drkkqus新修_订《证券法》相关内容

You have to believe there is a way The ancients said the kingdom of heaven is trying to enter Only when the reluctant step by step to go to it s time must be managed to get one step down only have struggled to achieve it Guo Ge Tech 时间 2005 年 11 月 12 日 地点 工人俱乐部 主题 新修订 证券法 相关内容 主讲人 冯鹤年 主持人 大家请安静 讲座之前我们还是把老问题再说一下 一个是前 几次的讲座 我们当时也是承诺尽快的上网 让大家在网上阅读 但是由于方方面面的原因 可能速度慢点 但是 我们的承诺不变 老师的讲课会尽快在网上公布 第二 我们的讲座时间是从九点钟 到十一点半 中间不休息 中间给大家留一点时间提问题 我们安 排人接大家的条子 再一点希望大家把手机关闭 实在不能关闭的 把手机调到振动状态 今天我们非常容幸的请来了中国证监会法律部副主任冯贺年先 生 给我们介绍新修订的 证券法 的有关内容 大家欢迎 掌声 冯主任 各位同志 早上好 很高兴有这个机会就 证券法 修改的情 况进行交流 北京律协前二个月就邀请我关于 证券法 的修改情 况做一些介绍 当时我想 那时已经决定要提交十月底的人大会议 要审议通过 所以我想还是等法出台以后介绍更有意义 这样就利 用前二个月的承诺到今天兑现 今天我把修改情况做一些简要的介 绍 大家知道 11 月 27 号十届人大八次会议通过了 证券法 公司法 也是一块通过的 在讲 证券法 的时候离不开 公司 法 因为二者之间关联度很高 可以说是我们资本市场最重要的两 部法律 而且这次又是同时修订 而且在修订的过程中把两部法从 篇章结构 整个的调整对象都做了重新的划分 调整 所以这两部 法应该说关联度很高 所以在讲 证券法 的时候 肯定会涉及到 公司法 的内容 为了帮助大家更好的了解这两部法 主要介绍 一些 证券法 的一些修改情况 第一 第一 证券法证券法 修订的时代背景大概的经过 修订的时代背景大概的经过 因为这两部法从酝酿修改到公布 经历的时间比较长 从 2001 年就开始酝酿了 现行的 证券法 是 1998 年底公布的 1999 年 实施的 实施的时间并不长 到现在为止也就六年的时间 但是在 老的 证券法 起草的过程中也是经历了比较漫长的时间 经过了 七届 八届 九届人大 经过了三届人大审议 大概常委会审了五 次 程序也是非常复杂 非常的不容易 经过了六年的时间 到现 在进行了全面的修订 所以在我们国家立法史上不常见 因为确实 经历的时间不长 不像 公司法 公司法 的年头应该更长一些 而且我们国家的市场经济的整个法律环境变革 所以 公司法 早 就呼吁要修改 证券法 时间不长 但是这次又做大规模的修改 而且在制度设计上做了很多的变化 所以这在我们国家的立法史上 并不多见 美国的 证券法 从 1933 年颁布到 1975 年才第一次修 改 跨越了 40 多年 这就说明我们国家现在的证券市场是一个新兴 加转轨的市场 这六年的时间看起来不长 但是我们的整个资本市 场的格局 发生了很大的变化 从当初 1998 年制定的法律环境到现 在 各个方面已经发生了很大的变化 所以实际上是从 2001 年开始 人大常委会开 二会 期间已经有委员提出了修改 证券法 的提案 到后来几届人大的每次 二会 期间都有代表提出修改 证券法 的 意见 在 2001 年 全国人大专门组织了对 证券法 执行情况搞了 一次检查 在这个检查当中 大家对当时的证券市场出现的一些问 题 包括 2001 年的时候市场比较好的时候 出现了一些操纵市场的 案件 证券市场出了一些问题 在检查中除了其他方面的问题以外 也提出了法律制度需要完善的问题 就是把证券法的修改提上议事 日程 包括检查组给常委会的报告里面也明确提出了要修改 证券 法 证券法 的有些法律制度不够完善 对投资者的保护不够充 分 包括执法手段不足等等 在当时来讲 已经认识到这是比较突 出的问题 影响了整个市场的发展 所以 从 2001 年开始 我们已 经着手研究对这部法律的修改 到 2003 年 7 月 全国人大正式将 证券法 的修改列入了人大的立法计划 专门成立了 证券法 的领导小组 顾问小组 从这个时候正式启动了 证券法 的修改 在修改的过程中 通过广泛的征求意见 提出问题 进行调研 当 时由于问题比较多 各个方面都希望通过这次修改能够把法律改的 更加完善 所以在修改的过程中 一开始并不是太顺利 从 2003 年 7 月份正式启动 当时 2003 年资本市场持续低迷 市场暴露的问 题比较充分 大家对法律的定位分歧比较大 应该说各个方面分歧 比较大 特别是对一些重大的问题在当时没有一个结论 所以大家 的观点是非常不统一 经过反复的调查论证 各个方面的工作 包括召开研讨会 实 地调研 找专家论证 在一些重大的问题逐步的达成共识 