分： 第一部分是亲告罪本体研究。在这一部分，文章首先回顾了亲告罪产生及发 展的历史过程，分析了亲告罪在我国当代社会存在的现实基础。接下来，通过对 亲告罪概念的深入剖析，阐释了亲告罪的本质属性，得出了亲告罪是民事与刑事 的融合，是刑事实体法与刑事程序法混合产物的结论。最后，通过对亲告与自诉， 告诉才处理与不告不理的比较，划清了各自的界限，确立了亲告罪的科学内涵。 第二部分是亲告罪价值研究。这一部分先从刑事实体法的角度分析了亲告罪 对秩序与公正的追求，从刑事程序法的的角度分析了亲告罪对自由与效率的追 求；然后论述了两组价值在亲告罪制度运行过程当中的冲突与理论选择。 第三部分是亲告罪规范研究。首先从亲告罪的立法模式、设立范围、自首与 时效制度等方面对比了各国立法例，然后分析了我国在这些方面立法的不足并提 出了完善立法的建议。 关键词：亲告罪自诉价值 a b s t r a c t c f i m eo fp r i v a t ep m s e c u t i o ni so n eo fc a t e g o n e si nc r i m i n a l l e 西s l a t i o na n di sab a s i cf o n no fc r i m e s ， ni sa ni m p o r 眦l a ws y s t e m a i l dm e r ea r em o r ep e r f e c ts t i p u l a t i o n sa _ b o u ti ti nm a n yo t h e rc o u n 伍e s ， b u tt h es t i p u l a t i o n sa r et o os i m p l ei no u rc o u m r y 锄dr e l e v a n tr e s e a r c ho f t h e o r yi sl 硼e ，s oi ti n n u e n c e st l l ee g t a b l i s h e de 仃e 味o ft h i sk i n do f c r i m e d e c i d e db yl a w s ，t h i se s s a yt r i e st op m v i d cas y s t e m a t i cs 【l l d yo nc r i m e o f p r i v a t ep r o s e c u t i o n ，s ot h a td i g 也ev a l u eo f t h e o r ya n dp r a c t i c ea b o u ti t f o rm a k eac o n t r i b m i o nt oo u rl e g i s l a t i o n 柚dj u d i c a t o 料凡l f i l l m e n t ， t h i se s s a yi sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t si na d d i t i o nt op r e f a c e ： t h ef i r s tp a r ti se s s e n c es t t l d ya b o u tc r i m eo f p r i v a t ep r o s e c u t i o n ， a t t h i sp a n ，a n i c l ef i r s t1 0 0 k e db a c kt h eh i s t o r yp m c e s sa b o u tc r e a t i 叫 a n dd e v e l 叩o fc r i m eo fp r i v a t ep r o s e c u t i o n ，a n a l y z c dr c a l i s t i cf o u n d a t i o n t h a ti tw o r ka to u rc o l l l l t 叮， t h e n ，t h r o u 曲t h o r o u 曲a n a l y s i s 也e c o n c 印to f c r i m eo fp r i v a t ep r o s e c 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部分的亲告罪案件中的被害人与被告人之间还有亲属、同学或朋友等比较密切的 关系，被害人往往只要求被告人停止对其实施危害行为，并不希望被告人因此而 受刑事处分，特别是对行为人进行追究又往往会影响到被害人个人的亲情与名 誉，所以为尊重被害人之意愿，由刑法规定对犯有某些罪的行为人是否要追究其 刑事责任取决于被害人的告诉。可以说，亲告罪是现代刑事立法在大面积实行国 家追诉主义的基础上留给被害人的一小块“自留地”。