关于合同格式条款整治专项行动工作指导(一).doc

关于合同格式条款整治专项行动工作指导（一）各工商分局，滨海新区工商局：当前，合同格式条款整治专项行动正在紧张进行中，为了推动专项整治行动更加扎实有效地开展，根据分局同志的建议和专项行动需求，市局市场（合同）处结合实际，收集、归纳和整理了部分行业不公平格式条款问题解答作为工作指导（一）发给你们，请在执法实践中学习、参考。此后将根据工作需要继续加强此项工作。市场（合同）处2012年4月20日订餐合同点评一、婚宴包桌不提供发票点评：消费者权益保护法第二十一条规定：“经营者提供商品或服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者所要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具”；发票管理办法第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。合同违法行为监督处理办法第十一条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者依法应当享有的权利。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。二、“如乙方（消费者）违约，定金不退，同时乙方支付合同总金额20%的违约金”点评：合同法第一百一十六条规定：“当事人即约定违约金由约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金条款或者定金条款”。合同违法行为监督处理办法第十条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额的责任。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。三、“甲方（经营者）解除合同的，返还乙方所交定金”点评：合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。合同违法行为监督处理办法第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己依法应当承担的责任。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。四、“如出现菜品质量问题，甲方只做菜品调换，不得退费”点评：消费者权益保护法第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。合同违法行为监督处理办法第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己依法对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任及因违约依法应当承担的违约责任。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。五、“每桌最低消费1500元”点评：消费者权益保护法第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”。合同违法行为监督处理办法第十一条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者消费者依法应当享有权利。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。六、“30日前可取消预定，否则所收费用不予退还”点评：合同法第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件”。第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。合同违法行为监督处理办法第十条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额的责任。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。天津市商品房销售中的“问题条款”问题一：虚假宣传，欺骗购房人，免除房地产开发企业的责任。如某公司在其提供的商品房买卖合同的补充合同第6条的约定“买卖双方的权利义务以商品房买卖合同及附件的约定为准，凡在签约之前买卖双方任何一方通过口头、书面及其它形式（包括口头讲解、广告、楼书、示范单位样板间、沙盘、模型等）所表达和提供信息都不再作为确定双方义务的依据。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知。”此条款违反合同法第十四条、第十五条及关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条、第五条的规定。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。目前一些商品房经销企业，在营销活动中做不实的宣传，并利用法律术语玩文字游戏，混淆要约和要约邀请的法律概念，为自己推脱责任。此类声明属于违反法律规定，免除经营者责任的不平等格式条款。合同法第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。问题二：强制同时收取定金、违约金、赔偿金，扩大购房人赔偿责任。如某公司在其提供的商品房买卖合同的“补充条款”第一条中约定：“商品房买卖合同（以下简称合同）订立后，除根据中华人民共和国合同法第九十三条至九十六条规定依法解除外，未经双方协商一致，任何一方擅自解除该合同，须支付总房款的10%作为违约金，且赔偿对方因此所造成的实际损失。”此条款违反了合同法第一百一十四条的规定。当一方当事人违约时，另一方当事人只能在违约金、赔偿金、违约金三者只能取其一。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。合同法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。问题三：利用格式条款，将已方义务强制转嫁对方。如某公司在其提供的商品房买卖合同的补充合同第4条约定：如乙方所购商品房，甲方提前竣工验收合格，并取得住宅商品房准许使用证后，即按乙方提供通信地址和通讯方法书面通知乙方。自甲方发出入住通知书5日内，乙方应办理入住手续。5日后无论乙方是否办理入住，所有相关费用由乙方承担。该补充条款违反了合同法第五条、第七十一条的规定。将已方义务强制转嫁给对方。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。合同法第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第七十一条债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。问题四：约定违约金比例不公平，增加购房人赔偿责任。如某公司在其提供的天津市商品房买卖合同第五条约定“甲方逾期交付商品房的处理”第二款第一项甲方应按每日商品房价款的万分之零点一向乙方支付违约金。第六条“乙方逾期付款的处理”第二款第一项甲方应按每日商品房价款的万分之十向甲方支付违约金。此条款违反了合同法第五条的规定。对双方承担的违约责任作出不平等的规定，加重了消费者的责任。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。合同法第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。问题五：任意扩大不可抗力范围和条件，减除已方其应承担的责任。如某公司在其提供的商品房买卖合同的“补充条款”第一条约定“发生人力不可抗拒的自然灾害、政府行为、甲级、乙级传染病、战争、动乱等不可抗力的情形导致买卖合同项下商品房逾期交付的，可据实延期，不适用买卖合同第九条有关出卖人逾期交房的违约责任条款。”此条款违反了合同法第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条的规定，剥夺了他人的法定权利。该条款对“不可抗力”作任意扩大解释，扩大了经营者的免责范围。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。问题六：共有部分无效赠与，侵害他人合法权益。如某公司在其提供的商品房买卖合同的补充条款第7条中约定：“乙方同意溪水园社区的一层小院的使用权归一层业主所有。”该条款违反的物权法的第七十条至第七十四条的规定。将全部业主共有权益无效赠与他人，以此作为商品房销售中的促销手段，侵害了其他业主的合法权益。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。