(电大复习)行政法与行政诉讼法

第一章 行政法概述 第一节 行政法的基本概念 一、行政行政法意义上的行政是指公共行政。 行政 是指由国家行政机关对于不属于审判、检察工作以及立法中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。狭义讲来，指国家职能中，除了立法和司法以外的全部职能的总称；广义讲来，指作为决策职能的政治之外的执行职能。我国行政法意义上的行政主要是指形式行政。 行政法律关系 ，是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系。这种关系既应包括在行政活动过程中所形成的行政主体与行政 相对人之间的行政法上的权利义务关系，也应包括因行政活动产生或引发的救济或监督关系。 行政法律关系的要素 （一）、行政法律关系主体（二）、行政法律关系内容（三）、行政法律关系客体即联系主体双方权利义务关系的媒介，通常表现为一定的标的和利益载体。 行政法律关系主体 ：行政法律关系当事人，也称行政法主体或行政法律主体，是指参加行政法律关系享有权利、承担义务的当事人。二、 行政法 ，是调整由于国家行政管理发生的行政关系的法律规范的总和。行政法是围绕着行政权展开的，核心是控制行政权的运行。行政法包括三个部分：行政组织法、行政行为 法、行政监督法。 第二节行政法的法律渊源 一、成文法在行政法法律渊源中的地位原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。二、行政法法律渊源的主要种类 1宪法。 2法律。 3行政法规。 4地方性法规。 5民族自治条例和单行条例。 6规章，分为部门规章和地方政府规章。 7国际条约和协定。 8法律解释。 第三节行政法的基本原则 一、依法行政原则，（ 1） 职权法定（ 2）合理行政 （ 3）权责一致（ 4）高效便民（ 5）程序正当）依法行政是行政活动的基本准则。行政决定的法律效力和法律后果 ，取决于该行政决定与法律的一致性。行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。二、行政合理原则，行政合理的核心含义，是行政裁量决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求；行政裁量决定建立于对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素；行政裁量决定还应当符合行政法上的正当程序和最一般法律正义要求。 第二章 行政组织与国家公务员 第一节 行政组织法概述行政 组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。行政组织的典型和主要形态是国家行政机关。 行政主体 ，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。行政主体范畴的作用，是在实施行政管理和进行行政复议与行政诉讼中，设置一个代表国家的法律行为主体。能够成为行政主体的包括行政机关和非政府组织。 行政机关 是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类：（ 1）一级政府（ 2）一级人民政府的职能部门（ 3）派出机 关（ 4）综合执法机关。 行政机构 是行政机关的内部机构，一般不能成为行政主体，除非得到法律、法规、规章的特别授权。如派出机构。 第二节 中央国家行政机关中央行政机关，是指国务院和国务院所属各工作部门的总称。国务院、国务院各部门、国务院直属机构可以成为行政主体，国务院办公、办事机构、议事协调机构等，一般不能成为行政主体。 第三节 地方国家行政机关 地方行政机关包括普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关三种。政府工作部门受本级政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务 指导或者领导。 地方政府的派出机关 有三类：（ 1）行政公署。（ 2）区公所。（ 3）街道办事处。 政府部门的派出机构 主要有：（ 1）公安派出所。（ 2）税务所。（ 3）工商所。第四节 实施行政职能的非政府组织一、法律、法规授权的组织 法律、法规授权的组织，是指根据法律、法规的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。常见的接受法律、法规授权组织是事业单位、企业单位等组织，如高等院校、公用企业等。二、行政机关委托的组织行政机关委托的组织，是以委托机关的名义在委托事项范围内 从事行政管理活动的非政府组织。但是这类组织不能够不能以自己的名义实施行政管理和对外承担法律后果。常见的行政机关委托的组织是治安联防队等。 第五节 国家公务员 一、国家公务员的概念国家公务员，是指各级行政机关中除工勤人员以外，占有行政职位从事国家行政公务的人员。判断一个人是不是公务员，两个条件：（ 1）在行政机关系统里工作。（ 2）行使行政职权、执行行政公务。对于一个自然人，要区分其公务员身份和公民身份。如果是公务员，其行为就是职务行为，引发的诉讼的行政诉讼。如果是公民，其行为就是个人行为，引发的诉讼是民事诉讼。二 、公务员的奖惩奖励的种类，是嘉奖、记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号。行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 行政相对方 ：在行政法律关系中行政主体相对应的另一方当事人，是其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。 行政相对人的权利义务 ：（ 1）行政参与权。是指行政相对人可以依照法律规定，通过各种途径参与国家行政管理活动的权利。