（法学专业论文）刑事诉讼“免证权”条款的伦理基础.pdf

a b s t r a c t t h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a wo fo u r c o u n t r yn e wa m e n d m e n ta d d e dt h ec a r dp o w e r f r o mt h ep r o v i s i o n so ft h el a w , t h ec o r r e c t i o ni n v o l v e s ”l a w y e r - c l i e n t ”f r o mt h ec a r d p o w e ra n df a m i l yc a r dp o w e rf r o mt w oa s p e c t s i nt h ee t h i c a lf o u n d a t i o n ，t h el a w y e r f r o mt h ec a r dp o w e rb a s e do ni t s i n t e r n a lr e q u i r e m e n to ft h ep r o f e s s i o n a le t h i c s ， r e l a t i v e sf r o mt h ec a r dp o w e rb a s e do nb l o o da f f e c t i o nn a t u r a ld e m a n d ，i si nt h ef a m i l y e t h i c sl a wm a p p i n g t h ec h i n e s en a t i o n ，w i t hp e o p l ew h os h a r et h es a m el a n g u a g e l e a r n i n g ，w i t ht w i s t e dw i t hc o m m o n ，a sd e s c e n d a n t s ，w o r kt o g e t h e rt oc r e a t et h e a t t e n t i o no fc h i n e s el e g a lc u l t u r ee t h i c a la f f e c t i o n n a t u r a ln o tv i o l a t i o n s ，h u m a n f e e l i n g si r r e v e r s i b l e ，e t h i c sm u s tn o t ”l a w y e r - - c l i e n t ”e x e m p t i o nc e r t i f i c a t ea u t h o r i t yi s f o r e i g nr e l a t e ds y s t e ma n dc o m b i n e dw i t ha c t u a ls i t u a t i o ni nc h i n ao ft h ep r o d u c t ，i t w i l lb ev e r yg o o dt ot h e l e g a l i z a t i o no ft h ep r o t e c t i o na n dp r o m o t et h ee x c h a n g e b e t w e e nt h ep r i n c i p a la n dl a w y e r , b e t t e rs a f e g u a r dt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so f p a r t i e st oe n a b l el a w y e r st op l a yap o s i t i v er o l ei nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r e r e l a t i v e s f r o mt h ec a r dp o w e rs y s t e mi no u r c o u n t r yh a sal o n gh i s t o r yo r i g i na n dt h ef a to ft h e l o c a lr e s o u r c ea n dd o i n gt h a tt o d a y sl a wi sn o to n l yan a t u r a lp s y c h o l o g i c a li d e n t i t y , a n dh a v ea p p r o p r i a t es o c i a le n v i r o n m e n ta n df o u n d a t i o n ，a n dt oa c h i e v et h ei d e a le f f e c t t h i sp a p e rt h i n k s ，”t h el a w y e r - 一c l i e n t ”f r o mt h ec a r dp o w e ra