（宪法学与行政法学专业论文）论权利文化与宪法实施的互动关系.pdf

j i l l l ll ll lil lrli l lr ll f l l f f i f l l f y 210 2 6 9 3 指导下，独立进行研 不包含任何其他个人 重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 匙寸走 日期：，y 年，月扣日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 匙彳友 日期：h ，y 年，月扣日 与活动。此“文化 指人( 公民) 和一定群 期望，近似于学术文 、权利精神等概 念”。权利文化不但教化人们认识权利、争取权利，更重要的是要让民众懂得 尊重权利、维护权利以及依法理性地实现权利。这里的尊重权利不单单尊重自 己的，更要尊重他人的；这里的维护权利不但维护自己的，更要维护他人的， 国家公权力要维护民众私权利；这里的依法理性地实现权利，是要反对极端个 人主义、损人利己，反对以权利为名而破坏社会和他人利益的非理性行为。宪 法实施是宪法规范在现实生活中贯彻落实的一个动态过程，在一定意义上，也 是宪政实现的过程。宪政价值是权利文化与宪法实施的契合点。 近代意义的权利文化，源起于西方政治文明。古希腊的宪法政治是现代权 利文化的历史因子。在中世纪早期文化颓废的历史年代，基督教担当着文明传 承、与世俗政治分权的角色。因此，“基督教对欧洲文化的整个历史、对中世 纪和近代欧洲的政治、法律观点发生了巨大的影响。 无论是古希腊古罗马的 宪政思想，还是中世纪基督教教义对权利的肯定，以及由此产生的近代权利萌 芽，都不是近代意义的权利文化。真正的权利文化发轫于1 7 、1 8 世纪商品经济 渐渐繁荣的时代，而资产阶级启蒙运动的人文思潮催生了近代意义的西方权利 文化。随着资本主义经济由自由竞争走向了垄断，人的价值得到提高，权利开 始呼唤平等，现代权利也更广泛、更深刻。权利文化的改变，带来了宪法政治 的呼应。宪法权利的行使更加理性、宪法权利内容更加丰富、宪法权利更加注 重平等。 我国的权利文化是随着近代开明人士对西学的舶入而日渐形成、发展起来 的。近代历史上中国传统文化与西方权利文化发生了激烈的碰撞，这种碰撞主 要体现在我国近代的思想运动和各学说代表人物所主张的言说中。我国近代， 权利文化萌芽时就具有了不可避免的功利性特征。但是，权利文化的舶入和初 步发展对我国宪政之路具有启蒙作用。新中国建立后，我国当代权利文化进入 本土化阶段；尤其是改革开放以来，权利文化与现行宪法基本形成了良性互动。 i 摘要 关键词：权利，宪政，权利文化，宪法实施 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec u l t u r eo fr i g h t sd o e sn o ti n c l u d ea l lt h es o c i a lp h e n o m e n o na n da c t i v i t i e s a b o u tr i g h t s t 1 1 j s c u l t u r e ”i sn a r r o ws e n s ec u l t u r e ，n a m e l ys p i r i tc u l t u r e ”i kr i g h t c u l t u r ej u s tm e a n s p e o p l e ( c i t i z e n s ) a n do r g a n i z a t i o n sh a v es o m ec o g n i t i o n , e m o t i o n , r e v i e w s ，a s p i r a t i o n sa n de x p e c t a t i o n so np h e n o m e n o no ra c t i v i t i e so fr i g h t s ，j u s tl i k e t h ew o r d sw h i c ha r eo f t e nc a l l e d r i g h t sc o n c e p t a n d r i g h ts p i r i t b yt h ea c a d e m i c l i t e r a t u r eo rt h em a s sm e d i a 1 1 1 ec u l t u r eo fr i g h t sn o to n l ye d u c a t e sm a nh o w t o b e c o m ea w a r eo ft h er i g h t s ，b u ta l s oi tl e tp e o p l ek n o w , m o l ei m p o r t a n t , h o wt o r e s p e c tf o rm er i g h t sa n ds a f e g u a r dr i g h t sa n dr a t i o n a l l yg c t 恤r e a l i z a t i o no ff i g