包括直接参与管理权、了解权、听证权、行政监督权、行政协助权等。（ 2）行政受益权。是指行政相对人可以依照法律规定从行政主体或通过行政主体的管理活动获得利益。包括：就业权， 享受养老、保险、救济金等社会福利的权利，获得许可、奖励、减免税等其他利益的权利，接受义务教育的权利。（ 3）行政保护权。是指行政相对人的合法利益受到侵犯时，有权获得行政法上的保护。包括两方面：第一，当行政相对人的人身权和财产权受到其他公民或组织侵犯时，有权请求行政机关予以保护；第二，当行政相对人的人身权和财产权受到违法或不当的行政行为侵犯时，有权申请行政复议或提起行政诉讼；在权益受到行政行为侵害造成损失时，有获得赔偿或补偿的权利。 行政相对人的义务 主要有：遵守行政法规，服从行政管理，执行行政决定等。 第三章 抽象 行政行为 补充 行政行为概述一、行政行为的概念行政行为是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为。二、行政行为的特征（一）执行性（二）裁量性（三）单方意志性（四）强制性。三、行政行为的内容（一）赋予权利或免除义务（二）减少权利或增加义务（三）确认法律事实和法律地位。行政行为的分类（一）行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为（二）抽象行政行为和具体行政行为。根据行政行为实施的对象及适用力的不同，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。 合法要件 ：行为主体合法、行为内容合法和行为程序合法。 抽象行政行为 是行政机关的 “ 立法 ” 行为， 具体行政行为 是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。两者的区别如下：（ 1）调整的对象不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。（ 2）能否反复适用不同。（ 3）影响相对人权利义务的方式不同。（ 4）行为程序不同。（ 5）救济途径不同。 第一节 抽象行政行为概述一、 抽象行政行为 ，是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。二、行政法律规范的效力等级。宪法是具有最高的法律效力，行政法规、规章都不得同宪 法相抵触。法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。三、行政规则冲突的解决办法：同一机关制定的行政法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁 决。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（ 1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，上国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（ 2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 第二节 行政法规一、制定权限在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。规定事项有以下三个方面：（ 1）执行具体法律 规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。（ 2）实施宪法规定职权事项，即宪法第 89 条规定的国务院行政管理职权的事项。（ 3）全国人大授权事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规。但是有关犯罪和刑法、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。二、制定程序国务院制定行政法规，需要经历立项、起草、审查、决定与公布程 序。三、监督程序全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。提出的程序是：（ 1）中央军委、最高人民法院和最高人民检察院和各省自治区直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的请求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，查出意见。（ 2）其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议，由常委会的工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 第三节 行政规章和有普遍约束力的决定、命令一、国务院部门规章，国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的有属机构。这类制定机关可以分为国务院组成部门和直属机构两大类。国务院的直属事业单位中国证券监督管理委员会，根据单行法律的授权，可以行使部门规章制定权。规章解释权属于规章制定机关。国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不 适当的规章。二、地方政府规章，地方政府规章的制定主体分为两类。第一是省、自治区、直辖市的人民政府，第二是较大的市的人民政府。较大的市的人民政府，是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区的市，以及经过国务院批准的较大的市的人民政府。地方政府规章制定权限：（ 1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。（ 2）属于本行政区域的具体行政管理事项。