n df a m i l yc a r d p o w e rf r o m t h el e g a l i z a t i o no ft h ei n s t i t u t i o n a l i z a t i o na n dw i l lp r o m o t eo u rs o c i a lm o r eh u m a na n d h e a l t h yd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：e t h i c s ；t h e g a r n i s h m e n te x e m p tr i g h t s ；h a r b o r i n gt h ec r i m i n a l k i n s p e r s o ； w e i g ht h ev a l u e i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章域外免证权的范围与相关制度发展4 第一节由“奥农多加藏尸案”说起4 一、“奥农多加藏尸案”4 二、域外免证权的范围4 第二节域外律师免证权与亲属免证权的发展5 一、律师免证权制度的发展6 二、亲属免证权制度的发展6 第二章我国免证权的确立与伦理基础探寻9 第一节我国刑事诉讼制度中免证权的缺位与突破9 一、我国原有刑事诉讼制度中免证权的缺位：9 二、刑事诉讼法第二次修正对免证权的突破9 第二节亲属免证权的传统伦理文化基础1 0 一、我国古代“亲亲相隐”的双重内涵一l o 二、“亲亲相隐”在中国历代律例中的体现11 第三节律师免证权的职业伦理基础1 3 一、律师应当守信于委托人1 3 二、律师对案件公正的追求及对社会公正的维护1 4 第三章j 我国刑事诉讼免证权条款的伦理价值诉求”1 6 第一节免证权条款的伦理价值权衡1 6 一、对秩序价值的尊重16 二、充分考虑效率价值l7 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 三、在过程中充分进行利益权衡1 9 第二节刑事诉讼免证权条款的当代伦理意蕴2 1 一、免证权体现了对人性的关怀2 2 二、免证权体现了家国相通的伦理政治2 2 三、免证权体现了对义务冲突的协调解决2 3 结论2 6 参考文献2 7 致谢2 9 独创性声明3 0 绪论 绪论 “伦 是指人们之间有条理的关系，“理 是指道理和规则。“伦理 是指 处理人们之间相互关系应当遵循的道理和规则，它显示了一个民族和国家特有的 生活习俗、德性和品格，对社会的有效运行起着十分重要的规范和保障作用。人 类法律发展史表明，国家的实证法在很大程度上都是社会伦理的见证和外部沉淀， 因此，法律必须要有良好的伦理基础，否则，“纸上的法”就无法很好地得到人 们的执行和遵守，进而终会被社会中通行的伦理规范所架空。 一、问题的提出 免证权意味着律师及其他一定范围内的相关人员( 如亲属、医生等) 在刑事 诉讼中免于作证的权利。作为一项重要的证据法规则，无论在英美法系还是在大 陆法系，免证权制度都是保障人权、维护司法公正的重要举措。 免证权( p r i v il e g eo fw i t n e s s ) 在各国的名称并不一致，英美法系国家多称 之为“特免权 ，而大陆法系国家则多称之为“拒绝作证权”。在我国，学者对 其的称呼也多种多样，有“证人免证权 、“证人特权”以及“拒绝作证权”， 等等。就其定义来说，有论者认为，免证权是指公民在法定情形下有权拒绝充当 证人或者拒绝回答某些问题的权利。也有论者认为，免证权是指在刑事诉讼中特 定范围内的证人，基于其特定的身份、职业以及其他原因，而依法享有的拒绝承 担作证义务的权利。本文认为，免证权是指具有特定身份的公民在案件事实查证 的过程中享有的拒绝回答某些问题或者拒绝作为证人的诉讼权利。在这项特权的 保护下，该公民在法律上不被强迫作证除非他自愿放弃这一权利。可以看出， 免证权具有以下几个显著特征：第一，它只能归属于特殊身份的公民；第二，它 只能产生于特定的阶段；第三，它具有特定的内容；第四，它是法律赋予的一项 孙立智试论证人免证权【j 】四川教育学院学报，2 0 0 4 ，( 3 ) 胡晓涛刑事诉讼证人免证权的理性思考【j 】理论月刊，2 0 1 0 ，( 4 ) 一1 一 黑龙江大学硕士学位论文 特权，基于意志自由，权利主体可以放弃这一权利。 2 0 1 2 年，我国刑事诉讼法新的修正案增加了两项免证权，即律师委托人 免证权和亲属免证权。我国新增加的免证权对于保障犯罪嫌疑人、被告人获得律 师的法律帮助和辩护、充分信赖律师以进行良好的沟通、维护自身合法权益以及 关爱血缘亲情伦理等方面都具有重要的现实意义。 二、国内外研究现状 国内外学界关于免证权的研究比较丰富，涉及了免证权的诸多主题。在国外， 著名的证据法学家威格摩尔对免证权的理论基础进行了探讨，他指出律师委 托人特权的产生是源于律师的荣誉；另一位学者乔恩r 华尔兹则认为此种特权 的基础不是荣誉而是信赖和忠诚，即免证权产生于律师与委托人之间的亲密信任 关系。就律师委托人免证权的权利归属而言，证据学家米切尔h 格莱姆认 为它只能属于当事人，而不能属于律师。关于免证权的作用，美国学者波斯纳指 出，免证权有利于促使律师与委托人之间的良性沟通，从而进行更为有效的辩护。 