在这期 间 十六届三中全会召开 国务院作出 关于大力发展资本市场 的意见 就是国九条颁布 这些党中央国务院的文件 应该说对国 家发展资本市场的大的政策已经有了定论 这样实际上也是为我们 的法律的修订扫清了障碍 所以 在党中央国务院有关大力发展资 本市场的大的政策背景确定以后 我们的修改工作进度明显加快 因为这次好不容易做一次修改如果不解决制度上的问题 只做一些 技术上的修改 大家也都不答应 既然修改一次 希望能够通过修 改能解决体制上的问题 制度上的问题 所以做一些小修 小改 各个方面都不满意 在重大问题上 经过了长达二年的时间 经过 各个方面的论证 一些重大问题明确以后 后面的修改速度明显加 快 经过各个方面的征求意见 反复论证 到今年的四月份 全国 人大常委会进行了第一次审议 而 公司法 是 2004 年正式启动修改工作 实际上它的修改应 该比 证券法 晚 是由国务院法制办牵头 包括中国证监会 工 商局 国资委成立的一些专门机构 抽调一些人员专门从事这项工 作 2004 年初 公司法 开始正式启动 应该说 公司法 比 证券法 前期的进度要快 2004 年初提出修改 到今年的二月份 用了一年多一点的时间 公司法 就提交了人大进行审议 而我们 的 证券法 是 2003 年 7 月份启动的 到今年跟 公司法 同步提 交审议 这足以说明我们 证券法 在修改中的难度 它主要还不 是一个技术上的问题 主要还是国家对发展资本市场的宏观政策问 题 究竟如何定位 这和 公司法 修改的背景不完成一样 四月 份进行第一次审议之后 征求了各方面的意见 包括常委会委员的 意见 因为 证券法 的提案单位是国务院财经委 公司法 的提 案单位是国务院 第一次审议之后都进了人大法工委 由人大法工 委具体负责技术上的统筹安排 这样这两部法因为前面是不同的提 案单位 在里面的内容上没有办法做进一步的调整范围划分 经过 第一次审议之后 到法工委 在征求意见的过程中 各个专家学者 业内人士都提出来了 由于我们是先有 公司法 后有 证券法 现行的 公司法 实际上有很多的内容规定了证券的范围 包括证 券的发行 上市公司的一些规定 包括上市公司股票的发行条件 上市条件 暂停上市 终止上市等等这些内容都是在 公司法 里 面作的规定 这些应该是 证券法 调整的范围 因为 1993 年先有 的 公司法 那个时候还没有 证券法 所以二法同时修改 是 一个千载难逢的机会 通过这次修改 调整到各自的范围 我们认 为这样的意见是合理的 重新调整也是科学的 因为在这之前是二 个不同的提案单位 所以在这之前没有办法做很好的划分 根据人 大代表的意见 各个方面的意见 就开始着手对里面的结构做实质 性的调整 这样 用了四个月的时间把这两部法里面的结构进行了 重新的划分 把现行的通过 证券法 公司法 证券的发行条件 上市条件 暂停上市 终止上市等有关的涉及股份公司公开发行和 上市的这些规定统统都移到 证券法 在 公司法 里面主要是从 公司治理的角度做一些规定 在 公司法 里面专门做了一节关于 上市公司组织机构的规定 主要是强调对上市公司组织结构的规定 所以 公司法 和 证券法 调整的边界更加清晰 公司法 着重 从公司的治理角度 包括对股份公司的治理的一般要求等等 上市 公司都适用 特别是对上市公司有特殊要求的 单独拿出来 作为 一节讲上市公司治理结构的特别规定 当然对股份公司的治理结构 这次在 公司法 的修改中也是作了充分的修改 对普通的股份公 司的治理结构 甚至对有限公司的治理结构和以前相比也做了很大 的完善 例如 以前的 公司法 对股东会谁来召集 首先是谁来 召集董事会 由董事长召集 但是董事长因为各种原因不召集 谁 有权力召集 这个没有下文 经常因为董事长怕开董事会把他免掉 所以董事长不召开董事会 谁也奈何不了他 像这么简单的问题 在老的 公司法 里面在解决这些问题上是没有依据的 在对这些 内容在这次的修改上都考虑到了 不管是有限公司也好 股份公司 也好 对如何保护股东利益 如何完善组织结构 以及公司治理的 架构 在 公司法 里面不能说非常完善 但是至少是能够解决当 前突出的问题 对今后的发展是不是还有一些问题 我们一时看不 清的可能没写 但是我认为 公司法 对公司治理能够想到的 突 出的问题 应该说都解决了 通过这四个月的工作 到今年的八月份 人大常委会决定把 证券法 公司法 同时提交常委会进行审议 把修改过的 重 新调整过的 草案 提交常委会进行审议 第二次审议以后 根据 各个方面的意见 根据常委的意见又反复对一些有争论的问题又进 行充分的论证 到今年的十月底 人大常委会认为 草案 基本成 熟 决定提交常委会进行第三次审议 10 月 27 日常委会最后一天 进行讨论的时候进行表决 公司法 证券法 都是高票获得通过 这样对资本市场非常具有重要意义的两部法 经过比较长的时间的 修改终于获得通过 应该说这次的修改内容是比较多的 尤其是 证券法 修改 前面是讲修改的过程 修改的意义我个人觉得有 这几方面 第一 通过这次修改 应该能够把党中央国务院关于大力发展第一 通过这次修改 应该能够把党中央国务院关于大力发展 