h t s h e r er e s p e c t i n g 内r 恤r i g h t si sn o to n l yt or e s p e c tf o ro n e so w n ，b u tt or e s p e c tf o r o t h e rp e o p l e s ；h e r es a f e g u a r d i n gt h er i g h ti sn o to n l yt op r o t e c tt h e i ro w n , m o r e i m p o r t a n tt op r o t e c to t h e r s ，a n dp u b l i ca u t h o r i t yo ft h es t a t et os a f e g u a r dp e o p l e s p r i v a c yr i g h t s 1 1 l er e a l i z a t i o no fr i g h t sa c c o r d i n gt ot h el a wi sa g a i n s tt h ee x t r e m e i n d i v i d u a l i s m ，a n do p p o s et h ea c t i v i t i e sw h i c hh a r mt h ei n t e r e s t so ft h ep u b l i ca n d o t h e rp e o p l eo nt h ef a l s ep r e t e n s e so f r i g h t s t h ee n f o r c e m e n to ft h ec o n s t i t u t i o ni sa d y n a m i cp r o c e s so fp o l i t i c ，w h i c hc o n s t i t u t i o n a ln o r mi m p l e m e n ti nt h er e a l w o r l d i nac e r t a i ns e n s e ，i ti sa l s oap r o c e s so f i m p l e m e n t i n gc o n s t i t u t i o n a l i s m t h ev a l u e o fc o n s t i t u t i o n a l i s mi st h e i rc o m m o np o i n tb e t w e e nr i g h tc u l t u r ea n dc o n s t i t u t i o n a l e n f o r c e m e n t m p o l i t i c a lc i v i l i z a t i o ni nt h ew e s ti st h es o u r c eo ft h em o d e mr i g h tc u l t u r e n l e c o n s t i t u t i o n a lp o l i t i ci na n c i e n tg r e e c ei st h eh i s t o r yf a c t o r so ft h em o d e m r i g h t c u l t u r e ，n l ec u l t u r ew a sv e r yd e c a d e n ti nt h ee a r l ym i d d l ea g e s ，s oc h r i s t i a n i t y p l a y e d a ni m p o r t a n tr o l ei n l a s t i n g t h et r a d i t i o n a lc i v i l i z a t i o na n d p o l i t i c a l d e c e n t r a l i z a t i o nw i t hs e c u l a rs o c i e t y b o t ht h ec o n s t i t u t i o n a l i s mt h e o r yi na n c i e n t g r e e c ea n da n c i e n tr o m ea n dt h ec h r i s t i a nd o c t r i n ei nm i d d l ea g e sa r en o tt h er e a l m e a no fr i g h t si nm o d e mc u l t u r e n er e a lr i g h t sc u l t u r eb e g a na t17 18 t hc e n t u r y w h e nt 1 1 ec o m m o d i t ye c o n o m ys t a r tt ob o o m ，a n dt h ee n l i g h t e n r n e n to fh u m a n i s t i c t h o u g h