就国内的相关研究而言，杜燕在论刑事诉讼法中免证权免证权在中国 实施的可行性一文中探讨了免证权的理论基础和法律建构，她指出证人免证权 适应了证据制度的科学规律，也推动了证明方式的历史变革。张建飞在亲属免 证权制度及其法律效益价值探微一文中指出，亲属免证权制度是各种利益均衡 的产物，它充分体现了法律的政治、社会、伦理等效益价值，例如亲属免证权制 度保护和促进了某些重要社会关系的稳定性，增强了证人证言的可信赖性或可信 度，维护了法律权威、提升了人们对法律的信仰，并能给人们带来利益等。此外， 还有一些论者指出，免证权体现了价值追求的对立统一，实现了利益冲突的理性 选择；亲属免证权继承了中华民族的文化传统；证人免证权强化了公民人权的保 障力度；等等。 法律与伦理是法哲学上的“好望角”，它们之间有着牵扯不尽的关系。我们 或许可以简单地说，法律是伦理之树上的枝条。那么，我国刑事诉讼法规定的免 证权蕴含着什么样的伦理基础呢? 这便是本文所关注和探讨的问题。 绪论 三、论文的主要内容及研究方法 论文从域外免证权的范围和相关制度入手，对我国刑事诉讼法第二次修正增 加的“律师委托人”免证权和亲属免证权的基本条款，以伦理为基础进行合 法性分析。 论文主要由五个部分构成。绪论介绍了选题的确立、国内外研究现状和论文 的主要内容及研究方法。第一章由美国的“奥农多加藏尸案”说起，介绍了域外 免证权的基本问题。第二章、第三章分别对律师委托人免证权和亲属免证权 的伦理基础和价值进行了阐述。结语部分简要指出了免证权法律化的积极意义。 论文在对我国刑事诉讼法修正案中的免证权条款进行伦理分析时，主要运用 了实证分析、历史分析和价值分析等方法。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章域外免证权的范围与相关制度发展 第一节由“奥农多加藏尸案 说起 一、“奥农多加藏尸案” 在2 0 世纪7 0 年代的美国，曾经发生过一宗引起社会广泛关注的“奥农多加 藏尸案 。其案情大致如下： 美国一位名叫r o b e r tfg a r r o w 的年轻公民涉嫌参与了一起谋杀案，面临着 检察机关的刑事指控，当地法院指定了两名律师一富兰克阿迈尼( f r a n k a r m a n i ) 和法兰西斯贝尔格( f r a n c i sb e l g e ) 准备为其辩护。两位律师在与r o b e r t fg a r r o w 的交流中得知被告还犯有另外三起杀人案，其中一起发生在奥农多加 ( o n o n d a g a ) 镇。1 9 7 3 年9 月，根据被告人提供的相关信息，法兰西斯贝尔格 律师进行了实地调查，在奥农多加镇发现了埋藏受害人尸体的具体地点。但是， 在庭审中，两位律师并没有把被告人的这一犯罪事实告知法庭；在与被害人的亲 属会见时，他们也没有透露被害人的藏尸地。后来，随着案情的进一步发展，“奥 农多加藏尸案”浮出水面，检察机关转而认为两位律师的隐瞒行为违反了美国相 关法律，并因此而起诉了富兰克阿迈尼( f r a n ka r m a n i ) 和法兰西斯贝尔格 ( f r a n c i sb e l g e ) 两人。然而幸运的是，两位律师并没有锒铛入狱，他们被法院 宣布无罪释放其最终根据就是美国家喻户晓的律师免证权。 “奥农多加藏尸案 在美国引起了很大的反响，也引发了人们对免证权更多 的关注。 二、域外免证权的范围 在美国以及其他多数西方国家，类似上述免证权的案例是很多的，我们没有 必要在此一一列举。通过观察可以发现，在这些国家，享有免证权的人员也不仅 。l e g a le t h i c s ：c o n f i d e n t i a l i t ya n dt h ec a s eo f r o b e r tg a r r o w sl a w y e r s ；c h a m b e r l a i n ，j e f f r e yf r a n k ，2 5 b u f f l r e v 2 1 1 4 第一章域外免证权的范围与相关制度发展 仅局限于律师，还包括医生、神父、记者、配偶及其他亲属，等等。例如，根据 德国刑事诉讼法的规定，律师、医生、牙科医生、财会师、宣誓查帐员、专利代 理人、税务顾问、税务全权代理人、药剂师以及助产士等均有权拒绝作证。在大 陆法系的澳门地区，根据相关法律规定，免证权的人员范围包括了嫌犯之直系血 亲亲属、兄弟姐妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶、 与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人、曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶 的情况下共同生活之人、律师、医生、新闻工作者、信用机构之成员、宗教司祭 或各教派司祭及法律容许或规定须保守职业秘密之其他人、公务员等。综合多数 国家和地区的情况来看，享有免证权的上述人员大致可以分为两类，即特定的职 业人员和一定范围内的亲属，而他们之所以能够被赋予免证权，简单地说，就是 因为他们和犯罪嫌疑人、被告人有着特殊的身份关系。 