地方政府规章应当经过政府常务会议或者全体会议决定。首长签署命令予以公布。本级人民政府公布和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登，地方人民政府公报刊登的规 章文本为标准文本。三、有普遍约束力的决定、命令，规章以下的规范性文件，称为有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。各级人民政府有权以发布决定、命令的形式行使其各种职权。国务院除了制定行政法规以外，还发布一些规范性文件。国务院部门和地方一定级别的政府在制定规章以外，还可以制定规章以外的规范性文件。规章制定主体以下的行政机关，也可以制定规范性文件。以上三种文件，统称有普遍约束力的决定、命令。县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销各工作部门的不适当的命令、指示和下级 人民政府的不适当的决定、命令。 第四章 具体行政行为 概述 第一节 具体行政行为的概念一、具体行政行为的定义，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。二、具体行政行为的分类 1依职权的和须申请的具体行政行为。 2羁束的和裁量的具体行政行为。 3授益的和负担的具体行政行为。 4要式的与不要式的具体行政行为。 第二节 具体行政行为的成立和效力 一、具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。二、具体行政行为效力的种类具体行政行为的公定力。公定力，假定行政行为合法，合 法就有效，有效会产生了三个效力：（ 1）确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。（ 2）拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。（ 3）执行力，是指使国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。三、具体行政行为的无效、撤销和废止（一）具体行政行为的无效构成具体行政行为无效的条件。如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷。比如：（ 1）要求从事将构成犯罪的违法行为。（ 2）明 显缺乏法律依据的。（ 3）明显缺乏事实根据的。具体行政行为无效的后果：无效行政行为没有公定力。无效的具体行政行为自发布之时就没有任何法律约束力，当事人不受它的拘束，其他国家机关和其他社会成员也可以不尊重它。致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效。具体行政行为被确定无效后，原则上应当尽可能恢复到具体行政行为发布以前的状态。（二）可撤销的具体行政行为。可撤销的具体行政行为的条件：具体行政行为违法和明显不适当。可撤销的具体行政 行为的后果：可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定法律效力。法定程序是指行政复议、行政诉讼和行政监督程序。具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。在处理后果上，具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后，如果相关义务已经履行或者已经执行的，能够恢复原状的应当恢复原状。违法不一定无效，违法在大部分情况下无效，少量的情况下有效。（三）具体行政行为的废止。具体行政行为废止的条件。废止是行政机关依职权具体行政行为丧失法律效力的行为。废止的理由和条件是由于客 观条件的变化，具体行政行为没有继续保持其效力的必要。废止的条件通常有：（ 1）具体行政行为的法律依据发生变化。（ 2）具体行政行为的事实根据发生变化。（ 3）具体行政行为所期望的法律效果已经实现。具体行政行为废止的法律结果：自废止之日起丧失效力。如果废止当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，应当给予必要的补偿。 第三节 具体行政行为的一般合法要件一、有确凿的事实证据二、正确适用法律法规三、遵守法定行政程序四、没有超越职权五、没有滥用职权。 第四节 具体行政行为的类型 ：一、行政强制措施，是指行政机关为 了防止和制止可能发生或者正在发生的违法行为，或者进行行政调查检查，对公民、法人或者其他组织的人身、财产等采取的国家行政强制措施。行政强制措施分为：（ 1）对人身的强制。（ 2）对财产的强制。（ 3）对行为的强制。二、行政征收，是行政机关为保证国家机关进行正常职能活动或者为保证提供公共服务，无偿和强制地向公民、法人或者其他组织征收钱物的活动，征收内容主要是税和费。行政征收的内容主要有： 1、税收征收。 2、资源费征收。 3、建设资金征收。三、行政裁决，是行政机关依法裁决公民、法人或者其他组织之间民事争议的活动。行政裁 决主要有以下几类：（ 1）损害赔偿裁决。（ 2）权属纠纷裁决。（ 3）侵权纠纷裁决。相关的行为还有行政调解和行政仲裁。调解和仲裁的对象也是民事纠纷。但是，行政机关调解和仲裁民事纠纷不属于具体行政行为。 第五章 行政许可第一节 行政许可概述，行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。第二节 行政许可的设定一、设定行政许可的原则一般性指导原则和可设定事项原则。二、设定行政许可的权限和形式（一）经常性行政许可的设定法律、行政法规和地方性法规。（二）非经常性行政许可的设定 。国务院的决定、省级政府的规章。三、设定行政许可的程序，起草，评价。第三节 行政许可的实施机关，行政机关和法律、法规授权组织。 第四节 行政许可的实施程序 普通程序制度，特别程序制度。