tl e dt ot h em o d e mm e a n i n go fr i g h t so fw e s t e mc u l t u r e a st h ec a p i t a l i s t e c o n o m yf r o mf r e ec o m p e t i t i o nt om o n o p o l i e s ，t h es o c i e t yb e g i nt oi m p r o v eh u m a n i g r a d u a l l yd e v e l o p e da n dg r e wu p 、j i ，i t i la st h ee n l i g h t e n e dp e o p l ei n t r o d u c i n gw e s t e r n c i v i l i z a t i o ni nm o d e mt i m e s ，n l et r a d i t i o n a lc h i n e s ec u l t u r ea n dw e s t e r nr i g h tc u l t u r et o o kp l a c eaf i e r c ec o l l i s i o n i nm o d e mh i s t o r y , w h i c hm a i n l yr e f l e c t e d i n t h e i d e o l o g i c a la c t i v i t i e sa n dt h e d o c t r i n ea d v o c a t e db yr e p r e s e n t a t i v e si nm o d e mc h i n a i nm o d e mt i m e s ，t h ec u l t u r e o fr i g h t s ，w h e ni tw a s j u s tab u d ，h a dp o s s e s s e dt h ei n e v i t a b l eu t i l i t a r i a nf e a t u r e s h o w e v e r , a c c o r d i n g t ob i n g i n gi n t ot h er i g h tc u l t u r ea n di t sp r e l i m i n a r yd e v e l o p m e n t ， i th a sp l a y e dar o l eo f e n l i g h t e n m e n ti nt h er o a do fc h i n a sc o n s t i t u t i o n a l i s m a f t e r e s t a b l i s h m e n to fn e wc h i n a , o u rr i g h t sc u l t u r ec o m ei n t ot h el o c a l i z a t i o ns t a g e ； p a r t i c u l a r l ys i n c et h eb e g i n n i n go fr e f o r ma n do p e n i n gu p ，t h e yh a v eb a s i c a l l y f o r m e da p o s i t i v ei n t e r a c t i o nb e t w e e nt h ec u l t u r eo fr i g h t sa n dt h ec o n s t i t u t i o n k e yw o r d ：r i g h t , c o n s t i t u t i o n a l i s m ，t h ec u l t u r eo fr i g h t s ，c o n s t i t u t i o n a l e n f o r c e m e n t i v a b s t r a c t i i i 目录v 1 引言1 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施3 2 1 权利文化的提出。3 2 1 1 “什么是权利”3 2 1 2 权利文化与文化、法律文化5 2 1 3 权利文化的界定6 2 2 宪法实施的辨明8 2 3 宪政价值：权利文化与宪法实施的契合点1 0 2 3 1 权利文化是法治和人权保障的文化基础1 0 2 3 2 权利文化与宪政具有共同的民主追求1 l 3 源起：西方权利文化及其宪法实施1 2 3 1 西方古代权利文化的演进1 2 3 1 1 古希腊、古罗马时期：政治参与权和私权的发展1 2 3 1 2 中世纪：权利文化形成过程中的宗教作用1 5 3 2 近代西方权利文化与宪政的诞生1 6 3 3 现代西方权利文化与宪政的发展1 8 3 3 1 宪法权利的行使更加理性1 8 3 3 2 宪法权利内容更加丰富1 9 3 3 3 宪法权利更加注重平等2 1 v 蒙2 4豕么q 4 1 4 新文化派的人格独立和个性自由论2 