作为当今多数西方国家法律所规定的一项重要权利，在内容上，免证权一般 包含反对被迫自我归罪权、公务特权、职业特权、配偶和近亲属特权等。具体来 说，反对被迫自我归罪权即沉默权，它是指当证人提供的证言有可能使自己受到 刑事追究或定罪时而免除该证人提供证言的一项权利；公务特权指公司职员及国 家公务人员有权拒绝某些可能导致泄漏商业秘密或国家秘密的权利；职业特权指 神父、医生、律师、记者、会计师等专业人员有权拒绝提供因从事某一职业而知 悉他人秘密的权利；配偶及近亲属特权指相关证人基于维护亲情伦理关系、维护 家庭和谐稳定而产生的有权对配偶及近亲属的不法行为拒绝作证的权利。在功能 上，免证权协调着特定主体担负的作证义务与所持信息保密性之间的冲突，协调 着个案利益与社会公共利益之间的冲突。在性质上，免证权是一种冲突规范，它 重视伦理亲情，重视人们之间的信任与和谐，重视整个社会的安定有序。 第二节域外律师免证权与亲属免证权的发展 我们已经看到，域外免证权的人员范围相当广泛：由于我国该制度还处于起 步阶段，新修订的刑事诉讼法仅从律师委托人和亲属两个层面对这一问题进 行了规定，因此本文对其他国家和地区相关制度的介绍也就针对性地限于律师一 5 一 黑龙江大学硕士学位论文 一委托人与亲属免证权这两个方面。 一、律师免证权制度的发展 律师委托人免证权基于律师和委托人之间的关系而发生，通常被称为律 师免证权，它指的是由于律师的职业性质以及为了促成委托人对律师坦诚案件事 实，法律规定除非委托人放弃受法律的保护，律师不得泄露其与委托人之间对案 件进行秘密交流的权利。典型的即如上文提到的“奥农多加藏尸案”中的情形。 律师委托人免证权在国外有着漫长的发展历史。在古罗马时期，律师行 业是非常尊贵的职业。律师具有绅士的身份和良好的形象，对法律有浓厚的兴趣， 为国家司法人员提供法律意见。后来，随着社会的发展，律师也开始为普通市民 提供法律服务。其时，如果律师接受当事人委托后仍做出对当事人不利的证言就 玷污了尊贵的绅士形象，与贵族身份不符也影响了律师的名誉；相反，如果律师 提供了有利于当事人的证言，法庭也不会轻易采纳，因为担心他会因为对委托人 的忠诚而影响了证言的客观真实性。由此，就排除了律师在诉讼中的证人地位， 把律师作为不适格的证人，免除其作证资格。 自十六世纪的伊丽莎白时代，真正意义上的律师委托人免证权制度发展 起来，并由开始的出庭律师的免证权扩展至非出庭律师和公证员的免证权。到十 八世纪，律师的贵族性质渐渐削弱，并逐渐向普通的职业化方向发展。随着现代 社会中的民主因素日渐增强，司法活动不但更加注重案件事实真相，也开始关注 律师与委托人之间的坦诚相待、秘密交流，人们慢慢意识到免证权的核心不在于 律师的尊贵，而在于律师与委托人之间的真诚交流与彼此信赖，只有委托人信任 律师，律师忠诚于委托人，才能够形成对抗控诉机关的制衡一方，从而防止公权 力的肆意侵入，进而保护普通公民的私权。由此，在西方各国，律师委托人 免证权的形象逐渐明朗，制度规范也逐渐完善。 二、亲属免证权制度的发展 西方亲属免证权的观念也可以上溯到古希腊和古罗马时期。柏拉图在游叙 第一章域外免证权的范围与相关制度发展 弗仑中记载，智者游叙弗仑告发父亲杀人，苏格拉底很难理解，指责他为什么 要为一个非亲非戚者而告发父亲。游叙弗仑承认：“现在我父亲和一家人都怨 我，为子者讼父杀人是慢神的事。 可见，在古希腊时期已经存在为亲属隐 匿罪过的思想。 基督教旧约圣经中也有体现亲情伦理的叙述，例如，“父亲不应当置儿子于 死地，儿子也不应当置父亲于死地。 古代犹太法典中明文规定“禁止父母提供 不利于其子女的证言”，该法典还阐明了规定这一条文的目的不单单是因为惧怕 亲属作伪证，最主要的是为了维系家庭成员之间的互相关爱的亲密关系。 在古罗马时期，家子( 如妻、子、孙子女等) 的人格隶属于家长，没有独立 的人格，由于“自己不能控告自己”，所以除了极少数特例外，一般情况下，奴 仆和子女不能控告主人家长。家长权就是家权的全部，同一个家长之下的成员相 盗不产生诉讼的权利，就犹如一个人的财物从右口袋移到了左口袋，法律没有赋 予同一家长之下的家子相互告发的权利。古罗马时期的立法中还规定，若子女在 没有经许可的条件下控告父亲，那么任何人对这一控告者都可以提起刑事诉讼。圆 另外，按古罗马法，若尊卑亲属互相告发，也都会丧失继承权。 在英国，1 2 1 5 年的自由大宪章确立了“证人拒绝自证其罪特权。“被 告人不能在诉讼中为自己作证”，因为既然被告入与案件有直接的利害关系，那 么可以推定他的陈述是不具备可采信的。至1 6 世纪，法律中又规定了“证人能力 限制性规则 ，即当事人与其配偶都不具备证人能力。“配偶丧失资格规则 ( s p o u s a ld i s q u a l i f i c a t i o n ) 来自于英国学者布莱克斯通( b l a c ks t o n e ) 的理论， 他认为，“就婚姻关系而言，夫与妻在法律关系上视为一个人，妇女由于婚姻关 系的存在而在法律上单独的个体视为停止，这种个体是与其丈夫的存在而归为一 体的。 即“夫妻一体 用科克( c o k e ) 勋爵的话说，就是“两个灵魂一个 。柏拉图著游叙弗仑、苏格拉底的申辩、克力同【m 】严群译商务印书馆，1 9 8 3 年第1 5 页 圆周根罗马法原论( 上) f m 】商务印书馆，1 9 8 9 年第1 4 5 页 何家弘证据学论坛( 第2 卷) m i 中国检察出版社。