它一方面把某种违法行为 规定为犯罪，另一方面又把追诉的权利赋予被害人，这其中蕴含了刑事立法当中 多种价值诉求的冲突与平衡。亲告罪的存在，架起了民事责任到刑事责任的桥梁， 使民事侵权行为到严重犯罪行为之间的过渡不再显得那么突兀。基于以上考虑， 世界上绝大多数的国家都在其刑法中规定了亲告罪制度。我国刑法也不例外。 但是，我们也看到，与亲告罪在刑法理论体系和社会生活中的重要地位不相 称的是，无论在理论研究上还是在立法上，我国对亲告罪的关注都是远远不够的。 就立法而言，一方面，我国刑法对亲告罪的适用作了极其严格的限制，仅规定了 侮辱罪、诽谤罪、干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等五个罪名：另一方面，我 国尚无亲告罪程序性的正式的法律条款。就研究现状丽言，刑法学家往往把关注 的目光放在非亲告罪上，因而可以说，国内学界对亲告罪的研究是相当薄弱的， 显然，这种现状与时代发展的需要是不相称的。经济的市场化、政治的文明 化、法制的现代化、社会的自主化，是当前中国社会正日益显现的特征。在这种 时代条件下，亲告罪制度的理论与实践价值显得格外突出，对亲告罪制度进行系 统深刻研究的需要也显得格外迫切。因此，笔者选择了这一课题，通过对亲告罪 制度的历史与现实考察，揭示亲告罪制度所反映出的刑事立法价值取向的变化； 在界定亲告罪概念及属性的基础上分析了亲告罪制度的价值追求，在比较各国亲 告罪制度立法的基础上提出了完善我国亲告罪立法的建议，以期推动我国亲告罪 制度早日完善。 2 一、亲告罪本体研究 ( 一) 亲告罪的历史沿革与现实基础 1 、亲告罪的历史沿革 亲告罪与非亲告罪最明显的区别在于被害人个人对刑事程序的发动乃至整 个过程的控制，故而对亲告罪的历史考察必然离不开对私人刑事追诉历史的探 究。从刑事诉讼的发展来看，对于犯罪的追诉大致经历了从私人追诉到以国家追 诉与私人追诉并存，以及国家追诉为主，私人追诉为辅的基本历程。 ( 1 ) 人类之初处于大同社会，无所谓国家也无所谓法律，原始习惯在大多 数情况下把一切都调整好了，“一切争端和纠纷都由当事人的全体即氏族或部落 来解决，或者由各氏族相互解决”。人类进入奴隶制时期后，国家作为一种制度 和器物已具有雏形，并产生了解决纠纷的裁判机构和相应的较为粗糙的诉讼程 序，这一时期采取的诉讼制度属于弹劾式，其特点是诉讼须由被害人或其他法律 允许的能代表被害人利益的人提起，被害人与行为人的诉讼地位平等，诉讼由专 门国机构受理并裁决，实行不告不理。但是由于民事诉讼与刑事诉讼并无明显区 别，所承担的责任亦无明确界限；而且公诉尚未出现，私诉是国家求刑权实现的 唯一形式，故虽然所有的犯罪都是“告诉的才处理”，但却不是现代刑法意义上 的亲告罪。 ( 2 ) 在进入封建社会后，无论是东方还是西方，随着封建统治者统治地位 的巩固，其对犯罪作为一种反社会行为对统治秩序的危害也逐渐有了认识，犯罪 被认为不仅是私人之间的纠纷，国家为维护其统治主动出击予以干预也是必要 的。纠问式诉讼形式由此而生。其特点是由国家审判机构去主动发现犯罪予以调 查并审判处置，犯罪人作为纠问的客体，国家追诉成为追诉犯罪的主要形式，但 。恩格斯：家庭、私有制和国家的起源，人民出版社1 9 5 4 年版，第1 8 6 页。 3 一方面由于社会历史发展的延续性，另一方面社会现实使统治者意识到并不是所 有的犯罪都适合司法机关介入，所以，包括被害人自诉在内的私人起诉在一定范 围内仍然存在，亲告罪也由此登上历史的舞台。在我国古代立法中首先规定亲告 罪的是唐律，唐律中规定了五种亲告乃坐罪，回与我们现在所说的亲告罪具有同 等意义。 ( 3 ) 在资产阶级革命胜利后，立法者逐步废除了封建的纠问制诉讼制度， 取而代之的是体现资产阶级民主、自由、平等思想的诉讼制度。但是由于历史渊 源，民族传统，风俗习惯以及资产阶级革命发展过程不同，使得各资本主义国家 的诉讼制度呈现出一定的差异。形成了各具特色的英美法系的当事人主义诉讼模 式和大陆法系的职权主义诉讼模式，以及兼具前两者特点的日本的混合式的诉讼 模式。 在以当事人主义诉讼模式为特征的英国，1 9 8 5 年以前采取的是私人起诉制 度，起诉可以由任何公民提起，但实际上真正由公民起诉的案件较少，大部分由 警察提起了诉讼。究其原因，一是英国将刑事诉讼的举证责任赋予起诉一方，而 对于一些案件来说，个人的侦查手段有限，搜集证据比较困难，总是需要依靠警 方：二是个人自诉需要支付相应的诉讼费用与律师费用，虽然法律上规定检察官 有权批准以公款支付这类起诉人的诉讼费用，但数额有限，难以弥补全部开销。 因此，1 9 8 5 年，英国刑事起诉制度进行改革，建立了专们负责起诉的检察机关。 至此私人起诉已十分有限。美国的法律制度虽然承袭了英国普通法的传统，然而 在刑事诉讼制度上背离了私人起诉主义，很早就确立了公诉制度。 