第五节行政许可的费用。禁止收费原则。法定例外的实施：法律、行政法规。 第六章 行政强制执行第一节 行政强制执行的概念和原则。 行政强制执行 是使用强制措施实现行政法义务的国家执行制度。我国现行行政强制执行的实施，实行以行政机关申请人民法院实施为主，由行政机关依法律、法规授权独立实施为辅的制度。行政强制执行的原则是：第一，先动员后强制。 第二，优先选择轻微方式。 第二节 行政强制执行的种类分为间接执行和直接执行。间接强制包括代履行和执行罚。一、代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。最典型的是违章建筑的拆除。二、执行罚，是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。最典型的是税务中的滞纳金。三、直接强制是行政机关直接对义务人的人身或财产采取强制措施，以实现行政法义务的制度。涉及人 身自由和使用武器的直接强制，应当由执行警察职能的法定机关实施。第三节 行政强制执行的程序 一、义务履行监督的执行保全，如果发现义务人在义务履行期限到来前可能隐藏、转移、变卖、毁损强制执行标的物或以其他方法规避履行义务的，行政机关可以责令义务人提供担保，或者采取扣押、查封财产、暂停支付等保全措施。二、行政强制执行的告诫和决定，告诫应当以书面形式。当事人收到告诫后有权进行陈述和申辩。在告诫书规定的义务履行期限到来时当事人仍然不履行行政法义务的，行政机关可以作出行政强制执行决定。决定应当以书面形式。三、行政强制措施 的实施，根据已经生效的行政强制执行决定书，行政机关可以将强制措施付诸实施。实施强制措施不得进行和解。 第七章 行政处罚第一节 行政处罚的概念和原则一、行政处罚，是国家行政机关构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。二、行政处罚的原则（一）处罚法定原则（二）公正公开的原则（三）处罚与教育相结合原则（四）保障当事人程序权利原则。 第二节 行政处罚的种类与设定 一、行政处罚的种类 行政处罚法列举规定了六类行政处罚： 1警告。 2罚款。 3没收违法所得、没收非法财物。 4责令停产停业。5暂扣或者 吊销许可证，暂扣或者吊销执照。 6行政拘留。其他处罚种类的设定，只能由法律和行政法规规定。主要有三种：一是劳动教养；一个是驱逐出境；一个是通报批评。二、行政处罚的设定，设定是一种创造或者说一种创制活动，实际上是一种立法活动。 1法律。可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 2行政法规。可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 3地方性法规。可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 4部门规章。可以设定警告或一定数量罚款的处罚，罚款的限额由国务院规定。 5地方政府规章。可 以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、直辖市、自治区人大常委会规定。除法律、法规和规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。 第三节 行政处罚的实施机关、管辖与适用一、行政处罚的实施机关（一）行政主管机关，除限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使外，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。（二）法律、法规授权的组织，法律、法规授权的组织实施行政处罚的条件是：第一，该组织具有管理公共事务的职能；第二，法律、法规的明文授权；第三，在法定 授权范围内行使行政处罚权。（三）行政机关委托的组织，条件是：第一，该组织是依法成立的管理公共事务的事业组织；第二，该组织有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；第三，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有组织进行相应检查鉴定的条件。受委托的组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。 二、行政处罚的管辖与适用 （一）行政处罚的管辖 1级别管辖。原则上，行政处罚案件由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。 2地域管辖。原则上，行政处罚案件由违法行为发生地的有权行政机关管辖，但是法律、 行政法规另有规定的除外。 3指定管辖。行政机关就管辖事项发生争议，应当报请它们的共同上级行政机关指定管辖。 4行政机关和刑事司法机关对违反行政管理秩序应受处罚案件的权限划分。当违法行为构成犯罪时，除应依法给予行政处罚外，行政机关必须将案件移送司法机关追究其刑事责任。（二）行政处罚的适用 1责令改正。行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 2重复处罚。对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。“ 一事不再罚 ” 是行政处罚的原则，指的是一个行为不能给予两次罚款。 3裁量情节 。 4处罚的折抵。将行政拘留折抵相应刑期，将行政罚款折抵相应的刑罚罚金。5追究时效。行政违法行为在 2 年内未被发现的，不再给予行政处罚。但法律另有规定的除外。治安管理处罚条例规定是六个月。 第四节 行政处罚的程序一、行政处罚的决定程序 （一）一般规则，必须首先查明违法事实才能给予行政处罚。保障当事人程序权利。（二）简易程序，适用简易程序的条件。