资本市场的战略决策以法律的形式固定下来 资本市场的战略决策以法律的形式固定下来 因为大家都知道 从 十六大开始 党中央从国民经济发展的全局 社会主义市场经济体 制的高度出发 提出了大力发展资本市场的要求 十六大报告里面 第一次提出了推进资本市场的改革开放和稳定发展 这是在党的文 件里面第一次把资本市场提到一个很高的高度 所以紧接着十六届 三中全会 中共中央关于完善资本市场的一些决定 对于推进资本 市场改革开放进行了明确的阐述 明确提出了要大力发展资本市场 积极推进资本市场的改革开放 扩大直接融资 到去年年初 根据 党中央关于发展资本市场的要求 2004 年初 国务院专门发布了 关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见 内部人士称 为国九条 进一步明确了发展资本市场的指导思想和任务 应该说 国九条第一次以国务院的文件正式全面系统的阐述了发展资本市场 的要求 包括提出了要扩大直接融资 要拓宽合规资金入市渠道 要重视投资者的投资回报 要投资者分享经济发展的成果等等一些 非常具体的要求 在国九条里面提的很具体 应该说 党中央国务 院的这些文件明确了发展资本市场的指导思想和任务 也提出了推 进资本市场发展的政策措施和具体要求 要实现大力发展资本市场 的目标和任务 就要有一个完善的法律作为保证 这是关于政策和 法律的关系 我们都知道 实际上 这一次法律和政策的关系体现 的非常充分 把党中央国务院发展资本市场的方针政策以法律形式 固定下来 没有党中央国务院的这些文件 我们这次修改只能做一 些技术性的调整 不可能在制度设计上有很大的突破 因为大家都 知道 我们 1998 年颁布 证券法 的背景是在亚洲金融危机刚刚过 国内也是把防范金融风险作为首要的任务 当时资本市场也是发展 过热 党中央国务院也提出了要对整个的金融秩序要整顿 所以 当时制定 证券法 的这个背景都是从防范风险的角度考虑的比较 多 经过六年的时间 虽然时间不长 但是我们整个的宏观背景发 生了比较大的变化 党中央国务院提出了要大力发展资本市场 而 且政策也定的非常明确 政策措施也非常具体 明确 包括拓宽合 规资金入市的问题 以前在老的 证券法 是明令禁止银行资金违 规流入股市 实际导向上和现在完全是不一样的 1998 年和现在整 个的宏观背景发生了比较大的变化 所以我们在法律上要适应这个 要求 在很多制度设计上和以前的要有变化 当然我们现在新修改 的 证券法 一方面要为资本市场的发展和创新提供法律依据 同 时这次的修改也要把监管放在比较突出的地位 一方面是要为市场 增加活力在机制上放开 要允许市场主体进行创新 同时在监管上 要跟上 所以这次在监管上给市场主体的约束上和以前相比做了很 多规定 对市场主体的自身的约束 包括 公司法 证券法 二 法修改都是本着这个理念 一方面要与大力推进市场经济的政策背 景相适应 让市场主体发挥作用的事 要让市场主体来做 但是后 面的放松管制并不意味着不管 例如 公司法 修改 大家知道 股份公司的设立需要省级政府批准 或者是国务院的有关主管部门 至少是省部级单位批准股份公司 所以这次修改充分考虑到市场经 济发展的要求 取消了地方政府审批的规定 股份公司设立如果是 按照现行的 公司法 不涉及公开发行 你可以私募 只要到工商 局注册登记就可以 而且注册门槛进一步降低 注册方式灵活 但 是在监管上更加严格了 包括 公司法 引入的揭开公司面纱的规 定 包括代表诉讼的规定等等 还有股东知情权的要求 证券法 也是这样 一方面为市场发展留空间 同时在监管上对市场主体 对上市公司 证券公司 证券服务机构的义务 责任更加明确 法 律责任里面这次大大的充实了内容 也增加了证监会的有关执法要 求 执法权限 这是必须的 在这样的背景 要求下 这次的修改 应该说是体现了党中央国务院关于进一步完善市场经济体系 大力 发展资本市场的要求 第二 随着我国加入世界贸易组织和进一步对外开放 证券市第二 随着我国加入世界贸易组织和进一步对外开放 证券市 场面临着如何应对对外开放所带来的机遇和挑战 这是提高国际竞场面临着如何应对对外开放所带来的机遇和挑战 这是提高国际竞 争力的问题 争力的问题 1998 年制定 证券法 的时候 我们的整个资本市场 是封闭的 那个时候我们庆幸亚洲金融危机没有波及到我们国家 主要是人民币不自由兑换 资本市场不对外开放 国外资本进不来 所以在 1998 年的时候我们制定 证券法 主要是从防范风险的角度 考虑 没有考虑对外开放的问题 这几年我们国家加入了世贸组织 整个市场面临对外开放的问题 事实上我们必须履行 WTO 的承诺 这也是逼着我们需要逐步的对资本市场的体系进行开放 这些年来 外资越来越多的进入了我国的证券市场 我们出现了合资的证券公 司 合资的基金管理公司 证券机构 外商可以通过受让国有股取 得所有权 合格的境外机构投资者 QFII 已经被允许直接投资 A 股市场 境外的证券交易所也纷纷到我们国家来推荐 想方设法让 中国的企业到他们的交易所上市 到中国来争上市资源 国外也是 