8 4 2 近代权利文化对我国宪政的启蒙作用2 9 4 2 1 我国近代权利文化的功利性2 9 4 2 2 我国近代权利文化在宪政启蒙中的作用3 1 5 本土化：我国当代权利文化与宪法实施的互动3 4 5 1 我国当代权利文化的发展动力3 4 5 1 1 我国权利文化发展的经济动力3 4 5 1 2 我国权利文化发展的政治动力3 7 5 1 3 我国权利文化发展的文化动力4 0 5 2 我国当代权利文化与宪法实施的互动关系4 1 5 2 1 我国权利文化具有促进宪法实施的作用4 l 5 2 2 我国宪法实施具有丰富权利文化内涵的作用4 3 6 结论4 5 参考文献4 6 致谢4 8 个人简历、在校期间发表的学术论文与研究成果4 9 v i 4 4 5 7 2 2 2 2 i 引言 1 引言 在市场经济的浪潮中，经济急速发展，社会各方面的竞争几近白热化，人 们的心态也随之越来越焦虑、浮躁。很多时候，传统道德在利益面前已经无法 束缚人们的良心。这几年来，道德滑坡、道德失范等类似的字眼屡见于社会学 家、法学家的论著之间。在如此紧迫的时候，也许只有大力发扬符合时代的优 秀传统文化，同时铸造新的、能够为公民普遍信仰的以人为本的新文化，才是 一种合适的选择。因为，好的文化能够提供是非、善恶、真伪、好坏的判断标 准；能够以文“化 人，塑造符合时代和民族的人格、精神和血脉。2 0 1 1 年1 0 月1 8 日党的第十七届中央委员会第六次全体会议通过了中共中央关于深化文 化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定。这说明在 当前形势下，国家也非常重视文化的社会作用。 中国处于社会转型期，影响社会和谐的各类矛盾纠纷凸显，甚至在某些涉 及个人权利与公共利益的领域时常发生一些群体性事件。在这类事件中，一些 是因为违法犯罪分子的故意煽动；而更多地是因为执法者对公民权利的漠视和 麻木，而民众又缺乏依法维护权利的理性。整个社会尚未形成对法律和权利的 普遍信仰。因此，在法律领域需要塑造以权利为核心的法律文化，在全社会形 成对宪法权利体系的尊重和信仰，从文化观念方面有效地促进和保障宪法实施。 正是基于以上思考，文章试图论证权利文化的意义以及与宪法实施存在的互动 关系，期望对我国文化体制改革提供有益的帮助。 学术界对权利文化的研究多从某一角度进行微观阐释，比如其含义、生成 的思想根源以及与权利意识和法治的关系等方面，但是都不够系统全面；对宪 法实施理论的研究主要集中在宪法解释与修改、违宪审查和宪法司法化等方面： 在对宪法实施的条件的研究中也有文章或著作提到思想意识条件，但与本课题 中的“权利文化 相去甚远。对权利文化与宪法实施相互关系的讨论，在法学 学术论文中更是鲜有涉及。即使有接近的论题，也多是从对某项具体权利的宪 法保障角度予以阐述。 本选题运用了马克思哲学方法、历史考察方法以及分析和比较等研究方法。 首先通过与相关概念的比较和分析，界定权利文化和宪法实施这两个核心概念； 进而通过对西方权利文化史的考察，揭示西方权利文化与宪法政治的相互关系； 2 起的宪政启蒙作用； 间的内在互动关系。 在不同的时 们要想对权 察的方法， 首先梳理“权利”涵义的流变史，发掘权利被广为认知和接受，进而发展为一 种文化的历史脉络；并界定本文所述权利文化的内涵和外延，进而论证权利文 化的宪政价值。只有这样才能为后面的行文提供必要的理论基础，创设适当的 概念语境。 2 1 权利文化的提出 2 1 1 “什么是权利” 权利这一概念内涵和外延是非常丰富和复杂的。就连哲学家康德也不得不 感慨：“问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家一个众所周知的问 题什么是真理那样使他感到为难。川2 1 西方有学者认为：“直至中世纪结束 前夕，任何古代或者中世纪的语言里都不曾有过可以准确地译成我们所谓权 利的词句。 d 1 英国法学家梅因、哈特和美国法学家庞德等人的研究表明，古 希腊思想家并没有直接议论权利问题的词句，但是一些关于正当性或正义问题 的论说过程中他们已经触及到了权利问题的症结。在古罗马法中，仍然没有明 确的权利概念。“罗马法学家没有表达对特定个人的权利的专门词汇，因而也 没有表达与这种权利相对应的一般义务的恰当词汇。 但是，“罗马人最先制 定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利。 璐1 在中世纪， 托马斯阿奎那首次把j u s 理解为正当要求，并从自然法理念的角度把人的某些 正当的要求称之为“天然权利 。中世纪术期，“商品经济的发展使各种利益 独立化，权利观念逐渐成为普遍的社会意识。 阳1 格老秀斯在战争与和平法 中对j u s = 种不同的含义：权利、正当和法律，做了区分，并把权利看作人作为 理性动物所固有的，即与生俱来的“道德品质 。这一时期的英国哲学家霍布 斯也明确认为：“权利在于做或者不做的自由。口1 十七、十八世纪，资产阶级 逐渐成长壮大起来，“天赋人权 成为他们斗争的旗帜。“权利 和“人权 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 被认为是上帝赐予每一个人的资格，这种观念得到广泛认同。