第一，违法事实确凿并有法定依据；第二，处罚种类和幅度分别是对公民处以 50 元以下；对法人或者其他组织处以 1000 元以下的罚款或者警告的。（三）听证程序，举行听证会的条件 。第一，行政机关将要作出责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大额罚款等行政处罚决定。行政机关在听证结束后，依照一般程序的有关规定作出处罚决定。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例的有关规定执行。（四）一般程序 1行政调查。 2行政处罚决定。二、行政处罚的执行程序（一）一般规定原则上，在当事人申请行政复议或提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。（二）罚款的收缴，原则上，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。作出处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当在法定期 限内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。（三）行政强制措施 1到期不缴罚款的，每日按罚款数额的 3%加处罚款。 2根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。 3申请人民法院强制执行。 行政处罚与行政强制措施的区别 ： (1)性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，而行下强制执行不是一种制裁，本质上属于执行行为； (2)目的不同。行政强制执行的目的是为了促使被强制人履行法定义务，而行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为。 (3)实施的对象不同。行政处罚的对象是违 法的，而行政强制措施的对象不一定是违法的。 行政处罚与行政强制的共同点 ：行政处罚与行政强制的共同点都是因当事人不履行法定义务所引起的，但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，事后只能予以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。 第八章 行政合同第一节 行政合同概述一、行政合同的概念，是指行政机关为实现 行政职能，同公民、法人和其他组织经过协商达成一致设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。 行政合同的特征包括 ：行政合同的当事人一方必须是行政主体；行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标；行政合同的双方意思表示必须一致；在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。 二、行政合同的种类 1财产性的行政合同。典型形态是国有土地的出让合同、国家订货合同。 2管理性的行政合同。 第二节 行政合同的基本制度：一、行政合同的订立和效力，原则上应当采用书面形式，法律、法规另有规定的除外。行政合同的订立遵守要约、 承诺规则，原则上应当依法采用招标或者其他竞争性方式。不采用竞争方式订立合同的，应当符合法律、法规、规章规定的条件。二、行政合同的履行（一）行政机关的指导和监督（二）行政合同的变更和终止。行政合同的继续履行将构成对国家公共利益重大危害、重大损失或者重大不利的，行政机关可以变更或者终止行政合同，但是应提供经济补偿。 招投标 ，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖，工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采取的一种交易方式。招标和投标是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面。 招标投标活动原则 ：公开、公 平、公正和诚实信用。 第九章 政府采购第一节 政府采购概述 ，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 第二节 政府采购当事人，采购人、采购代理机构和供应商。 第三节 政府采购方式和程序 ，政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。政府采购工程进行招标投标的，适用招标投 标法。 程序 ： 指定招标计划，确定投标人名单，编制招标文件，发售招标文件，开标会议准备。开标会，评标，编写评标报告，发中标通知书，合同谈判会议。第四节 政府采购合同 ，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。政府采购合同应当采用书面形式。国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。 政府采购基本原则 ： 1、公开透明原则 2、公平竞争原则 3、公正原则 4、诚实信用原则。第 十章 行政程序第一节 行政程序的概念和原则 ，行政程序是行政机关实施行政行为的方式、方法、时间、步骤。当事人的参与原则。 第二节行政程序的基本制度一 、听证制度价格法第 23 条要求建立听证会制度，适用于制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价。立法法第 58 条规定行政法规起草过程中听取意见可以采取听证会的形式。规章制定程序条例第 15 条规定了起草规章听证会的组织程序。 二 、信息公开制度，信息公开，是行政机关向公民、法人或者其他组织公开政府文件、档案材料和其他政府信息的制度。 