看好中国经济发展的强劲势头 所以希望有更多的中国企业到国外 上市 比如 日本东京交易所 他们几年以来 一直在不遗余力的 进行这方面的工作 跟我们的政府部门和一些企业进行沟通 希望 拉我们的企业到日本去上市 到目前为止 我们还没有在日本上市 的企业 所以他们希望在中国的市场上能够分享中国经济增长的成 果 希望中国好的企业到境外上市 到目前为止 证监会已经批准 成立了 7 家合资的证券公司 有 19 家合资的基金管理公司 有 28 家境外机构具有 QFII 的资格 有四家外资银行获准开展 QFII 托管业务 QFII 进来以后有一个托管银行的制度 允许 国内的银行和境外的商业银行作为托管银行 所以大部分是境内的 托管银行 有 4 家外资银行取得了 QFII 银行的托管资格 在上 海 深圳二个交易所里面有 7 家特别会员 有 58 家境外基金机构可 以直接从事交易 有 117 家国内公司到境外上市 这里面包括到香 港上市 有一部分在香港 新加坡和美国 第三 在国际交流和合作方面 我们中国证监会和第三 在国际交流和合作方面 我们中国证监会和 2626 个国家和个国家和 地区的监管部门签订了地区的监管部门签订了 2929 份相互监管合作的协议 实行跨境监管 份相互监管合作的协议 实行跨境监管 因为我们的企业到境外上市 境外的一些合资公司 外资投资企业 在境内上市 这样的话需要国与国之间 或者国家与有关地区进行 跨境监管 在这之前我们实际上已经跟 26 个国家签署了有关监管合 作的协议 所以我们的企业要想上市 最好到跟我们国家有监管合 作备忘录的这些国家上市 我们目前和 26 个国家和地区签署了监管 合作协议 这次 证券法 修改也体现了这个精神 专门授权证监 会可以和有关的国家和地区进行监管和 实施跨境监管 这也是 证券法 要适应我们的证券市场 进一步对外开放的要求 刚才 讲了 我们的对外开放的格局已经形成 所以法律制度要适应我们 的要求 例如 境外机构到境内来从事买卖 A 股 按照现行的 证 券法 只能是中国法人 境外的自然人是不能开户的 但是我们要 引进外资 要实现对外开放 首先技术上就遇到这个问题 和我们 大的背景发生了很大的变化 以前因为资本市场不对外开放 只能 我们国内自己做 但是这个格局变了 外国人可以获得国家股或者 是法人股 从 白铝 事件以后 国务院就出台了暂停向境外转让 的通知 在 2001 年我们实际上把这个政策就取消了 就是对外商可 以直接获得上市公司的国有股和法人股 无论是流通股还是非流通 股 你要搞信托的方式外国人肯定不接受 QFII 也是这样 你让 他进入中国的流通市场 但是也面对着一个开户的问题 所以这些 问题也是整个资本市场改革开放中遇到的和 证券法 不适应的地 方 另外 还有我们的证券公司 资金公司 要面临外资进来 要 跟国际的大的券商 基金公司进行竞争 我们的传统的管理方式 传统的业务和他们没有办法在一个起跑线上竞争 所以需要给国内 的证券公司 经营公司以更大的自主创新的机制 让他能够适应跟 外商的竞争 让我们券商做大做强 所以目前的格局不能适应这些 变化 还有 证券法 实施六年来 我们国外的经济金融环境和以前 相比 发生了变化 同时在六年中也暴露出了一些问题 这里面问 题这几年暴露的比较充分 1998 年 证券法 对规范资本市场秩序 起到了一定的作用 但是在实践中我们的资本市场 特别是这几年 持续低迷 低迷的原因是多方面的 但是应该说问题暴露的比较充 分 包括上市公司治理结构的问题 大家都觉得上市公司质量不高 治理结构不完善 还有证券公司内控机制不完善 外部的监管手段 不足 对投资者 特别是中小投资者合法权益保护力度不够 还有 有关的发行 交易 登记 结算制度不够完善 没有为建立多层次 的资本市场体系留下空间 还有证券市场出现的一些新情况 新问 题 监管部门缺乏相对的应对手段 有关的法律责任规定的比较原 则 不够具体 难以操作 违法违规的成本比较低 所以打击违法 违规起不到威慑作用 还有 证券法 调整的一些范围 某些限制 性的规定制约了市场的发展 针对这些问题 大家都看得比较清楚 这也为我们修改好这部法奠定了一个基础 因为在这些年低迷的市 场环境下 上市公司 证券公司 证券服务机构问题暴露比较充分 的情况下 反过来修改这个法 可以检讨我们整个法律制度的设计 和我们监管中的一些问题 也为这部法修改更加完善提供了基础 基于上述的这些原因 我们能够坐下来 用比较长的时间对这部 法进行比较全面 彻底的修订 大概的背景和修改的过程给大家简 单的介绍这些 下面侧重讲讲 证券法 修改的内容 这次修改的幅度比较大 修改以后是 240 条 新增加 53 条 删 除了 27 条 修改了 163 条 大概是这样一个数 这里面还有一些从 公司法 的内容搬到 证券法 里面 从 公司法 保留到 证 券法 里面的包括 8 条 这 8 条也是修改了的 从以前的 210 多条 变成现在的 240 条 基本上都作了修改 真正的原封不动的没有做 文字修改的 大概不到 40 条 通过这些数据大家可以看出来 这次 的修改幅度是比较大的 有些是实质性的改动 