在实行职权主义诉讼模式的国家，被害人追诉的规定也不尽一样。德国、 俄罗斯、奥地利实行的是公诉、自诉并存的模式，而法国虽然有亲告罪的规定却 和采取混合式诉讼模式的日本一样采取的是公诉形式。社会主义国家建立之后， ”唐律斗讼“殴伤妻妾”、“妻殴罟夫”、“妻妾殴罟故夫父母”、“子孙违反教令”条。 4 吴末：刑事自诉制度研究，安徽大学2 0 0 3 年硕士学位论文第4 页。 4 在追诉犯罪上，一般也实行了公诉为主，自诉为辅的方式。即大部分刑事案件由 检察官代表国家提出起诉，少部分涉及婚姻、家庭等案件与轻微的刑事案件纳入 到自诉中。由此可以看出，随着公诉制度的发展，自诉制度日渐衰落，亲告罪在 刑法当中似乎成了点缀，变得无足轻重了。 2 、亲告罪存在的现实基础 通过上文对刑事追诉与亲告罪制度的历史回顾，可以使我们看到随着公诉 制度的产生，亲告罪也得以确立，但同时随着公诉范围的扩大，亲告罪却日益萎 缩，那么是否亲告罪已失去了其生存的土壤，注定要走向消亡哪? 在我看来却恰 恰相反，亲告罪的存在是有着坚实的基础的，它不仅不会在刑事立法中消亡，反 而会变得更加重要。下面就以我国的现实情况来作说明。 我国1 9 7 9 年的刑法确认了亲告罪在我国刑法中占有一席之地，1 9 9 7 年的修 订又进一步扩大了亲告罪的范围( 增加了侵占罪的规定) ，对亲告罪制度的积极 价值予以肯定。并为社会所认同。亲告罪制度在立法和司法实践中都得到了确认， 其依据如下： 第一，亲告罪制度本身具有程序法和实体法的双重属性，同时还是民法与 刑法衔接融合的产物，( 此问题笔者将在下文作详细论证) 其不仅在理论上具有 重要意义，而且在现实中能否顺利运行及好坏直接关系到我国的社会安全与稳 定。 第二，基于尊重被害人对于自身权益的处分权、更充分保障被害人合法权 益的需要。控告犯罪的追诉权是被害人所固有的权利，在刑事诉讼中被害人处 于控告犯罪的当事人地位，立法之所以将绝大部分刑事犯罪的追诉权交由专门国 家机关行使，是由于凭借强大的国家力量追诉犯罪比之个体力量能够更充分保障 被害人合法权益。但并不排除在某些情形下，由被害人个人行使告诉权更为有利： 这些情形主要存在于告诉才处理的案件中，此类案件主要涉及被害人个人权益， 或者发生在家庭成员之间，或者牵涉被害人的名誉权、隐私权，如虐待罪、暴力 干涉婚姻自由罪，加害人往往是被害人的近亲属，基于亲情被害人可能不愿意将 亲人告上法庭，而更倾向于私下和解；对侮辱罪、诽谤罪，被害人往往不想张扬 其隐私，不愿使其名誉蒙羞，权衡利弊后，倾向于自愿放弃诉权。对于此类案件， 若国家机关强行干预，提起诉讼，则会有违被害人意志，不利于保障其合法权益。 再者，即使被害人放弃了告诉权，由于犯罪侵犯的主要是个人利益，因此对于国 家利益、公共秩序并无太大损害，反而符合“以和为贵”的公序良俗，有利于社 会稳定。 第三，是由我国当前社会经济、政治发展水平决定的。随着我国经济、政治 体制改革的不断深入，我国正处于社会转型的过渡期。在此过程中，由于社会调 整手段和方式尚处于不稳定的变革之中，各种社会问题和矛盾急剧增多，从而导 致了刑事立法上的犯罪化倾向，其结果是造成刑法中的犯罪数量在较短时问内大 幅度增加。然而，面对社会治安同益恶化，恶性犯罪不断发生的社会现状，我国 司法机关打击犯罪的力量却明显不能满足实践的需求。“我国是在社会财富、政 治民主、社会文化发展不足的状态下进入社会转型时期的，因此，社会不可 能在司法上对犯罪行为的全方位惩治提供必要乃至完全的人力、物力的支援和保 证。如今，司法机关内部存在着人员不足、素质低下、经费缺乏、装备落后、监 所拥挤等，己经同大规模犯罪化立法所要求的大量迅速地司法投入形成鲜明的反 差”。而当前人们对社会安定感的要求非常强烈，故不可能在短期内根本改变立 法上的犯罪化倾向。在这样一种态势下，与其把一些司法机关不能及时有效处置 的侵犯个人权利的轻罪交由公诉机关追诉，不如将其规定为亲告罪而将起诉与否 的决定权授予被害人为妥当。这样可以使司法机关将有限的司法资源投入到那些 严重危害社会治安的犯罪案件上。 。苏惠渔、游伟：社会转型时期涉及刑事立法思想的若干问题，载马克吕、丁幕英主编：刑法的修改与 完善，人民法院出版社1 9 9 5 年版，第3 0 页。 6 第四，我国亲告罪制度具有悠久的历史，具备传统的及现代社会的理念基 础。亲告罪制度在我国不仅具有悠久的历史渊源，且顺应现代社会的价值理念和 道德意识。在刑事诉讼产生之初，奴隶社会弹勃式诉讼下，没有被害人的告诉， 掌管司法权的官吏不得主动追究犯罪，所有犯罪都采用私人追诉形式。封建社会 虽然实行纠问式诉讼，享有司法权的官吏有权不经告诉，主动对犯罪进行追诉， 但并未剥夺被害人的告诉权，被害人告诉仍是启动审判的方式之一。有的朝代还 明文规定了亲告乃坐罪，对于某些犯罪，如无被害人亲自告诉，则不予论罪，明 律对亲告罪的规定比之唐律更为宽泛。