三 、行政调查制度，行政调查是关于行政机关获取公民、法人和组织的个人信息档案、从事商业经营和公共事业活动信息档案和有关证据材料的制度。 四 、说明理由制度，说明理由是关于行政决定必须阐明其理由和真实用意的行政决策程序制度，特别适用于行使裁量权限和不利于当事人的行政决定。 五 、行政案卷制度，行政案卷是关于行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的行政程序制度。行政案卷是有关案件事实的证据、调查或者听证记录等案件材料的总和。行政决定只能以行政案卷体现的事实为根据，不得以行政案卷以外的、没有经过法定程 序认定的事实为根据。人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销行为的合法性。被告在作出被诉反倾销行政行为时没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行合法的根据。 第十二章 行政复议 第一节 行政复议概念和原则，行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。 行政复议基本原则 总起来说是一种义务性规则，包括合法、公正、公开、及时和便民五个方面。 第二节 行政复议范围 一、可以申请行政复议的事项。行政 复议法将公民、法人和其他组织的合法权益都纳入保护范围，不再限于人身权和财产权。行政复议所针对的主要是具体行政行为，还有一部分抽象行政行为。行政复议机关，既可以对具体行政行为的合法性，也可以对具体行政行为的合理性作出判断。行政复议的申请人，在提起对具体行政行为进行复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的行政规定，提出进行审查的请求。包括：国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定。二、行政复议的排除事项。内部行为、行政调解、行政仲裁。 第三节 行政复议参加人和行政复议机关一 、行政复议申请人是依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织。公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受。近亲属是指夫妻、父母、祖父母、外祖父母、子女、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承受其权利的法人或者其他组织申请。二、行政复议被申请人，是作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。（ 1）独立被申请人。（ 2）共同被申请人（ 3）继续行使被撤销行政机关权限的被申请人。（ 4）法定授权的组织作为被申请人。（ 5）派出机关和派出机构作为被申请人。三、行政复议第三人，是同被申请的具体行政行为 有利害关系、参加行政复议的其他公民、法人或者其他组织。四、行政复议机关（一）县级以上地方 政府部门作为被申请人的行政复议机关，申请人可以向作出具体行政行为的本级人民政府，或者上一级人民政府的主管部门申请复议。对实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，需要向上一级主管部门申请行政复议。例如海关、金融、国税、外汇管理和国家安全机关。（二）省以下地方各级政府作为被申请人时的行政复议机关对地方各级人民政府的具体行政行为不服，上一级地方人民政府是行政复议机关。省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级人民政府和为被申请时的行政复议机关，应当是省、自治区人民政府依法设立的该派出机关。（ 三）国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为被申请人时的行政复议机关，行政复议机关是作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府。对复议决定不服的，既可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决。国务院按照行政复议法的规定作出最终裁决。（四）其他情形下的行政复议机关 1县级以上的地方人民政府依法设立的派出机关作为被申请人时，由设立该派出机关的人民政府和为行政复议机关。 2政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人时，设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府作为行政复议机关。比如 对公安派出所的决定不服，可以到公安局或到公安局所属的人民政府申请复议，两个选一个。 3法律、法规授权的组织作为被申请人时，由直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门作为行政复议机关。 4两个或者两个以上的行政机关作为共同被申请人时，由他们的共同上一级行政机关作为行政复议机关。 5继续行使被撤销行政机关职权的行政机关作为被申请人时，由继续行使职权的行政机关的上一级行政机关作为行政复议机关。（五）行政复议机构，行政复议机构是行政复议机关中具体办理行政复议事项的机构。 第四节 行政复议申请与 受理 一、行政复议的申请，行政复议法规定可以在 60 日内申请行政复议；法律有关于超过 60 天的规定时，按照法律的规定。二、对行政复议申请的受理，行政复议机关应当在收到行政复议申请后的 5 日内，对申请进行审查并作出有关受理的决定。行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。（二）对行政复议机关无理拒绝受理的处理上级行政机关责令该行政复议机关受理。在必要时，由上级行政机关直接受理。