是制度设计重新变 了 有些是文字性的修改 觉得不严谨 所以 这次的修改的内容 应该说是比较大 比较多 内容比较丰富 公司法 调整的幅度也比较大 在制度设计上也是天翻地覆的 包括把法定注册资本制改为有限制的资本授权制 这些都是实质性 的改动 所以作为我们的律师同行 法律工作者 这二部的法律修 改非常大 业务上有这个需要 我个人觉得应该对这两部法前后修 改的背景应该作一些了解 有助于帮助大家更深入的理解这些条款 为什么做这样的设计 而不是以前的设计 它的本意在什么地方 应该做一些这方面的研究 有助于理解 我归纳了一下 大概有这 么几个方面 因为不可能逐条给大家讲解 我归纳了六 七个方面 第一个方面是适当调整证券市场的框架 增加证券市场交易品第一个方面是适当调整证券市场的框架 增加证券市场交易品 种 为市场发展和创新留下空间的内容 种 为市场发展和创新留下空间的内容 第 一 创新是资本市场保持活力和持续发展的动力之源 也是第 一 创新是资本市场保持活力和持续发展的动力之源 也是 证券市场规范发展的重要途径 证券市场规范发展的重要途径 前面讲了 由于原来的 证券法 过于刚性 规定了很多限制性 的条款 比如说风险金和管理的问题 规定只允许现货交易 禁止 融资 禁止银行资金进入股市等等 这在一定程度上限制了我国资 本市场创新的活动 局限了投资者的投资活动 市场参与者的赢利 模式单一 整个市场缺乏活力 基本上是靠天吃饭的一个格局 我 们批准的这些业务大家都能做 但是其他的业务都开展不了 所以 靠天吃饭的市场不能给证券市场的主体提供一个创新的空间 当然 当初 1998 年制定 证券法 规定一定要分业管理 规定证券交易只 能是现金交易 严禁融资融券 这些观点当初都是对的 这是在当 时的情况下做的规定 但是经过这几年时间来看 这些限制性的条 款应该说已经不能适应资本市场发展的要求 所以需要做一些调整 新的 证券法 在拓宽资本市场的空间上作了重大的突破 具体来 讲 分这四个方面 扩大证券市场的范围 增加市场品种 但并不 是所有的证券和所有的证券发行和交易行为都受 证券法 的管辖 所以 证券法 的首要任务就是确定调整范围 把该管的管起来 该放的就放 或者由市场来调节 受民事法律来规范 从原来的 证券法 来看 原来的调整范围过于狭窄 仅适于股票 公司债 券 证券的衍生品种都没有纳入 证券法 中 虽然是讲了股票和 债券 但是由于股票和债券分别由不同的管理部门管理 所以我们 这几年的证券市场并不发达 主要是靠发行股票 债券市场占的比 重很小 那时 证券法 通篇调整的主要是股票 范围太窄 并且 通过大量的禁止性规定 将许多的交易行为排除在 证券法 以外 不利于产品创新和市场发展 所以在这次做了二方面的修改 1 1 政府债券 投资基金券的上市交易纳入 政府债券 投资基金券的上市交易纳入 证券法证券法 的调整的调整 范围 但是债券的发行不受范围 但是债券的发行不受 证券法证券法 的管束 的管束 它的发行行为受其 他法的管束 而我们的证券不是广义上的证券 还是狭义上的证券 所以这次修改我们也试图对证券下一个定义 但是很难 不是技术 上做不到 而是我们证券市场上 国家对证券市场实行集中统一的 监管 法律上是这么要求的 但是我们在实际中并没有实现集中统 一的监管 目前证券监管部门主要是管股票和可转债 其他的一些 证券品种不是证券监管部门监管 这次修改中有些专家学者也提出 来 现在的做法违背了 证券法 的要求 证券法 要集中统一监 管 实际上又没有实现 由国务院证券监管机构和国务院授权的部 门来监管 实际上在这里面暗含着目前的分工 股票和可转换债券 由国务院监管机构来监管 公司债券目前是除由发改委来监管发行 外 其他部门也监管这一块 其他的证券 包括银行间发行的品种 包括一些信托凭证等等 也是多头管理 所以在 证券法 里面要 首先界定 证券法 调整哪些证券 我们没有办法对证券下定义 你按学术解释 搬到现行的 证券法 里面 也不行 但是法律又 不能太超前 所以在目前 证券法 没有给证券下定义 但是这次 修改扩大了证券法的调整范围 一个是把政府债券 证券投资基金 的上市交易纳入 证券法 的调整范围 因为上市必须按照我们的 一些规则接受监管 这些已经明确了 投资基金券 因为大家知道 有一个 证券投资基金法 但是它对于证券投资基金的上市交易 证券投资基金法 不涉及 所以 对投资基金这块 它的上市交 易是用我们的 证券法 这次做了明确 这是在调整范围做的第一 点的调整 2 2 就是将证券的衍生品种发展和交易纳入 就是将证券的衍生品种发展和交易纳入 证券法证券法 的调整的调整 范围 范围 权证 股指是证券的衍生品种 这是成熟市场重要的投资品 种 由于我们 1998 年颁布的 证券法 的特殊背景 所以这些衍生 品种都没有纳入到 证券法 的调整范围 而这次的修改就把证券 的衍生品种纳入 证券法 的调整范围 但是法律以前没有这方面 的规定 所以在实际操作中也没有办法 只是停留在我们研究 开 发阶段 没有做大规模的实施 所以在实践中还不成熟 我们现在 做的一些权证也是一些小范围 小品种的事情 没有大规模的展开 