康德第一次把权 利分为道德权利和法律权利，他认为前者属应然权利而后者属于实然权利。疆1 1 9 世纪，权利与义务相对应，已经被作为法学基本概念。其中德国法学家耶林认 为：“权利就是受法律保护的一种利益 。这种观点很大程度上改变了以前的 权利观念，使权利的概念更加实用。2 0 世纪英美法学家更加注重分析权利概念 内容的丰富性，不断深化对权利的理解。美国霍菲尔德认为“某人有某权利 具有四种意思：第一，该有权人对任何人都不负有做某事的义务；第二，意味 着任何一个人都有义务不干预或协助有权人做某事：第三，意味着一个人改变 法律的安排或法律关系的能力；第四，在个别情况下，意味着权利人的法律地 位面受法律的改变。二十世纪四十年代，庞德对各种权利概念进行系统的比较 研究，并做了总结式的讨论，指出至少在以下六种情形下被人们运用：第一， 指应当得到承认和保障的利益；第二，指得到法律实际承认和保护的利益，成 为广义的法律权利；第三，指通过政治社会的强力来强制另一个人或所有其他 人作出一定行为或抑制一定行为的能力；第四，指一种创立、改变或剥夺各种 狭义法律权利从而创立或改变各种义务的能力；第五，指某些可以说是法律不 过问的情况，也就是自由权及特权；第六，指纯粹伦理意义上的正当之物。嘲 而当代的权利概念越来越精确，并且随着社会发展出现了很多新的权利，比如 环境权、发展权等等。 以上讨论的有关权利概念的理论发展情况，总体上是按照历史顺序进行考 察的。但是，考虑到行文和论证的方便，并非穷尽了同一历史时期的所有学说 观点，而只是择要说明。通过以上概述，可以看出权利是一个涉及方面很广的 范畴，它不但是一个法律概念，在发展之初更多的出现于哲学、宗教、伦理等 领域。也正是因为如此，笔者需要在文章这一部分对“权利”做必要的辨明。 本文所述“权利以及“权利文化 之权利，倾向于庞德所总结的第二种广义 的法律权利，也即康德认为的实然权利，而非伦理道德方面的“应然权利”。 为何做如此界定? 笔者主要基于以下考虑：一、本文作为法学论文，而非哲学、 伦理学或者社会学论文，行文中理应运用法学术语来论述问题，这是用语规范 要求。“权利 作为本文核心词汇之一，又存在理论内涵丰富、所涉学术场域 广阔等原因，因此做出明确的限定是必要的。二、笔者认为法律权利即“实然 权利”，更能体现一种理性、谨慎的态度；而道德意义上的权利即“应然权利” 却容易被主观左右、“弹性 太大，这是道德本身所固有的感情因素使然。正 4 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 是出于这样的考虑，如果要将“权利文化 作为一种社会认同的良性文化来培 育，那么笔者认为这种文化越理性，越有利于社会、政治的稳定和发展。当然， 本文并非否定道德或者道德权利的意义，笔者对道德的居先性是持肯定态度的。 2 1 2 权利文化与文化、法律文化 如果说“权利”是一个具有丰富内涵和广阔外延，又很难讲明白的学术用 语的话，“文化 更是包罗万象的概念。权利文化本质上属于法律文化的一个 分支。文化、法律文化和权利文化三个概念的内涵是前者包含后者的关系。在 界定权利文化之前，我们首先需要从“文化 这一基础概念着手，并讨论法律 文化这个上位概念。 什么是文化? 文化作为一个多义性概念，不同的学科对其进行了不同的定 义。“中外关于文化的说法有几百条之多。们苏联学者尼米凯泽罗夫认 为：“文化”是一个最一般的、包括一切的概念，而且具有独一无二的容量。1 总 之，较为流行的观点一般认为文化有狭义和广义之分。前者是指人类精神化的 领域，像学术研究、文艺、文体等，泰勒在其原始文化：神话哲学宗教语 言艺术和习俗发展研究一书中开篇写到：“文化，或文明，就其广泛的民 族学意义来说，是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风格以及作为 社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。刀”后者是指 人类活动过程中改造自然方式、改造的过程以及取得的成果之和，是一个集合 性的概念。“文化就是吾人生活所依靠之一切。 2 3 由此我们也不难看出，无 论广义的文化还是狭义的文化都必须存在两个要素：一必须是在人类影响下创 造出来的，二创造出来后该事物至少在一定时期影响人类活动。 无疑，法律是具有文化属性的。在法学理论中类似“法文化 、“法律文 化”等名词从最初遭到质疑n ，如今也日渐被法学研究者所接受。这也是法学 研究领域不断拓展、研究内容逐渐丰富的表现。特别是随着跨学科学术研究的 兴起，法学研究与其他人文学科相结合的趋势是明显的。那么，什么是法律文 化呢? 法律文化是指“法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、 法律制度及法律组织机构和法律设施等总和。 2 法律文化的普及程度，一定程 度上体现了社会民众对法律、法律机构和法律运行活动的认知水平，包括对法 1 转引自刘作翔：法律文化论，陕西人民出版社i 版，1 9 9 2 ，第一版，第3 页。 