（三）行政复议申请的移转县级地方人民政府收到属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，有义务转送有行政复议机关。三、行政复议与行政 诉讼的关系 1选择关系。除非法律、法规规定必须先申请行政复议，行政争议当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。但是，这个选择是排他的。 2必经关系。只有在法律、法规明确规定的前提下，复议才可以是诉讼的必经阶段。主要有：治安管理处罚、税务争议和自然资源争议的裁决等。 3限制性的选择关系，行政机关做一个行为，当事人对行为不服，可以选择申请复议，或者向法院起诉。但是如果法律规定行政复议机关作出的终局行政复议决定，当事人不得提起行政诉讼。如行政复议法中的国务院终局裁决、省级自然资源的复议决定，以及出入境管理 法中的复议决定等。四、具体行政行为在行政复议期间的执行力。原则上，在行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，特殊情况下可以停止执行。（ 1）被申请人认为需要停止执行的；（ 2）行政复议机关认为需要停止执行的；（ 3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（ 4）法律规定停止执行的。 第五节 行政复议的审理、决定和执行 ，一、行政复议的审理（一）审查方式，行政复议机关审查行政复议案件，原则上实行书面方式。但不排除其他适当方式。（二）举证责任，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理 之日起 7 日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起 10 日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。被申请人不按照申请答复程序要求提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关部门材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据。（三）查阅材料，享有资料查阅权的主体，是申请人和第三人；查阅资料的例外，是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料。（四）证据收集，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织和 个人收集证据。（五）撤回申请，申请人有权撤回已经提出的行政复议申请。但是申请人不得以同一事实和理由再次申请行政复议。二、行政复议的决定（一）对有关行政规定和行政依据的审查和处理，对于申请人提出对行政规定进行审查申请的，按照行政复议机关的处理权限分别处理。第一，对该规定有权处理的，行政复议机关应当在 30日内依法处理。第二，对该规定无权处理的，行政复议机关应当在 7 日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理；接受行政复议机关转送的有权机关，应当在 60 日内依法作出处理。对于行政复议机关依职权发现具体行政行为依据 不合法，按照行政复议机关的处理权限分别处理。该行政复议机关有权处理的，应当在 30 日内依法处理；行政复议机关无权处理，应当在 7 日内按照法定程序转送有权处理的国家机关处理。对具体行政行为依据的处理期间，应当中止对具体行政行为的审查。（二）对具体行政行为的决定，行政复议机关负责法制工作的机构，对具体行政行为进行审查，提出审查处理意见；行政复议机关的负责人员作出行政复议决定。决定种类：（ 1）维持。条件有五个方面：第一，事实清楚。第二，证据确凿。第三，适用依据正确。第四，程序合法。第五，内容适当。（ 2）履行法定职责。 这种决定包括了确认不作为违法和履行法定义务两个方面的内容。（ 3）撤销、变更、确认违法和重新作出具体行政行为。被申请人不得以同一事实和理由作出与原来的具体行政行为相同者基本相同的具体行政行为。申请人在申请行政复议时一并提出了行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿损失请求，但是行政复议机关可以在法定情形下直接作出有赔偿效果的决定。三、行政复议决定的执行行政 复议决定的执行，是有关国家机关依法采取措施强制实现行政复议决定规定内容的行为。（一）被申请人不履行义务及其执行措施，行政复议机关或者有关上级机关，责令被申请人限期履行。（二）申请人不履行义务及其执行措施，维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。 行政复议与行政诉讼的比较 （一）范围：复议比诉讼宽。（二） 复议对有些事项作了列举，而在诉讼中没出现。（三）对于不受理事项， 复议比诉讼明确。（四）对民事调解不服不能启动复议但可提起诉讼（五） 抽象行政行为的可审查性。 第十三章 刑事诉讼 行政诉讼的基本原则 1、审查具体行政行为的合法性原则，该原则的内容包括：（ 1）法院只审查具体行政行为的合法性，不审查抽象行政行为的合法性。（ 2）原则上法院只审查具体行政行为的合法性，只有在例外的情况下即行政处罚显失公平是才可以审查其合理性。（ 3）法院只审查被告具体行政行为的合法性，原告的行为合法与否不受审查。 2、以事实为依据，以法律为准绳原则。行政复议与行政诉讼：制度 行政诉讼和行政复议是两个并行 的法律救济制度。对公民、法人和其他组织而言，行政诉讼和行政复议都有对其合法权益保护的救济功能。但两者有着区别，行政复议是行政机关内部的监督制度，是在行政诉讼之前进行的。而行政诉讼是司法救济，由人民法院作出诉讼裁决，是最终的解决办法，也被称作 “ 司法最终救济 ” 原则。 不同： （）受理机关不同。