时机还不成熟 所以新 证券法 授权国务院依照 证券法 的原 则作出具体规定 这种富有弹性的规定有利于基金稳妥的推进证券 衍生品种的开发 我们对衍生品种采取的做法是成熟一个 推进一 个 因为衍生品种是大概念 下面有具体的产品 我们具体推出什 么产品 某一个品种的发行和交易办法 有的可能没有发行的问题 没有发行的环节 直接到交易所上市 直接涉及到交易的规定 所 以在 证券法 里面先纳进来 具体的管理办法由国务院规定 我 们是先有办法 再推出品种 就跟当初推出投资基金券一样 先出 一个管理条例 投资衍生品种也这样的思路 成熟一个 推进一个 但是为市场创新的品种 法律上没有障碍 第 二 这次调整是为证券业 银行业 保险业的综合经营留第 二 这次调整是为证券业 银行业 保险业的综合经营留 下空间 下空间 在 1992 年以前我们是实行混业经营的局面 1992 年以后国家 开始调控 为了防止银行资金进入证券 信托 所以从 1993 年开始 我们国家对金融业开始基本思路和框架已经决定了要进行分业经营 分业管理 1995 年以后陆续颁布的 商业银行法 证券法 保 险法 这些法律为我们实行分业经营的体系提供了基本的法律依据 和准则 所以这几部法颁布以后 我们的格局基础确定了 尽管从 目前来说 我们金融业分业经营的格局基本没有变化 但是随着金 融改革的不断深化 过去金融领域实行严格分业经营的做法在实践 中已经开始有所突破 目前已经出现了在集团控股下分设银行 证 券 保险机构的 包括信托的模式 比如像中信集团 光大集团等 等这些集团公司 他实际上是一个金融控股公司的模式 他下面有 中信证券 中信银行等等这些机构 国外对混业经营的格局也是不 完全一样 有的是典型的德国模式 也有像美国的混业模式 他的 混业也是在集团控股下的一个模式 如何理解 是严格的分业还是 混业问题 所以我们这次修改 大的格局不会有变化 银行 保险 信托的格局没有变化 但是要为他们的融合和发展留下空间 国外 的投资机构到中国设立公司 有的是采用的是在集团控股下分设的 模式 所以他的个头比我们的证券公司要大得多 我们单一的证券 公司五个亿的资本就可以成立证券公司 因为个头小 很容易被国 外公司吃掉 抗风险能力比较弱 目前出现了集团控股下的公司模 式 而且国务院也在发展资本市场有了进一步的举措 包括国务院 批准商业银行设立投资基金管理公司 基金管理公司可以进入 A 股 市场 买卖 A 股 这和证监会批准设立的证券投资基金公司的业务 范围是一样的 当然 银行设立了基金管理公司 也要受证券监管 部门的监管 也要受 证券法 的约束 但是毕竟它已经把银行和 证券的通道已经打开了 银行可以设立基金管理公司 投资 A 股市 场 还有就是保险资金 以前的保险资金不可以进入股票市场 后 来有了放宽了 保险公司可以购买基金的方式间接进入证券市场 可以当股东 可以直接买基金 但是不能买流通股 后来国务院又 进一步放宽 拓宽了合规资金入市的条件 允许保险资金按照一定 的比例可以直接进入 A 股市场 可以买卖 A 股 这些实际上是把分 业经营 分业管理的格局在逐步的融合 没有完全打破 但为金融 业的发展和经营提供了法律依据 否则实际上这些做法从法律解释 上还是有一定困难的 所以这次的修改 在证券和银行 保险 信 托分业经营 分业管理的大的格局不变的情况下 一方面我们要坚 持前面讲的分业经营 分业管理的总体格局 另一方面又要为综合 基金留空间 这个空间就留给了法律的规定 国务院的规定 甚至 经过国务院的批准 监管部门的一些规定 因为我们现在毕竟还是 一个新兴加转轨的市场 发展和改革的大方向是确定的 但是具体 的步骤还是要一步一步走 既要积极又要稳妥 所以在没有看清的 情况下是需要对这些进行慎重的处理 所以在修改过程中也有我刚才讲的这几个问题 在修改过程中 涉及了几个比较大的问题 一是个分业经营 分业管理的问题 一 个是融资融券的问题 现货交易的问题 国际炒股的问题 严禁银 行资金流入股市的问题 这五大问题在当时的修改中也是属于重大 问题 对这些重大问题究竟怎么改 各方面意见完全不一致 这五 大问题争论也很大 如何改法 要不要在法律里面做明确要求 大 家有二种意见 是分业经营还是混业经营不应该是 证券法 规定 应该是其他的法规定 或者是国家调控 所以建议在 证券法 把 这条删掉 就是证券 银行 保险 信托分业经营要删掉 另一方 面认为我们大的格局没有变化 不做修改 所以这二方面非常的对 立 在当时提出修改的时候 这五大问题就非常尖锐 意见非常不 统一 后来通过各个方面的反复调研 反复论证 加上党中央国务 院关于发展资本市场的方针政策确定以后 对这五大问题从政策取 向上得到明确 这些重大问题的修改应该说是扫清了障碍 因此 分业经营的问题没有做大的调整 但是要把它从 证券法 里面删 掉 有些方面可能也不能接受 是不是把这个分业经营的要求删掉 是不是又要实行混业经营了 这次修改采取了似乎不明确 只是开 口子 大家可能觉得前景不太明朗 但目前只能作到这一步 毕竟 我们的资本市场发展时间不长 而且在目前还是在调整期 只是大 的方向明确了 