2 0 0 1 年第2 4 页 刘守芬、黄丁全刑事法律问题专题研究【m 】群众出版社，1 9 9 8 年第6 5 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 人 。据此，落实到亲属免证权上就可以得出这样的解释：由于被告本人和案件 结果有最密切的利害关系，他因此不具备证人资格，又由于夫妻二人实为一“人 ( 一个整体) ，故被告之配偶也不具备证人资格。 从整体上看，英美法系国家中的亲属免证权更加重视夫妻之间的婚姻关系， 尊重个人隐私，保护婚姻融洽，珍惜以夫妻关系为中枢的家庭关系的和谐。如美 国法律中有关夫妻免证权的规则有两种：一种是夫妻交流秘密特免权( t h e h u s b a n d w i f ec o n f i d e n t i a lc o m m u n i c a t i o np r i v i l e g e ) ，即夫妻有权拒绝提供 就婚姻关系存续期间夫妻之间所进行的秘密交流的证言的权利；一种是配偶证言 特免权( s p o u s a lt e s t i m o n i a lp r i v il e g e ) ，即证人有权不提供使其配偶陷入刑事 追究的证言的权利。美国统一证据规则( 1 9 9 9 ) 第5 0 4 条第2 款明确规定：“每 个人享有拒绝以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻存续期问向其配偶所做的秘密 交流作证的特免权。 第3 款规定：“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝为对 被指控配偶不利证言的特免权。” 古罗马法中的家子人格被吸入家长由此得出一个法律主体，与其类似，英美 法系国家中的夫妻人格彼此交融成为一体；古罗马法从“不得强迫自证其罪的 诉讼制度中推导出家长权之内的家庭成员不能控告亲属，而英美法系则得出夫妻 任何一方不得指证他方。由此，大陆法系国家中的亲属免证权的主体范围非常宽 广，而英美法系国家中享有免证权的亲属范围特别狭窄，一般限于夫妻，并且是 合法有效的婚姻关系中的夫妻。 第二章我国免证权的确立与伦理基础探寻 第二章我国免证权的确立与伦理基础探寻 第一节我国刑事诉讼制度中免证权的缺位与突破 一、我国原有刑事诉讼制度中免证权的缺位 新中国成立后，由于各种原因的交互作用，法律虚无主义思潮逐渐蔓延开来， 最终导致了十年“文革 的爆发。在那个“无法无天”的混乱年代里，公、检、 法被无情砸烂，政法系统基本瘫痪，法律条文束之高阁。1 9 7 0 年代末期拨乱反正 以来，我国的法治建设得以重启，各种法律法规相继出台。根据1 9 7 9 年7 月1 日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国刑事诉讼法 的规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或 年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”据此，为了查明案件 事实的需要，一切可以辨别是非、能够正确表达的正常人包括律师、犯罪嫌 疑人、被告人的近亲属都要履行如实作证的义务。这样一种对待证人“一刀 切 的态度对我国律师职业的正常发展和家庭伦理的健康发展都造成了极其不利 的影响。 二、刑事诉讼法第二次修正对免证权的突破 2 0 1 2 年3 月1 4 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改中 华人民共和国刑事诉讼法的决定，对现行刑事诉讼法进行了两项重要的修改， 增加了律师委托人的免证权条款和亲属的免证权条款。其中，修正案十二规 定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。 但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国 家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。 修正案七十一规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民 法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这就在我国刑事 诉讼法上正式确立了免证权制度“律师委托人”免证权和亲属免证权。 黑龙江大学硕士学位论文 这一新的规定虽然姗姗来迟，而且免证范围有限，但是相比于以前“凡是”二字 的绝对性和命令性规定，却是种突破性的进展：它既是刑事诉讼制度自身的完 善，也是对宪法人权保障条款的具体落实；它既在一定程度上与域外制度接上了 轨，又在一定程度上与我国传统挂上了钩。 在此，还需要说明的是，本文之所以使用律师委托人来表达修正案中相 关条款的含义，是因为这一免证权不只是律师个人的一项特权，也是源于对委托 人利益的关怀。在笔者看来，这项权利有两个特殊的地方：一是律师不得随意放 弃此项权利，放弃的主体为委托人，在这个意义上，免证权的主体实际上是委托 人。