行政复议的受理机关一般是作出具体行政行为的行政机关所属的人民政府或其上一级主管部门。而受理行政诉讼的机关则是人民法院。（）受理范围不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相对人或利害关系人认为行政机关的具体行政行为侵害其合 法权益的案件。而复议机关所受理的则既有行政违法的案件，也可以有行政不当案件。凡是能够提起行政诉讼的行政争议，行政相对人都可以向行政机关申请复议，而法律规定行政复议裁决为终局决定的，当事人不得提起行政诉讼。（）审查力度不同。人民法院只审查具体行政行为的合法性而一般不审查其是否适当，复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，而且还要审查其是否适当。（ 5）审理程序不同。人民法院审理行政案件实行的是两审终审，公开开庭审理。行政复议基本上实行一级复议，以书面复议为原则。较之诉讼程序，行政复议程序比较简便、灵活。 行政诉讼 的管辖：一、级别管辖 级别管辖是不同审级的人民法院在受理行政案件上的权限分工。关于级别管辖，首先需要记住这样一个标准、两层含义即可。级别管辖的标准是一般行政案件由基层人民法院管辖，特殊行政案件分别由中级、高级以及最高人民法院管辖。这一标准的第一层含义是行政案件的起审点定在基层法院，因此一般行政案件由基层法院管辖；第二层含义就是有哪些特殊行政案件分别归中级、高级以及最高人民法院管辖。掌握了有哪些特殊行政案件之后，一般行政案件都归基层人民法院管辖。因此了解的重点应是这些特殊行政案件。（一）、中级人民法院的管辖中 级人民法院的管辖的第一审行政案件有以下三种情况：（ 1）确认专利的案件、海关处理的案件 （ 2） 对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件（ 3）本辖区内重大、复杂的案件。重大复杂的案件是指五种情形：第一，被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件。第二，社会影响重大的共同诉讼案件、集团诉讼案件。第三，重大涉外行政案件涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件。第四，其他重大、复杂案件。 二、地域管辖 地域管辖解决的是同一审级的不同法院之间在受理行政案件上的权 限分工。行政诉讼的地域管辖可以分为一般地域管辖和特殊地域管辖。一般地域管辖是指适用于一般行政案件、按一般标准确定的管辖。地域管辖的一般标准是：行政案件原则上应该由最初作出具体行为的行政机关所在地的人民法院管辖。该标准包含着两层含义：首先，行政诉讼中地域管辖的确定一般遵循 “ 原告就被告 ” 的原则，公民、法人或其他组织应该向被告行政机关所在地人民法院起诉，因为行政机关所在地，往往也就是原告所在地、违法行为发生地，可以据此确定管辖；其次，公民、法人或其他组织应该向最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院起诉，之所 以加 “ 最初 ” 这一限定，是因为有些行政案件是经过行政复议的，这时客观上存在两个行政机关，需要予以明确。特殊地域管辖是指因为某种特殊因素的存在，不能完全按照一般地域管辖的原则来确定，而是按照法律规定的特殊规则确定的管辖。具体包括以下 2 种情况：（一）因不动产提起诉讼的，由不动产所在地人民法院管辖。此类特殊地域管辖与民事诉讼相同，由不动产所在地法院管辖，有利于法院调查取证，也有利于法院判决的执行，因而排除其他法院的管辖，由不动产所在地法院管辖。（二）限制人身自由案件的管辖。限制人身自由的案件，可以由被告行政机关所在 地法院管辖，也可以原告所在地法院管辖。因为此时原告已处于极为不利的地位，其诉讼能力受到限制，加之人是可以自由活动的，其所在地可能与被告所在地一致，也可能不一致，法律硬性规定只能由被告所在地法院管辖，可能不利于原告行使诉权。故此时由原告选择确定。原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由所在地。 三、裁定管辖 裁定管辖包括移送管辖、指定管辖、管辖权的转移。裁定管辖是人民法院内部灵活调整的权力，当某些特殊情况发生无法确定管辖时，可以通过法院的裁定来确定管辖。行政诉讼的裁定管辖与民事诉讼相同，并无特 殊之处，无非是指定管辖、移送管辖和管辖权的转移 3 种，其内容也与民事诉讼相同。行政诉讼裁定管辖虽无特殊之处，但有一点须注意，即管辖异议。对此行政诉讼法未加规定，司法解释却予以明确：当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起十日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。这里的要点是：当事人以书面形式提出异议，当事人包括第三人；异议不成立的，裁定驳回，此种裁定是三种可上诉的裁定之一。 行政诉讼中的被告： 行政诉 讼的被告是指被原告起诉指控侵犯其行政法上的合法权益和与之发生行政争议，而由人民法院通知应诉的行政主体。必须明确，行政诉讼的被告不是行政机关的工作人员，而是行政机关本身。在行政诉讼中，行政主体始终作为被告，这是行政诉讼的一大特点。根据行政诉讼法和最高院有关司法解释的规定，行政主体作被告的情况主要有以下几种： 1、作出具体行政行为的行政机关作被告。 2、改变原具体行政行为的复议机关作被告。3、由法律、法规授权的组织所作的具体行为，该组织是被告。 4、委托某一组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被告。5、行政机 关的内设机构、派出机构作出具体行政行为的，该行政机关是被告。 6、行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。 行政许可 ： 行政许可的种类1以许可的性质为标准，分为行为许可和资格许可