对这些罪名明文规定亲告乃坐，是基于 其一般是发生在亲属之问，“犹存隐忍之和”，应允许他们自己和解。深究其理念 基础，由于我国传统的民族文化及道德意识的影响，形成了“以和为贵、以让为 贤”的民风，即“无讼”的价值观，从而决定了公众的诉讼意识，非到万不得已 不愿告之于官，而倾向于尽可能自行协商和解。这一历史传统在当今社会中仍有 相当的影响力，成为亲告罪制度得以长期存在的社会意识土壤。因而亲告罪制度 的存在在我国历史上和现代社会均具有渊远流长的理念基础。 ( 二) 亲告罪的界定 l 、亲告罪的定义 亲告罪是指以有告诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪 。它是一种法定的犯 罪类型。其法定性不仅表现在刑法对其涵义的总则规定上，而且表现在其具体包 含的个罪，也必须由法律明文加以规定。在亲告罪的概念中，所说的“告诉权人”， 也即享有告诉权的人，主要指被害人，以及不违背被害人意志的近亲属。所谓“告 诉”，指告诉权人向司法机关提出控告，控告的内容包括犯罪事实、犯罪人，以 及希望追究被告人刑事责任的意思表示。亲告罪中的告诉不等同于起诉。在有些 情况下，这种告诉具有起诉的效力，有些情况下则只能成为国家追究刑事案件的 。 明律刑律之斗欧、t 骂詈有关条。 。张明措著：外国刑法 f i 要，清华大学出版社1 9 9 9 年版第5 8 页。 7 缘起或来源。在这一点上，亲告罪中的告诉与非亲告罪中的告诉是一致的。亲告 罪中的告诉有别于非亲告罪中的告诉的特殊之处就在于，这种告诉是国家追究犯 罪的一种限制性条件，没有这种告诉，国家就不能主动依职权进行追究。这里的 告诉权就其内容来说，有广义和狭义之分。广义包括控告权、撤回告诉权、和解 权、变更权以及上诉、申诉权等。狭义则仅指控告权。亲告罪中的告诉权多是指 广义而言的。最后，亲告罪概念中的司法机关，具体包括侦查机关、起诉机关、 审判机关和执行机关。只不过在采用自诉程序的情况下，无须侦查和起诉机关的 介入。 2 、亲告罪的实体法属性 ( 1 ) 刑法中的亲告罪 亲告罪一语来源于刑法，我国刑法第9 8 条及刑法分则的相关条文使亲告罪 在我国刑法当中得以确立。它是根据起诉条件的不同对犯罪所作的一个分类。之 所以作出这种分类，是因为在刑法的视野中，亲告罪犯罪性质相对于非亲告罪犯 罪性质具有一定的特殊性： 第一、亲告罪的客体主要是个人法益。作为亲告罪的客体的共性在于，立法 者通常将其客体限定为个人法益。以我国为例，侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻 自由罪、虐待罪规定在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中即上述 四种亲告罪侵犯的同类客体是公民的人身权利、民主权利。具体而言，侮辱罪、 诽谤罪侵犯的客体是公民的名誉、人格；暴力干涉婚姻自由罪侵犯的客体主要是 他人的婚姻自由权利，由于构成此罪必须使用暴力方法，故同时侵犯了他人的人 身权利。虐待罪侵犯的客体是共同生活中的家庭成员在家庭生活中的平等权利与 被害人的身心健康；侵占罪被排在刑法第五章“侵犯财产罪”中，其侵犯的客体 是他人的财产所有权。从国外立法来看，一般亲告罪侵犯的法益也为个人法益， 如日本刑法第1 3 3 条开拆书信罪，第1 3 4 条泄露秘密罪；德国刑法第1 8 2 条诱奸 r 罪，第1 8 5 条侮辱罪，第1 8 9 条诋毁死者名誉罪等。从以上立法例可以看出，亲 告罪所侵犯的大都是私人的人身、财产权利，一般不影响社会公共安全和秩序。 对被害人来讲，这些权利具有可处分性。即使对犯罪人不予追诉，也不至于引发 公众对社会秩序的恐惧感。 第二、这类犯罪情节比较轻微，社会危害性相对较小，而且受侵害性往往取 决于被害人的主观感受，如侮辱罪、诽谤罪等。 第三、亲告罪的犯罪人于被害人之间往往具有亲属等亲近的社会关系。这类 犯罪所涉及的犯罪行为大多数发生在亲属、邻里、朋友、同事等熟人之间。如暴 力干涉婚姻自由罪、虐待罪是发生在家庭成员之间的。侮辱罪与诽谤罪法律没有 规定其为特殊主体，但从情理上推断，这两罪的犯罪目的是要贬低毁损被害人的 名誉。如果是素不相识，不相干的人之间，一般不会产生这样的目的。从实践中 看，这种侮辱诽谤案件也都发生在一些熟人之间。侵占罪中保管关系，一般也都 发生在亲属和其他熟悉的人之间。非亲告罪中虽然也有发生在熟人之间的，但没 有亲告罪这样普遍。可以说，熟人关系也是亲告罪是亲告罪存在的社会基础，是 其区别于其他犯罪的一个较为显著的特征。 ( 2 ) 亲告罪的民法特征 亲告罪是刑法中的一种犯罪类型，根据传统民刑分立的理论，其既已属于刑 法的范畴，就不应和民法有什么牵连，但是根据笔者对亲告罪的立法考察，却发 现亲告罪制度具有强烈的民法气息。