但是具体怎么走 可能在法律上如果写的很明确 超前 又担心引发其他的金融风险 就是本着这二个原则 为发展 创新留空间 又要加强监管 大家是搞法律的 认为搞开口子的办 法是不是不够严谨 我们大家都是法律工作者 可能有这方面的问 题 但是在资本市场发展的特殊时期 既要发展 又要加强监管 如果过了十年再来修改这个法 大家可能又有了新的看法 下一步 的修改至少在大的方向上不需要争论 现在是方向上就不明 所以 先解决方向性的问题 具体的操作授权国务院有关部门 国家其他 法律 或者是国务院有关主管部门来进行规定 这样既原则 又考 虑它的市场发展的灵活性 是这样的一个处理 可能一说到这个大 家也就可以理解了 否则大家觉得这法律写得有点怪异 前面讲分 业经营 后面又讲国家另有规定除外 究竟是怎样的格局 怎样的 导向 这是分业经营的问题 第 三 融资融券的问题 第 三 融资融券的问题 原先的 证券法 规定证券公司不能进行融资融券的业务 不 得为客户进行融券交易 证券公司接受委托 必须以客户帐户上的 实有资金进行交易 不得进行融资交易 所以不得向客户进行融资 融券的交易活动 写得非常明确 应该讲融资融券业务是资本市场 发展的基本功能 各国的资本市场都建立了证券的融资 融券交易 制度 通过融资融券可以增加市场的灵活性 提高资金的利用率 但是出于风险的考虑 当时的市场发展阶段 证券法 明令禁止融 资融券 但是随着资本市场的国际化程度提高 参与者的逐渐成熟 这样规定已经制约了市场了发展 应该说要为发展留下空间 为促 进券商赢利的模式留下空间 目前券商的收入来源主要是靠交易手 续费 以前是千分之三的手续费 现在将交易手续费降低 券商的 收入主要是取决于股市行情的好坏 所以券商主要是靠天吃饭 这 几年市场低迷 交易手续费急剧下降 国外的券商很大一部分收入 是靠融资融券业务 他的收入不是像我们通过手续费的方式 手续 费的这种赢利模式非常单一 国外小的券商只能做交易 赚取手续 费 其余比较好的券商可以提供信用交易 赚这方面的收入 从投 资者来讲 也为投资者提供了一个多样化的投资机会和风险回避的 手段 可以满足不同市场主体的投资需求和风险偏好 投资者可以 通过财务杠杆来获取利润 所以 融资融券业务在法律上得到了规 定 在国外的成熟市场有了几百年的历史 它是伴随着资本市场建 立而建立起来的一种制度 国外的有些国家和地区结合自己的特点 都设计了信用交易的模式 所以各个国家有各个国家的模式 具体 的信用交易的模式 时间关系不讲了 但是 因为信用交易有他积 极的一面 同时也有他风险的一面 所以各个国家和地区也都制定 了十分严密的法律法规 建立了十分细致的业务操作规程和严格的 监管体系 这样一方面要为券商从信用交易提供依据 同时又要为 券商防范风险提供依据 所以新的 证券法 取消了不能融资融券 的规定 从以前的禁止性的规定 明确可以从事融资融券业务 但 是要按照国务院的规定 并经国务院证券监督部门的审批 一个是 国务院要制定专门的券商融资融券业务的规定 另外有了规定以后 不是所有的券商都可以从事这个业务 要从事这个业务 必须取得 许可 要有国务院证券监督机构的批准 有这二层的意思 因此 不是 证券法 实施以后 所有的券商都可以合法的从事融资资券 业务 因为风险比较大 所以我们要有计划 有步骤的逐步推开 一开始只是进行试点 不可能都搞融资融券业务 要有国务院的规 定 在国务院正式出台有关规定之前 券商从事融资融券业务还是 非法的 我们证监会也要制定一些配套性文件 同时对融资融券业 务进行审批 这样的话 这次 证券法 实际上就是为融资融券业 务留一个空间 国务院今后根据新的 证券法 制定有关融资融券 的具体规定 在严格监管的条件下分布组织实施 所以我们正在着 手和有关部门研究融资融券业务 适时的要推出来这个问题 第 四 关于现货交易的问题 第 四 关于现货交易的问题 据当前市场的发展对基于现货凭证的衍生品的需求越来越迫切 原来的 证券法 规定 证券交易以现货进行交易 当时 证券法 制定的时候 刚刚经历了上海的国债事件 人们对期货交易的风险 认识比较深刻 所以在立法的时候明令禁止从事证券的期货交易 只能是现货交易 排除了其他的交易方式 这次的修改对现货交易 做了突破 规定证券交易可以现货和国务院规定的其他方式 这既 与新修改的 证券法 在总则中对证券法调整的对象进行呼应 也 为正开展现货交易以外的方式提供了直接的依据 实践证明 证券 交易以现货以外的交易方式进行 它实际上是有弊病的 不利于股 票市场的长期健康发展 市场的机制要想完整的发挥作用 必须要 有现货市场 也要有期货市场 从美国的 9 11 事件来看 9 11 事件时美国股票市值的减幅要大于美国 1929 年时经济危机时的减幅 但是他没有出现金融上的大风波 这其中一个重要的原因就是因为 美国有一个包括期货和现货在内的健全的市场 1987 年股市崩盘是 全球的一个普遍现象 有指数交易的五个国家的平均跌幅为 21 低于其他国家 28 的水平 显示出股票期货交易不仅没有助长股市 的下跌 反而是降低了股市的波动 英国和日本政府不仅没有将崩 