物权法第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。问题七：不经协商，擅自变更原设计，剥夺他人法定权利。如公司在其提供的商品房买卖合同的补充条款“第四条第3款中约定“在不影响买受人所购商品房质量或使用功能的前提下，出卖人对原规划设计方案做出细部调整，可不通知买受人，买受人对此无异议。” 又如某公司在其提供的商品房买卖合同的补充协议第十九条约定“鉴于外檐立面造型等原因，可能影响采光和视线买受人同意所购房屋以最终交工的实物为准，如本合同附件中与实物不完全相符，不视为出卖人违约，买受人上述原因不得提出索赔，甲方不再承担相应责任。”此条款违反了合同法第七十七条的规定。剥夺了买受人解除合同的权利，免除了出卖人应承担的责任。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。合同法第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。天津市消费者权益保护条例第十六条经营者拟订合同格式条款，应当符合中华人民共和国合同法的有关规定，对与消费者权益有重大关系的合同条款，经营者应当事先向消费者提示。经营者不得利用格式条款逃避责任和限制消费者权利。消费者认为经营者提供的合同格式条款逃避责任或者限制消费者权利的，有权拒绝使用该合同格式条款。问题八：强买强卖，剥夺购房人的主要权利。如某公司商品房买卖合同补充协议第一条、第四条将物业管理及贷款的费用列入其中，如买受人违反，则出卖人有权解除双方签订的认购协议及天津市商品房买卖合同，且根据认购协议乙方支付的定金不予退还。此条约定的交付房屋问题与物业管理没有利害关系，甲方既无权不交付房屋，也无权约定其他权利义务。问题九：利用格式条款，免除已方责任。多处楼盘的广告中写有“本广告所有细节以政府最终批准文件为准，不构成要约及要约邀请，最终解释权归开发商所有”该条款违反了合同法、消保法的公平原则。商品房买卖过程中出卖人和买受人双方是平等的民事主体关系。买受人有知情权，出卖人对合同的内容进行说明是法定的义务。一旦发生消费争议，出卖人的解释只能是合同一方当事人的主张，不能成为最终解释。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。问题十：自行设定送达签收确认标准，剥夺购房人的法定权利。如：某公司在其提供的商品房买卖合同的补充条款“第五条第1项中约定“在商品房达到交付使用条件后，出卖人可以通过邮递或在天津本地报纸城市快报发布入住公告等任一方式向买受人发出商品房交接通知书；出卖人发出通知，即视为出卖人已履行向买受人告知交房的义务，买受人均应在商品房交接通知书载明的交房时间内到出卖人处办理房屋交付手续；如在出卖人发出通知后的15日内买受人仍未接收商品房，则商品房交接通知书约定的交接期限的最后一日视为出卖人已将合同项下的商品房交付给买受人之日，自视为交付之日起，该商品房的风险责任转由买受人承担，”参照我国民事诉讼法，从公平合理角度来说，送达以当事人签收为准；只有在直接送达、邮寄送达等送达方式均无法送达的情况下，才采取公告送达的方式。该项规定出卖人可以随意选择公告送达，这不利于事实上达到送达当事人的效果；如果要在报纸上公告送达，则采取提前给买受人打电话通知其查看发布公告的那一期报纸更具合理性。另外，该项规定自出卖人发出通知之日起即视为送达不符合以当事人签收为送达标准的公平观念。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。问题十一：利用其他项目的形象环境作为本项目的效果，做虚假宣传。如某公司开发的老城厢“中新城上城”项目中，因该楼盘临近中营小学和崇化中学，在北马路周边地区的户外广告中打出“教育特权知本贵族新门第、哈佛耶鲁孩子的未来不是梦、两大名校的专属豪宅特权、先人一步的优越教育资源。”该内容违反1996年12月国家工商行政管理总局颁布的房地产广告发布暂行规定第十四条二、第十八条的规定。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。房地产广告发布暂行规定第十四条房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。第十八条房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。点评不公平旅游合同格式条款一、“乙方（消费者）如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，同时协助保险公司调查核实，以保险公司赔偿金额为限，甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用”。 点评：意外事故有有可能是乙方原因造成的，也可能是甲方原因造成的。中华人民共和国消费者权益保护法第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。合同违法行为监督处理办法第九条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己造成消费者人身伤害的责任：该合同条款违反了上述法律规定，侵害了消费者的公平交易权、获得赔偿的权利。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。 二、“质量问题发生后，甲方（经营者）及时采取了善后处理措施的，不承担违约责任”。 点评：中华人民共和国消费者权益保护法第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。中华人民共和国合同法第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。 合同违法行为监督处理办法第十一条规定经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者请求损害赔偿的权利。该格式合同条款违反了上述法律规定，侵害了消费者的获得赔偿的权利。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。 三、“甲方（经营者）因故意或过失未达到与乙方合同规定的内容和标准，而造成乙方直接经济损失的，须承担责任。”点评：合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同违法行为监督处理办法第十一条规定经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者请求损害赔偿的权利。该条款规定仅在经营者的故意或过失原因，且只有在对消费者造成直接经济损失时，甲方才承担责任。侵害了消费者的公平交易权、知情权、获得赔偿的权利。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。四、“在不减少景点的前提下，甲方（经营者）保留对行程进行调整的权利”。点评：中华人民共和国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。 合同违法行为监督处理办法第十一条规定经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利。该条款意味着甲方可以任意以任何理由变更合同。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。五、“甲方（旅行社）如果取消团队计划（因不可抗力之因素或不够成团人数时），甲方应提前三天通知乙方（消费者），并全额退还所收预付款或团款。所发生的费用由甲方自行负担（包含机、车、船票损失费，定房损失费，通讯联络费和保险费的损失）”。点评：中华人民共和国合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。 第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。该条款混淆了不可抗力的概念及法定的免责事由，对由于是旅行社组团人数不够的原因而取消的团队计划，旅行社应承担违约责任。该合同格式侵害了消费者的获得赔偿的权利。依据合同违法行为监督处理办法第十二、十三条规定予以处理。 六、“甲方收取乙方的全部费用后，因甲方的原因不能成行，应提前3天通知乙方，否则应付乙方已交团款的10作为违约金”。点评：合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同违法行为监督处理办法第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己因违约依法应当承担的违约责任。该条款是甲方有意设置免责条款免除其应当承担的违约责