主要体现在以下几个方面：从我国关于亲 告罪刑事立法的规定上看，被害人的撤诉与犯罪人的和解及法院调解、反诉等无 不体现了当事人平等、自治，以及对诉讼程序自主控制的民事法精神。民法以 “私权利”保护为中心，而亲告罪也体现了刑事法对私权利的尊重。民法主要确 认和保护“私”的利益，虽然它也要对侵害国家财产的民事责任作出规定，但在 此类诉讼中，国家是以财产管理者的身份与侵权人处于平等的地位出现在诉讼 o 中：而亲告罪侵犯的都是私法益，多数亲告罪采用自诉形式，原被告双方在诉讼 中也处于平等地位。亲告罪诉讼体现了以被害人为中心的恢复性司法理念，这 与民事诉讼以恢复被害人受侵害的利益为目的具有共同的价值追求。恢复性司法 的主要目的是使犯罪人用有意义的方式对犯罪负责，在真正意义上对被害人作出 补偿。能参加恢复性司法协商意味着一些受害者的情感需求能得以满足，为他们 提供机会治愈伤痛，去了解发生了什么并且为什么，总之，恢复性程序是以被窖 人为中心的。由此我们可以看出，恢复性程序与民事责任追究程序有着共同的 目标，而亲告罪制度无疑是刑事法律恢复性司法理念的集中体现。 ( 3 ) 亲告罪：民事与刑事的融合 从上文可以看出，亲告罪在立法上具有民事与刑事的双重法律性格，之所以 出现这种情况是因为所谓的民刑分立，“非此即彼”的模式只是理论上的一种假 想，其实从古至今，刑事与民事都没有完全分离。 在我国古代，民刑不分，侵权行为和犯罪行为实际上是不加区分的，民法的 独特性淹没在泛刑事化制度之中。以中国封建社会最具有代表性的唐律为例，很 多民事法律关系都是以刑罚手段加以调整的。例如：借物使用返还逾期者受刑罚 职制律( 总第2 1 1 条) 规定：“诸假请官物，事讫过十日不还者笞三十，十日 加一等，罪止杖一百，私服用者加一等。” 在西方发展史早期，民事侵权行为与犯罪行为也往往是揉合在一起的。根据 英国学者梅因的考证，在古罗马法中，刑法是从侵权行为法中分离出来的。 j w 塞西尔特纳认为英国法制史上著书立说的人们常言，在古代法中，刑 事的和民事的违法行为之间并无明显区别，在犯罪与侵权行为之间，的确并无重 大的或明显差异可寻。任何损害个人的行为，达到一定的程度便是损害社会，因 ? 李立景；亲告罪要论，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 5 页。 4 王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学小版社1 9 9 3 年版，第1 3 页。 l o 为社会是由个人组成的。国 虽然随着社会生活的日益复杂化和法律学科的发展成熟，各部门法的分立是 不可避免的，但是事物之间的普遍联系性又决定了这种分立不可能是彻底的一刀 两断。即使代表公权力的刑法与代表私权利的民法之间也有着千丝万缕的联系。 刑法的公法本质与民法的私法本质的区别是客观存在的，然而否认两者之间具有 重叠的中间地带也是不公允的，亲告罪的立法便是明证。亲告罪具有混合刑事法 和民事法的特征表明个人利益与社会利益密不可分；刑事责任与民事责任之问并 没有不可逾越的鸿沟。因为违法，无论是民事违法还是刑事违法，在本质上都是 对以统治阶级为代表的国家意志的违反，至于采取立法判定何种责任形式归根结 底取决于立法的目的，而这个目的又是受多种变量制约的，一种违法行为宜于通 过刑事诉讼程序来解决，还是通过民事诉讼程序来解决，抑或是当事人私下和解， 最终取决于立法者的价值权衡。 3 、亲告罪的程序法属性 虽然亲告罪是刑事实体法的犯罪类型，但完整的亲告罪制度离不开刑事程序 法的规定。亲告罪与非亲告罪的分类是依据追诉条件作出的，这种分类在程序法 上的体现就是追诉形式的不同。 只有将实体法与程序法的规定结合起来才能充 分发挥亲告罪制度的功能，实现其立法价值。例如我国刑法总则对亲告罪的规定 极为简单，只有刑法第9 8 条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处 理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可 以告诉。”从这条规定中，我们只能知道什么事告诉才处理，但对于如何告诉， 向谁告诉等亲告罪的具体运行制度都无从得知。这些都在刑事诉讼法当中有所规 定：根据我国刑事诉讼法第1 7 0 条、1 7 1 条、1 7 2 条的规定，亲告罪一律适 。【英1 j w 塞西尔特纳：肯f f 已刑法原理，王国庆等译。华夏出版社1 9 8 9 年版。第l 页。 。李立景：亲告罪要论，中国人名公安大学出版社2 0 0 3 年版，第4 5 页。 。极个别对亲告罪仍采用完全公诉的国家例如f i 本除外。 用自诉程序；人民法院对自诉案件可以进行调解；自诉人可以同被告人自行和解 或撤回自诉；被告人可以对自诉人提起反诉。