二是在委托人实旌或准备实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人 身安全的时候，律师必须告知司法机关，在这个意义上，律师的免证权又是一定 限度内的兔证权。 第二节亲属免证权的传统伦理文化基础 我国刑事诉讼法修正案中亲属免证权条款有两个源头：一是立足现实面向世界， 是对西方亲属免证权制度移植和借鉴的结果；同时，它更是本土资源的扬弃，具体 点说，它是“中国传统文化中亲亲相为隐的文化精髓在现阶段的再现 。 、我国古代“亲亲相隐刀的双重内涵 “亲亲相隐 也可以称为“亲属容隐。大百科全书法学卷对此一概 念的比较完整定义是：“亲属之问有罪应当相互隐蹒，不告发和不作证的不论罪， 反之要论罪。 在中国传统社会，“亲亲相隐 是伦理规范在司法制度中的体现， 它既是一项伦理准则，也是一项法律准则，反映了我国自古以来对伦理道德的维 护以及对血缘亲情的关怀。 “亲亲相隐”作为法律原则的雏形最早可见之于西周。“为国以礼”( 论 语先进) ，设为礼乐揖让以涵养理性。礼是包括人们的日常行为规范和国家 政治统治的大制度，无论是立人、立国、立业，都要以礼作为依据，内含修身、 。彭剑鸣，免证权的合理化从刑事诉讼法修正案( 草案) 入手明贵州警官职业学院学报，2 0 1 2 ，( t ) 第二章我国免证权的确立与伦理基础探寻 齐家、治国、平天下的一整套规则。礼是立德之基，可以治民、治世、安国家、 定社稷。在周礼中，亲亲、尊尊是贯穿于其中的两条基本原则，也是宗法制度的 萌芽。据礼运，“礼也者，义之实也。”父义当慈，子义当孝，兄之义友， 弟之义恭。尊尊要求上下有序，各安其位，不可乱来。据中庸，“亲亲之杀 ( 差) ，尊严之等，礼所生也”，即礼生于亲亲之差与尊严之等的关系。 二、“亲亲相隐”在中国历代律例中的体现 春秋战国时代，以孔孟为代表的儒家学说继承了周礼的传统。孔子将“君臣 皆狱，父子将狱，是无上下也”的思想发展为“父子相隐 。论语子路记 载：“叶公语孔子日：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子日：吾 党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子认为儿子对父亲 偷羊一事加以隐匿是正直的表现，体现了“亲亲”中的“子义当孝 。由此，“父 子相隐”的伦理规范和法律思想开始形成。儒家另一代表孟子继承了孔子的这一 思想，并对“亲亲相隐”进行了发展。孟子尽心上中有一段记载，孟子的 学生桃应问其日：“舜为天子，皋陶为士，瞽叟杀人，则如之何? ”孟子日：“执 之而己矣。 “然则舜不禁与? 日：“夫舜恶得而禁之? 夫有所受也。”“然 则舜如之何? ”日：“舜视弃天下犹弃鄙屣也。窃负而逃，遵滨海而处，终身忻 然，乐而忘天下。”从这段对话中可以看出，孟子认为，若舜的父亲杀人犯了法， 皋陶应该遵照法律将舜的父亲抓获，并等待审判。同时，孟子又说到，舜这一国 君可以为了成全“孝 道而舍弃天下，从狱中拯救父亲，一起逃往安全的地方。 孔孟的“子为父隐”思想偏重人间伦理亲情，认为其价值高于国家的司法程序。 孔孟的这种“亲亲相隐”思想经过后代的不断传承和发展，最终演变为一项正式 的立法原则。 秦朝虽然深受法家思想影响，但是并没有完全禁止亲属相隐。云梦睡虎地 秦墓竹简记载：“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。” 可见，秦时的法律从制度设计上就不允许亲属间告发举证。对于“非公室告”这 种家庭成员内部间的犯罪行为，子女对父母、臣妾对家主的控告，官府根本不予 黑龙江大学硕士掌1 立论文 理睬，若坚持控告，控告者会被判有罪。秦律的这种单向“子为父隐的规定， 相对于之后的亲亲相隐制度来说还不够成熟与完善。 至汉代，中国大一统局面形成。伴随春秋决狱例行化，“亲亲相隐”的 思想有了更大的发展。汉宣帝地节四年颁布诏令：“父子之情，夫妇之道，天性 也。虽有祸患犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉? 自今首匿 父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊 死，皆上请廷尉以闻。( 汉书宣帝纪) 据此，形成了“亲亲得相首匿” 之法，它第一次从人们的家庭亲情的天性这一角度阐释“亲亲相隐 的立法理由， 表达了“亲亲得相首匿 在伦理上的合理性；它肯定了子匿父、妻匿夫、孙匿祖 在法律上的正当性，也间接或部分的承认了尊亲属对卑亲属隐匿的合法性。此时， 原来的卑亲属对尊亲属的“单向隐匿”发展为尊卑亲属之间互相隐匿的“双向隐 匿”。 东晋时，亲亲相隐制度的内容得到进一步扩大，不仅亲属间不能告发指证， 就连官员也不可以命令亲属互为作证。至唐朝，“亲亲相隐”形成了一套完备的 规范体系。唐律名例律首先确立了“同居相为隐 的总原则，同时还列有 十项具体规定来落实贯彻“亲亲相隐”的原则。唐律在以往亲亲相隐制度的基础 上，将相隐的主体扩大到四代以内的亲属、部曲及奴婢。此外，也限制了对叛国 重罪即谋反、谋大逆、谋叛罪的隐匿，以防止对国家根本利益的损害。宋刑统 继承了唐律中有关“亲亲相隐”的规定，同时限制民事诉讼领域对亲属容隐的适 用。