2 详情参考刘作翔：法律文化论，陕西人民出版社出版，1 9 9 2 ，第一版，第3 6 页。 5 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 律的态度、观念和信仰。但是，“法律文化受到“法律”这一定语的限制， 无法跳出法律的条条框框，显得特别专业很而难引起社会普通民众的兴趣。这 就会使得法律文化的影响力大大削弱。法律文化如果只是法学研究者或者法律 从业者关注的对象，而社会民众却没有认知和接受，它将很难发挥良好的规范 效果，更遑论多数法律人尚未产生真正的法律信仰。 2 1 3 权利文化的界定 权利文化有国外学者称为搿人权文化 ( t h ec u l t u r eo fh u m a nr i g h t s ) 。删 如何理解权利文化? 以字面意来看，权利文化是关于权利的一种文化。“权利 文化可以解释为被一系列信念和价值赋予了活力的一种生活方式，在这一系列 价值理念中权利扮演者非常重要的角色。 缸1 5 1 本文所述权利文化这个概念并不 包括人类社会有关权利的全部现象和活动，比如关于权利的具体制度、为保障 权利而设立的社会组织、为争取某项权利而进行的具体运动等等，都不归属于 本文所论述的权利文化范围。“权利文化 之“文化是狭义的文化概念，即 精神文化4 。因此，“权利文化仅仅指人( 公民) 和一定群体、组织对权利现象、 活动的认知、情感、评价、意愿和期望，近似于学术文献和大众媒体中时常使 用的权利意识、 权利观念、权利精神等概念 。n 6 1 另外，需要强 调的是：权利文化以近代权利概念为语境，而不同意一些学者认为存在古代权 利文化。5 根据不同的标准，权利文化可以分为不同的类型。比如：以权利主体来分， 包括国家机构的权利文化、政党的权利文化、其他社会组织的权利文化、法律 从业者的权利文化、农民的权利文化、城市居民的权利文化等等；以权利内容 来分，包括政治权利的文化、经济权利的文化、社会文化教育、诉权、人身权、 环境权等等：以权利文化的层次来分，包括权利心理、权利思想、权利理论学 说。从对权利的认知程度来看，权利文化包括权利认知，权利情感、权利评价、 c u l t u r e o f r i g h t s c a n b e i n t e r p r e t e d i n t w o w a y s ：t h e p h r a s e 锄r e f e r t o a w a y o f l i f e i n f o n n c d b y as e t o f b e l i e f sa n dv a l u e si nw h i c ht h el a n g u a g eo f r i g h t sp l a y sap r o m i n e n tr o l e ：部a l r e a d yi n d i c a t e dt h e r ea l em a n y s u c hc u l t u r e so fr i 曲t s ”m i c h a e lj a m e sl a e e y , k n u dh a a k o n s s e n c u l t u r eo f r i g h t s ：r k 口f f ，o f r i g h t s 加 p h i l o s o p h y , p o l i t i c s a n d l a w 1 7 9 ja n d l 9 9 1 ”n e w y o r k ：s y n d i c a t e o f t h e u n i v e r s i t y o f c a m b r i d g e p r e s s 1 9 9 1 ：3 4 学界一般将文化分为物质性文化、制度性文化和精神性文化。本文所述权利文化界定为精神性文化领域。 5 比如，程燎原、千人博教授就曾认为：我国现代权利文化是从中国古代权利文化中走i 叶i 来的；中围古代 存在一些权利及权利制度，也就存在关于权利的义化形态：只是权利文化极不发达。详见赢得神圣：权 利及】救济通论，山东人民出版社，1 9 9 3 年，第l 版，第2 7 3 2 8 0 6 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 权利意愿、权利信仰。权利认知是人们关于权利( 包括权利制度、组织及其运 动等) 的知识，尤其是权利理论或者权利学说。一般说来，权利认知是其他权 利文化成分的基础。权利情感是人们对权利产生的一种心理态度或情绪反应。 它根源于人们对权利的认知与具体权利现象之间的交合与冲突：当一定的人们 通过既定的认知系统观照某种特定的权利现象，就会形成各种各样的主观情感。 权利评价是人们对权利现象进行道义上的评价或价值上的判断。权利意愿，一 种权利被社会、法律所承认，而人们又愿意以实际行为享有，其受到不法侵犯 时人们能够诉诸法律以求救济或者通过合法组织和行动争取对该项权利的保 障。这些都属于权利意愿的问题。权利意愿反映了人们行使权利的自觉性，以 及保护权利的意识，尤其是以现代诉讼制度为依托的权利保护意识。权利信仰， 主要是公民内心保持追求权利的理想，对权利形成一种神圣的形象，视为神圣 的东西，在生活中不断对权利发展提出自己的理想化期望。