这些规定，不仅使我们看到了一个 具体的、可操作的亲告罪制度，而且透过这些规定，我们可以看到亲告罪制度背 后蕴藏的立法机理和价值。可以说，没有刑事程序法的规定，就没有完整的亲 告罪制度亲告罪制度是刑事实体法与刑事程序法的混合产物。 ( 三) 亲告与自诉 深入理解亲告罪的概念，还需明确亲告与自诉的关系。所谓自诉是指由被害 人直接向人民法院起诉，并由人民法院直接受理并审判的诉讼形式，与公诉相对 应。由于自诉案件所采取的起诉方式是由被害人直接向人民法院起诉，被害人有 起诉权，这一点与亲告罪相同，而且在我国，亲告罪又全部归入自诉案件，所以， 对二者关系的认识，要特别注意避免两种错误倾向： 第一种是误认为自诉等同于告诉才处理。亲告罪作为自诉案件的一种，与其 他自诉案件在程序适用上有许多共同之处，以至有的学者将亲告罪等同于自诉案 件，以是否为告诉才处理的案件为依据，分为亲告罪与分亲告罪，亲告罪是指法 律明文规定的告诉才处理的案件，也称自诉罪；非亲告罪是指不需要告诉，由国 家直接追溯的案件，也称公诉案件。 实际上二者不是如影随形，相伴而生的关 系，将二者等同起来的观点是不科学的。告诉才处理是根据实体法即刑法的规定， 对于部分犯罪，司法机关追究犯罪应以被害人的控告为前提，适用告诉才处理的 案件范围的依据是实体法，亦即没有告诉就不能从实体上追究刑事责任；而自诉 是根据程序法即刑事诉讼法的规定，人民法院启动审判程序追究被告人刑事责任 须以被害人等直接向其提起诉讼为前提，自诉案件范围的依据是程序法，亦即此 类案件依法应适用自诉程序进行处理。一言以蔽之，自诉是与公诉相对应的一种 诉讼程序，种诉讼制度，而告诉才处理是实体法上对某些犯罪追究刑事责任所 。具体论述见下文亲告罪的价值研究。 。杨春洗、杨敦先主编：中国刑法论，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第3 6 页。 1 2 施加的限制条件，与诉讼程序没有必然联系。 第二种是误认为所有告诉才处理的案件都是自诉案件。“告诉”可以指向人 民法院起诉，亦可指向侦查机关等提出控告，受理“告诉才处理”案件的机关也 不仅包括人民法院，还包括侦查机关、公诉机关等。而自诉仅仅指向人民法院起 诉，由人民法院以自诉程序进行审理，因此告诉才处理的案件并非都是自诉案件。 虽然我国刑事诉讼法规定，告诉才处理的案件是自诉案件的一种，台湾地区由于 大多数刑事案件都可以提起自诉，因而，其告诉才处理案件也仅仅是自诉案件的 一小部分。但是，并非所有的国家都将告诉才处理案件划归自诉案件范畴，如实 行起诉国家垄断主义的日本，法律规定强奸等案件为告诉才处理的犯罪，公诉人 要对该案提起公诉，追究被告人刑事责任，必须以被害人提出告诉为前提，可见 其告诉才处理的案件是依公诉程序进行诉讼的。而联邦德国亦将告诉才处理的犯 罪规定分别依公诉程序和自诉程序进行审理。 因此，依据实体法所规定的告诉才处理的犯罪案件和依据程序法所规定的按 自诉程序处理的犯罪案件虽可能有重合，但并不相同，亦无绝对的包容关系。被 害人告诉是对告诉才处理的犯罪进行追诉的必要条件，但告诉所引起的未必是自 诉程序。总之，通过对自诉与告诉才处理的分析，我们可以得出这样的结论：告 诉才处理与自诉是不同的两个概念，二者既有区别又有联系。 首先，二者的区别表现在它们的性质及设立的根据不同。自诉案件，作为一 种诉讼上的形式，规定被害人有权直接向人民法院起诉，而省略侦查、公诉阶段， 这样既不影响实体问题的解决，同时又简化了诉讼程序，达到经济诉讼的目的。 而亲告罪，作为实体法上的一种犯罪类型，它所要考虑解决的则是，将犯罪追究 与否的决定权授予国家或是个人，才能更好地解决纠纷、惩罚犯罪，维护社会的 稳定，考虑的是实体上的目的。这是告诉才处理与自诉差异的原因所在。此外， 二者的范围也不同。告诉才处理可采用自诉与公诉两种形式。但二者又有密切的 13 联系。首先，当一个国家允许自诉方式存在，并把告诉才处理规定为自诉案时， 亲告权在程序上就表现为一种自诉权，这时，实现告诉权的行为就是自诉行为， 自诉权与告诉权等同。其次，尽管亲告罪与自诉案件范围不尽一致，但告诉权人 与自诉权人都往往限于被害人及其法定代理人、近亲属。然而，我匡i 刑事诉讼法 关于亲告罪的规定，与我们的结论有很多不协调的地方，这就涉及到立法的完善 问题，本文拟在以后部分予以阐述。 ( 四) 告诉才处理与不告不理 告诉才处理反过来说就是不告不理，因而极容易与诉讼法上的“不告不理” 原则相混淆。其实，二者是两回事。 不告不理是指对未经起诉的事情法院不予受理的诉讼原则，即刑事诉讼必 须由公诉人或自诉人起诉，民事诉讼必须由原告人提出诉讼请求，法院才能受理； 并在审理中受原告人提出的诉讼请求的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题。 。可见，不告不理这一诉讼原则强调的是作为审判机关的法院在刑事诉讼中只能 执行审判的职权，不能同时又执行控诉的职权。