元朝则第一次使用了“干名犯义”的罪名，如大元通制诉讼中的记载： “诸子证其父，奴讦其主，及其妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义为风化之玷者， 并禁止之。”到明代，容隐主体的范围进一步扩大，延伸到了妻亲，即岳父母和 女婿也成为容隐的主体；在容隐行为的范围方面，禁止相隐的行为增加了“窝藏 奸细”这一罪行。到清代，对允许容隐的主体范围进一步增加，扩展至雇主和雇 工之间，还有奴仆对主人的亲属犯罪一般也需容隐。 清末至民国时期，持续性的欧式法制变革使中华法系逐渐解体，许多传统的 法律制度也随之消失，但是“亲亲相隐”却经进一步的发展完善而保存下来。不 一1 7 第二章我国免证权的确立与伦理基础探寻 过，因受西方亲属免证特权的影响，从大清新刑律开始，取消了“干名犯义” 的义务性规定，留下了容隐的权利特征。从此，“亲亲相隐”由以义务为主要特 征转变为以权利为主要特征。民国时期，在民事诉讼法和刑事诉讼法中将“亲亲 相隐”的主体范围进一步扩大到五亲等以内的血亲和三亲等以内的姻亲。可以说， 这一时期的容隐主体的范围在我国历史上是最为宽泛的。时至今日，台湾地区对 亲属免证权的规定基本保留，依旧发挥着巨大的功能。 “亲亲相隐 制度在中国古代之所以能够长胜而不衰，原因就在于传统中国 是一个家族本位和伦理本位的社会，血缘亲情( 及其的拟制化) 是维系家族关系 和社会关系的主要纽带，在社会生活中发挥了巨大的作用。而国家也往往自觉地 尊重和利用这层人际关系，并把其引入法律加以制度化，作为“以德治国”的重 要工具和手段。 第三节律师免证权的职业伦理基础 我国历史上并无西方式的律师制度，建国后直到2 0 世纪8 0 年代基本上也没 有律师生存的制度和社会环境，以致我国法律被人称为“没有律师的法律”。从 这个角度上看，我国刑事诉讼法修正案关于律师委托人免证权的规定是借鉴 国外相关制度的产物。 我国刑事诉讼法修正案对律师免证权的确立有着深刻的职业伦理基础，它一 方面是基于委托人对律师的信任，同时也是律师职业对社会正义的追求。 一、律师应当守信于委托人 英国泰勒( t a y l o r ) 勋爵曾经指出：“一个人必须能够秘密地向其律师进行 咨询，否则他就会保留事实的一半真相( 不告诉律师) 。当事人必须确保他在私下 告诉律师的事在未经其本人同意的情况下不会在法庭上公之于众。”律师接受当 事人委托后，其与委托人之间便形成了合同法上的委托代理关系，民法中的“帝 王条款 诚实守信原则当然适用于律师与委托人之间的这种民事法律关系。 。转引自齐树洁、黄斌英国证据法中的律师特权规则及其借鉴意义川法学论坛，2 0 0 2 ，( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 “律师工作的本质和律师服务的特点，决定了律师必须以诚信作为自己的基本道 德准则和安身立命之本。没有诚信，律师将会无法生存。” 一般情况下，委托人被侦查机关讯问或者被采取强制措施之后往往会产生比 较大的心理压力，有时甚至会觉得自己孤立无助、极其脆弱，通常会考虑选择信 赖的律师为自己提供法律上的帮助和在以后进行法律辩护，这既是对律师专业技 能的信赖，也有一定的精神减压和寄托作用。在与律师接触和交流的过程中，为 了更好地维护自身利益的需要，委托人一般也会诚实交代犯罪行为，吐露真相， 不隐瞒、不避重就轻，从而使得律师能够比较全面的掌握案件事实。而这在一定 程度上也使委托人处于不利的地位。“律师与委托人之间的交流是为了帮助律师 全面掌握案件事实并在此基础上为委托人提供有效的辩护，归根结底是为了保护 委托人的利益。对于律师与委托人之间的交流，当然应该给予保护。”免证权正 是发挥有效保护作用的利器，它把保密行为从一种对内的、柔性的伦理义务转变 为一种对外的、刚性的法律权利，进而保证了委托人与律师之间比较完整的信息 沟通，保障了委托人最大可能地获得律师的充分帮助。 律师要信守与当事人之间的委托关系，运用专业知识解决当事人面临的法律 难题，维护当事人的合法权益，不辜负当事人的信任，这既是律师的职业道德所 在，也是免证权的法律功能所在，同时也是中国传统文化中重视信义观念的现代 体现。固 二、律师对案件公正的追求及对社会公正的维护 在法学上，公正、公平与正义有着大抵相同的含义。但是正如美国学者博登 罗财喜律师执业的伦理诉求【日世纪桥，2 0 0 7 ，( 1 2 ) 圆陈效“律师委托人”免证特权之理论探析嘲西部法学评论，2 0 1l ，( 3 ) 。“信， 、“义”是中国古代社会基本的道德准则和为人处世的行为基础，它深入到了邻里、商业、交友、治国 等方方面面。传统中国人是极其重视信义的，这不仅在一些现今仍流传的格言和谚语中体现出来，如“一言 既出，驷马难追”等，也在法治革新的层面上体现出来，如商鞅变法伊始即以三丈之木取信于民。中国古代 法典之所以对民事交易方面规制不多，其中一个重要原因就是社会生活中运行着发达的信义观，而这无疑 又与中国社会深厚的伦理传统直接关联。 第二章我国免证权的确立与伦理基础探寻 海默所指出的那样：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同 形状并具有极不相同的面貌。”具体到司法实践中的个案，由于其情境的极端特 殊性，案件公正的标准也变化多端，因此，公正的达致往往需要多方的协力与配 合。 