权利信仰既是人类 信仰的一部分，也是权利文化的重要构件。以上权利文化不同认知程度是相互 影响、相互制约的。权利评价能引起某种权利情感、权利认知和权利情感能强 化权利意识并树立权利信仰，权利评价与权利认知也是无法割裂开来的。因此， 在权利文化发展的过程中，其中一种成分的变化，必然带来另外一些成分的变 化；在重大的历史转型期，某一种成分( 尤其是权利评价和权利信仰) 的转换， 往往会引发整个权利文化的变革，继而影响相关的宪政制度。 总之，权利文化也许某些方面与法律文化存在交叉和重叠，但是不能等同 于法律文化。法律文化丰富而庞杂，并且带有极强的专业色彩，作为普通民众 而非法律人士，往往因对此没有热情而使法律文化的熏陶、教化等文化功能无 法实现。如果说“法律文化 内涵丰富但民众对其缺乏关注之观点成立的话， 那么“权利文化 也许能够唤醒民众“认真对待权利”6 ，进而担当起促进公众 认知法律、信仰法律、以法律之理性维护权利的重任。“权利 一词具有天然 的鼓动性和激励成分，君不见耶林一声呐喊“为权利而斗争 7 ，有多少人为之 欢呼! 一个社会的民众对权利的认知程度，直接说明权利文化的有无或者发展水 平的高低，决定了这个社会是否具有尊重权利、主动维护权利的普遍观念。在 6 这里借用美国法学家罗纳德德沃金之语，罗纳德德沃金著有认真对待权利一书，朱伟一译，广西 师范大学i f j 版社，2 0 0 3 年第一版。 7 德国著名法学家耶林著有为权利而斗争，郑永流译，2 0 0 7 年版 7 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 这个“权利的时代 8 ，不但有像德沃金一样的法学家呼吁“认真对待权利一， 而且随着社会主义市场经济不断深入发展，我国民众越来越清楚地意识到权利 的力量，甚至高举权利旗帜。但是，只是意识到权利、开始争取权利，但这距 离形成真正的权利文化还有相当长的路要走。权利文化不但教化人们认识权利、 争取权利，更重要的是要让民众懂得尊重权利、维护权利以及依法理性地实现 权利。这里的尊重权利不单单尊重自己的，更要尊重他人的；这里的维护权利 不但维护自己的，更要维护他人的，国家公权力要维护民众的私权利；这里的 依法理性地实现权利，是反对极端个人主义的、损人利己的，反对以权利为名 而破坏社会和他人利益的非理性行为。 权利文化就是这样：以权利之文“化 有权利之人，使民众成为手握权利 而据法力争者，又不至成为野蛮、自私、唯我权利独尊者；以权利之文“化 权力之人，不再给那些掌权力而高喊“刁民 之人任何借口；9 让整个社会因权 利文化而更加和谐。 2 2 宪法实施的辨明 就像蔡定剑教授所说，有关宪法实施的概念学界非常混乱，如果对宪法实 施的一套基本概念没有准确地把握，将严重影响我国宪法实施制度的建设：因 此，准确理解、区分有关概念，对这些概念达成共识，对建立什么样的宪法实 施机制至关重要。n 力但是，蔡定剑教授同时认为宪法实施与宪法制定相对，是 很广义、宽泛宏观意义上的概念；宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解 释，或者是违宪审查和宪法诉讼等；正是由于这一概念如此概括和宽泛，其只 能作为概念表达意义，难以作为制度进行操作。m 笔者在本文恰恰就是将宪法实 施作为一个概念来运用，论证权利文化与宪法实施之间的相互关系，而不涉及 如何构建宪法实施的具体制度。以下将对宪法实施做一些分析，并对宪法保障、 宪法监督、宪法实现等相关概念进行必要的比较和辨明。 “宪法实施是法律实施的一种具体形式，是指宪法规范在现实生活中的贯 彻落实，即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、 具体权利义务关系，并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系 8 这里借用路易斯亨金所著权利的时代之语，信春鹰，吴玉章，李林译，知识i h 版社，1 9 9 7 年第一版。 9 2 0 1 2 年1 月9f = i ，广东省佛山市南海区人大代表方明曾公开说：“百姓足教好的，不足养好的，就像溺 爱的孩子不可能是孝子，溺爱的雨姓也可能比较刁民。”这就是0 f 起轩然大波的“刁民事件”。 1 0 详见蔡定剑：宪法实施的概念与宪法施行之道 ，载中国法学 ，2 0 0 4 ，第一期第2 2 页。 8 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 中的人的行为。 n 8 1 总体来说，宪法实施有宪法适用和宪法遵守两部分组成。 前者是以国家机关为主体对宪法的实现所进行的干预行为。宪法适用可以由立 法机关或专门机关在作违宪审查或合宪性控制时适用，也可由司法机关作司法 审查或宪法诉讼时适用。当然，宪法的司法适用是最主要的方面。宪法的适用 与宪法的解释不可分，适用宪法的过程就是解释宪法的过程。后者则是以一切 国家机关、社会组织和公民个人为主体自觉严格遵照宪法规范从事各项行为。 宪法实施的国家机关主要有国家代议机关、行政机关和司法机关。