而告诉才处理的案件，不仅在起 诉与审判的关系上实行不告不理，而且在国家司法机关作为一个整体对这些刑事 犯罪进行追究与惩罚的问题上都适用不告不理，即没有被害人的控告，司法机关 便不予受理，同时也不能对这些犯罪进行追究与惩罚。它不同于不告不理的诉讼 原则，是一种具有特殊诉讼发动机制的实体规定。因此，同是“不告不理”，在 诉讼法中是指在诉讼发动后适用的原则，而在亲告罪中则是指如何发动诉讼而适 用的原则。二者所处理的是不同的层次关系。 不告不理和告诉才处理的共同之处在于案件都是只有经过起诉，法院才予 以受理。二者的区别是：( 1 ) 立法机理和价值取向不同。不告不理立足于分权理 论以及诉讼角色的分工，它强调控、审双方的权力制衡，审判权作为司法权的被 4 徐平主编：中国大百科全书法学卷中国大百科垒书出敝社1 9 8 4 年舨。第2 8 2 9 页。 1 4 动性和起诉权利的司法请求性。正如学者所言：“在西方各国，如果没有分权和 制衡，刑事审判中的职能区分机制就不可能得以产生和存在。”然而，作为亲告 罪的告诉才处理立法机理则要丰富和复杂得多，这里有作为刑法保护的个人法益 主体的自决权问题，也有形势政策上非刑罚化、非犯罪化的因素，既涉及刑事实 体法又涉及刑事诉讼法，一方面它体现了刑法的强制法的特征，另一方面又体现 了某种民法上的当事人自治的任意性特征等。( 2 ) 适用的范围不同。不告不理是 诉讼法原则，适用于一切诉讼案件，包括刑事案件、民事案件和行政案件，没有 起诉人( 包括检察机关) 向法院起诉，法院不能受理；而告诉才处理刑事实体法的规 定，仅指某些刑事犯罪，必须有被害人的控告，司法机关才能追究被告人的刑事 责任。 。陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社j 9 9 7 年版，第2 2 0 页。 1 5 二、亲告罪价值研究 如上文所述，亲告罪制度同时具有实体法和程序法的双重属性，所以，亲告 罪制度的价值也将在实体法与程序法两方面得以体现。 ( 一) 亲告罪的实体法价值 1 、亲告罪制度对秩序的追求 人类社会的秩序天然地包括两方面内容。一方面，它是一种事实，是人类社 会共同体存在、运动、变化过程中，社会结构和社会活动的相对稳定、协调的一 种状态。另一方面，它还是一种价值追求。因为人们遵守为社会所普遍承认和接 受的社会规范而行动便形成了社会秩序，而客观存在的社会秩序作为一种社会事 实，同时也必定蕴藏着对人们有益的方面，从而满足人们的需要，成为人们所共 同追求的价值。秩序是一个相对于个人而存在的概念，它总是与一定的社会公共 关系联系在一起的它以调整和维护平等公民之问基于相互尊重对方的生命、健 康、财产、人身自由、人格尊严以及生活安宁等基本权利和利益所形成的一种关 系为己任。秩序更强调的是关系的社会性、个人与社会之间的和谐，同时秩序还 强调安全、和平、连续性、稳定性，正如博登海默所言“从最低限度来讲，人类 福利要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需要得到 满足。这一要求是在一种具有合理程度的一般完全的、和平的和有序的基础上加 以实现的，而不是在不断的动乱和冲突状况中加以实现的”。秩序的社会性、秩 序的与社会整体利益的密不可分，使秩序成为国家竭力追求的首要价值，广泛地 存在于各国的历史之中。而在现代社会，国家实现这一价值追求的主要途径就是 把个人的行为纳入法律的调整范围，通过法律的规范性、普遍性、与强制性的特 点来实现对秩序的追求。“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序。 。【美】e 博登海默：法理学一法哲学与法律方法，邓正来译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 9 0 页。 1 6 社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法律规则又需要整个社会系统 地、正式地使用其力量加以维持”。可以这样说，法律从产生之目起，就与秩 序结下了不解之缘，因为一定的法律总是为了维护一定的社会秩序而存在的。刑 法由于其性质决定了它必然成为法律体系中维护社会秩序的主要力量，任何刑法 总是以国家强制力为后盾，国家以社会利益代表者的身份表达国家意志，因而刑 法必然以保护社会秩序的良好运行和社会利盏公平而有效的分配为己任，最大限 度地控制犯罪、打击犯罪、恢复被犯罪破坏的社会秩序。亲告罪制度作为一项刑 事法律制度，必然也是国家追求“秩序”价值的体现。虽然是亲告罪，但既然作 为犯罪来处理，必然是立法者认为这样的行为具有一定的社会危害性，希望通过 刑事法律制度来对其予以制裁或通过将其犯罪化以产生威吓作用来预防犯罪，总 之，维护秩序是亲告罪立法的必然追求。 