在刑事诉讼中，由于律师的加入，委托人得以与其构成辩方的整体，站在同 一的利益线上，使用可靠的信息，运用辩护的权利，发挥辩护的效能，成为控方 及法官之外一种追求案件真实、维护司法公正、解决社会纠纷的平衡力量。在法 官居中，控辩双方依据法律充分说理、激烈辩论的程序构造下，案件事实能够更 加客观、全面的呈现出来，从而避免法官偏听则暗，最大限度地接近案件公正。 免证权的制度设置，使得律师的辩护效能在法律的框架内得到最大程度的实现。 基于委托人与律师的积极互动，案情得到充分的认知和把握，并在法庭上经过矫 正和确证，从而形成有力的证据链，最终为裁判公正提供了坚实的基石。 但是我们需要注意到，律师同时也是社会中的一份子，作为社会中的一员， 他对社会整体利益也应尽一些法律义务。因此，我国法律规定辩护律师在执业活 动中知悉委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重 危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。 e 博登海默著法理学、法律哲学与法律方法【m 】邓正来译中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第2 5 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 第三章我国刑事诉讼免证权条款的伦理价值诉求 第一节免证权条款的伦理价值权衡 在哲学上，价值是指在主体与客体的相互关系中，客体对于主体的有用性( 积 极意义) 或者说对主体需要的契合。法律价值是指法律的存在、作用及其发展变 化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。在本文看来，我国刑事诉讼免 证权条款主要包括以下三个方面的价值诉求： 一、对秩序价值的尊重 法有很多价值，但秩序是法的基本价值，是实现自由、正义、效率等诸价值 的前提，是人类社会稳定发展的保障。在秩序价值的基础上，法可以追求并且实 现更高层次的价值，也可以这么说，其他价值是以秩序价值为根基的法的企望。 在社会生活中，凡有建立政治组织或社会团体组织的地方，人们都曾试图建 立适合生存发展的模式的努力，以防止出现紊乱无序、不可控制的混乱现象。这 种企求建立社会生活有序的倾向，不是人类所作的一种随意专断的行为，而是深 深根植于社会结构之中，当然也包括作为社会结构之基础的家庭之中。 一方面，我国从古至今一向奉行稳定压倒一切的宗旨，稳定是国家的大事， 而秩序又是稳定的先决条件，因此秩序这一价值从不被历代统治者所忽视。另一 方面，家一直在中国社会中扮演着重要角色，其内部秩序也为国家非常重视，法 律对此多有规制。在古代，“亲亲相隐”的来源及归宿就是为了维护血缘亲情， 为了维护家庭秩序、伦理秩序乃至社会秩序，进而不惜放弃对作证义务的要求， 以牺牲个案之代价求得稳定的大局。在当今，亲属免证权也发挥着类似的功能， 实现着一定的秩序价值。律师免证权在文化传统上是“信”与“义”的体现，也 同样起到稳定社会秩序的作用。 。谢鹏程基本法律价值【m 】山东人民出版社，2 0 0 0 年第3 页 第三章我国刑事诉讼免证权条款的伦理价值诉求 二、充分考虑效率价值 效率属于投入与产出的关系范畴，产出的价值对投入的成本之间的比值越大 则效率越大。从经济学上看，一般人不会不考虑效率，但其科学性与合理性也使 它不只局限于经济学领域，也涉猎到其他诸多学科效率也是法的基本价值之 一。 在诉讼中，证人证言是法定证据之一，对案件事实的查明起着重要的作用， 然而，若使用不当则会浪费司法资源，降低法的效率的价值。证人提供证言时是 在陈述一个事实，这个事实是曾经发生的事实，即法律事实。时间不可逆，因此 陈述是将头脑中记忆的东西在现实中进行回放，需要借助于大脑将过去重现。而 大脑中留存下来的东西是由于外界对它的刺激造成的，即我们所说的知觉。在刺 激、保存、回放的过程即知觉、记忆、陈述的过程中，证人本身的心理因素、主 观意识都会对最终陈述的结果造成影响。在知觉阶段，证人的生理条件如视觉、 听觉、嗅觉，还有个人爱好和以往经历都对知觉主体发挥作用。 一般情况下，人们会喜欢听或者看自己喜欢的东西，不喜欢听或者看自己不 喜欢的东西，这是个人爱好导致的有意思的结果，也是人的正常生理反应。由于 亲属之间特殊的亲情关系，使得亲属证人在现场目睹案件经过时，观察到的情况 和一般陌生人观察的情况大有不同，偏爱一方角度看问题，常常是不周到、不全 面的，侧重了对亲人有利的事实，忽视、看轻了自己亲人不正确的事实，即不利 于亲属的事实。比方说，证人的亲属与陌生人打架，亲属证人会对陌生人狠狠地 打了亲属一个拳头的行为看得一清二楚，而对于自己亲人踹了对方一脚的行为不 是很上心、很留意。延至记忆阶段，对方给自己亲人一个拳头的行为刻骨铭心、 记忆深刻，自家亲人踹对方一脚的行为则“创造性的遗忘”。从心理学上分析， 这就是人类不喜欢看见的东西和主动抑制不愉快事实的倾向，并由此产生自我蒙 蔽、创造性的遗忘甚至于意识上的空白。当进入最后的阶段陈述时，必然产生了 对有利于亲人的案件事实着重刻画、突出强调，而不利于亲人的事实部分则轻描 淡写、避而不谈。这也是出于对家庭的钟爱，把家视为一个密不可分的、荣辱与 黑龙江大学硕士学位论文 共的责任连带整体