理论上，宪 法遵守是宪法实施最基本的要求和方式。因为，宪法实施的目的是要形成良好 的宪法秩序，限制公权力的危害，保障公民权利；而宪法遵守不仅主体广泛， 而且社会组织和公民作为权利的主要拥有者能够直接参与宪法实施。宪法遵守 包括享有宪法赋予的权利，履行宪法义务。宪法实施过程中，每个公民如果能 够自觉遵守宪法，积极主动享有并维护权利，同时尊重他人的合法权利，那么 将大大推动宪法秩序的形成。 而宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。林来梵教授认为：所谓宪 法保障制度是在宪法程序中预设的一种保证宪法实施的装置或制度。大致可分 为两部分：一是宪法自身所设定的制度，即组织化的制度。另一是宪法本身虽 然未设定，但可视为基于超宪法的依据而得到认可的制度，即非组织化的制度。 宪法保障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种制度和技术。宪法监 督是保障宪法实施的概念，它比宪法实施和宪法保障的概念要小，因为宪法保 障和宪法实施这两个概念至少包括通过立法途径保障宪法实施的内容。宪法监 督是通过违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保 障宪法实施的制度。而违宪审查是宪法监督最主要和核心的内容。我国的宪法 监督是一种最高国家权力机关俯视性的自上而下的监督，而自己不受其他机关 的约束。 宪法实现是宪法规范和宪法价值的落实，是宪法规范转化为宪法主体的行- 为，形成现实宪法关系的状态。因此，宪法实现与宪法实施具有密切的关系。 宪法实现含义更为广泛，宪法实施是活动过程，而宪法实现还包括过程产生的 结果；宪法实施是对宪法的执行、适用和遵守，宪法实现还强调宪法的监督和 保障：宪法实施有好坏结果，宪法实现是肯定性的结果；宪法实施是过程和方 式方法，宪法实现是目的、结果。 1 1 详情参见周叶中主编：宪法： ，高等教育出版社，2 0 0 5 年，第二版，第3 5 9 页。 9 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 2 3 宪政价值：权利文化与宪法实旌的契合点 宪法实施与权利文化的关系主要是通过他们所蕴含的宪政价值搭建起来 的。宪法实施的评价标准除了“最基本、最一般 1 2 的宪法规范标准外，还有宪 政价值标准；而且，要全面、深层次地评价宪法实施离不开宪政价值的实现标 准。因为，宪法的产生、每一宪法条文和规范的设定都是社会演进的内在需求， 都是为宪政秩序的形成和社会进步与发展服务的，也都具有一定宪政价值。“宪 政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的 政治形态或政治过程。 1 3 民主、法治和人权作为宪政之要素，其中民主与法治 以人权保障为最终目的。这与权利文化的价值取向相契合，因此，权利文化具 有天然的宪政价值。 2 3 1 权利文化是法治和人权保障的文化基础 如前文所述，权利文化是以权利为认知对象的价值体系。权利文化的演进 史告诉我们，权利概念从无到有，再到“天赋人权”、“神圣不可侵犯，以 及发展到“魏玛宪法”时期的社会权利，权利内容在渐渐丰富，权利文化在不断 地发展。权利文化与法治、人权之间有着不可割断的联系。 权利文化是法治原则的文化基础。1 9 5 9 年在新德里召开的国际法学家会议 通过的德里宣言确认了以下法治原则：第一，立法机关的旨意在于创造和 维护使个人尊严得到尊重和维护的各种条件；第二，法治原则不仅要防范行政 权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，以保障人们享受社 会经济生活的条件；第三，法治要求正当的刑事程序；第四，司法独立和律师 自由。由此不难看出，法治之精神在于保障公民权利和自由。法治作为以保障 权利为主旨的社会制度，无疑是社会变迁的要求和反映，需要一定的权利文化 基础。权利文化是法治国家和社会应该具有的重要文化形态之一。在这样的文 化形态下，尊重和保护权利是一种共识、一种追求。自己的权利受到不法行为 损害时，要以法律为依据理性捍卫权利；自己损害他人权利时，要以对权利的 敬畏和对法律的信仰而做出应有的妥协或赔偿；另外，权利文化还主要从国家 层面影响公权力的正当实施。因为权利的最大潜在威胁是国家公权力的不当运 用，而国家理应防止公权力的过分扩张，并有效采取权利保障措施。因此，权 1 2 宪法规范及j 实施程度是评价宪法实施的最一般、最基本的标准。同上，第3 8 3 页。 1 3 同上，第1 8 3 页。 l o 2 概念的辨明：权利文化与宪法实施 利文化有利于促进社会法治建设。权利文化为法治建设提供文化养分，使之充 满生机与活力。 2 3 2 权利文化与宪政具有共同的民主追求 真正的权利文化具有民主内核。权利文化以保障权利为价值追求。在宪政 语境中，国家公权力源于公民权利的让渡，公权力存在的意义在于保护权利； 而民主是在政治决策过程中少数服从多数，并保证少数人的合法权利，也即民主 原则的基本要义就是主权在民，就是尊重和保障民众的权利。因此，权利文化和