2 、亲告罪制度对公正的追求 公正，又称为正义，源出于拉丁语j u s t i t i a ，系由j u s 一词演衍而来。从词源 学上说，它具有正当、公正、平等的含义。美国学者罗尔斯指出：正义是社会制 度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样一种理论，无论它多么精致 和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管 它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都 拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不 能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当 的，不承认许多人享受的较大利益能绅绅有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以， 在一个正义的社会旱，平等的公民自由是确实的。由正义所保障的权利决不受制 于政治的交易或社会利益的权衡。 在此，罗尔斯充分强调了正义对于一个社会 。 美 彼德斯 i ，约翰香德：西方社会的法律价值王献平译，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版 第3 8 页。 。参见 黄 约翰罗尔斯正义论，何怀宏详，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第5 8 页。 来说具有的重要意义。单就法与公正的关系来讲，“公正是法产生的逻辑前提和 追求的永恒目标，法因公正社会之需而产生并存在；法是体现公平的客观要求和 实现公平的可靠保障。公正因法之产生和存在而得以实现和发展” 。无疑，刑 法是社会规则中的重要组成部分，刑法的正义性对于客观社会正义具有重要意 义。 公正性是法律的首要价值。刑法涉及到公民的生命予夺，因而公正性更是它 的生命，更值得我们重视，亲告罪制度对公正的追求是其作为刑事法制度的必然 结果。 ( 二) 亲告罪的程序法价值 l 、亲告罪制度对“自由”的追求 什么是自由呢? 学者从不同的角度对此进行了许多精辟的沦述。如哈耶克就 说，“自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或权威机 构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制”圆。我国学者曲新久 对此作了更为具体的阐述，“自由，一个人不受制于他人专断意志而产生的强制。 因专断意志而产生的强制是一种不可预测的专横，必然妨害个人认识、选择和决 定，损害个人自由。个人自由要求排除这种强制。在这种意义上，自由是约束的 不存在。但是自由并不排除所有的约束和限制，相反必要的约束和限制为自由之 所不可缺少的。自由以一般性抽象规则为约束和限制，既为自由所必需，又为自 由存在之保障。自由并不排斥必然性，更不排除以一般性抽象规则为内容的法律。 以一般性为特征的刑法才是真正保障个人自由的刑法” 。从这些论述中，我们 可以看出，自由至少包含两层意思：一是不受他人的干预和限制，即所谓“免 于的自由，( b e 台e c 缸i m ) ”。“法律的目的不是为了废除或限制自由，而 。徐向华：论立法的效率和公正的价值取向，载华东政法学院学报1 9 9 9 年第1 期。 ! 英 弗里德利希冯。哈耶克：自由秩序原理邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版，第1 9 3 页。 。曲新久著：刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 9 页。 是保护和扩大自由”。回二是从事合理选择的自主权利。即所谓“从事的自由， f b e f b e t od o ) ”“能为我自己的选择负责，并能根据我自己的观念和目的 解释我的选择”。 在刑事诉讼中，非亲告罪的被害人对刑事诉讼的发动及进行没 有选择的自由，他只是因为不幸受到了犯罪的侵害而不得不参与刑事诉讼活动。 但是亲告罪中的被害人即亲告权人却享有控告权、撤诉权及和解权，这些权利是 亲告权人有充分的自由来对亲告罪的刑事诉讼活动行使决定权。刑事程序法之所 以赋予亲告权人如此多的权利，根本的目的就是为了实现刑事实体法对亲告罪立 法的价值追求即承认对于某些纯粹的个人法益主体处分的自由。 亲告罪被害人 的告诉、撤回告诉、和解、调解等行为正是法益主体自我决定自由的体现，将被 害人的上述行为仅仅理解为放弃法益是不够的，他还有权捍卫自己的法益，然而， 无论是放弃还