盘归罪于股票指数的期货 而是正因为指数期货交易不发达 才使 得股票的市场发展不健康 所以要想使市场功能得到完整发挥 必 须要有一个现货市场和一个股指的期货市场 我们国家的股市市场 十多年的发展 指数大涨大跌的情况时有发生 当股价不断上涨的 时候 大家才能赚到钱 当股指下跌的时候 大家都赔钱 从 2200 多点跌到了现在的 1100 多点 在这样的市场情况下 所有的投资者 没有办法回避这个风险 包括机构投资者 散户投资者 客观上形 成了我们基金推动性的市场模式 只有把钱往里堆 大家资金多进 入市场 交易量活跃 市场才能从低点往上走 而交易量日益萎缩 我们的市场指数不可能上得去 所以这么一个新的情况 导致了我 们证券市场格局就是资金推动性市场 没有资金进来 指数不断往 下调 所有的投资者都不能幸免 如果从 1100 点推到 2000 点 可 能大家都有机会赚钱 反过来就只能赔了 所以市场格局没有办法 让你有一个做空的机制 使你上涨能够赚钱 下跌也可以有效的回 避风险 目前的市场格局就是这样的情况 因此 新 证券法 关 于证券的交易方式规定为现货和国务院规定的其他方式 为以后的 股指期货提供了法律依据 取消了以前没有任何弹性的禁止性规定 虽然没有明确提出要推进证券股指期货的交易 但对股指期货的工 具留下了必要的法律空间 这个问题在前面的技术处理上 都是采 用留空间的办法 但是由于目前市场发展的格局 我们的法律只能 把一些成熟的做法 经验上升为法律 在没有实施的情况下 不可 能把它制度写得非常的超前性 写得很完备 一个是技术上有困难 另外现实中也不可能 所以对这几个大的制度我们的出发点就是要 解决法律障碍的问题 把法律障碍先消除 完了以后我们可以试 整个的证券市场到现在位置还是一个新兴加转轨的市场 应允许我 们从证券市场创办时期尝试 小平的理论就是要试 试不好就要关 1998 年 证券法 颁布有它的历史意义 就是解决了证券市场的法 律地位问题 解决了以前试点阶段的问题 还不存在先试点 试不 好就关的情况 最后有了结论 这次的修改应该说不是要确定证券 市场的法律地位 这个法律地位在 1998 年已经解决了 这次修改要 为市场的进一步发展 进一步创新留下足够的法律空间 这是这次 修改的一个重要的课题 重要任务 不单单是技术上的修改 要有 一些重大的制度变化 但是由于各种原因 制度变化又不能很明确 写的很具体 于是就采取这样的一种处理方式 解决法律障碍的问 题 第二个方面的修改是补充和完善证券的发行和交易制度 改革证第二个方面的修改是补充和完善证券的发行和交易制度 改革证 券上市的体制 券上市的体制 在这方面也做了一些修改 这次的修改具体的在立法基础上也做 了一些工作 一个是采用了开口子 留空间的办法 有些能明确的 在这里面做了一些明确 在发行 上市 交易的环节上 进一步体 现了市场化的一些要求 另外 做到了和 公司法 的衔接 所以 我们做证券的律师和以前比较起来 证券发行上市的体制应该说是 做了一个比较大的变革 首先 它明确了公开发行的行为 首先 它明确了公开发行的行为 以前我们 证券法 没有界 定什么是公开发行 当然国外在 证券法 里也没有讲什么是公开 发行 我们从管理体制上 监管部门只管上市公司 不是管所有的 部门 但是这里面的上市公司由于老的 公司法 没有上限的规定 只是五个以上的发起人 所以在现实中出现了大量的成千上万的股 份公司 事实上这些人已经不是发起人了 实际上是变相的公开募 集 有些演变为非法集资 但是在查处上又没有依据 所以我们这 次要明确界定什么是公开发行 这也是非常困难的 我们也找了一 些国外的例子 也没有对公开发行做定义 只不过是采取排除的办 法 对私募可以豁免注册 这次从职能上做了一些调整 我们界定 了公开发行的几种情况 第 一 就是向不同的多数人发行的 第 一 就是向不同的多数人发行的 就是采用广告的方式拉 拢进来的 或者是其他的公开方式 比如发短信 打电话等等 采 用不确定的多数人 只要有这个行为 就构成公开发行 不管你最 后实际募集了多少钱 多少股东 都属于公开发行 就是现在把发 起人的上限降低了 是二个以上的发起人 我们二个人打电话 说 我们要召股 我这个公司有什么前景 我要上市 或者到国外上市 打广告 公开招募 或者不打广告 但是挨家挨户的递小广告 或 者通过手机短信 最后你推销了就一个人 你们二个人加一个人 三个人成立一个股份公司 但是那个人是拉进来了 就构成了公开 发行行为 第 二 就是向特定对象发行的 但是累计人数超过二百人 第 二 就是向特定对象发行的 但是累计人数超过二百人 比如在公司内部召股 这就是特定对象 什么是特定对象 法律上 没有做界定 但是在操作中要做界定 我只限于我这个区 这个省 或者我的客户群体 这算不算特定对象 我们要对特定对象进行界 定 向特定对象发行的 你只能不超过二百人 超过二百人就算是 公开发行 以前争论也很大 是一次二百人 还是加起来二百人 或者中间有什么间隔 是二年 三年达到了二百人 所以当时的各 种意见也不一致 现在的要求是累计不超过二百人 就是你的股东 人数如果超过二百人 就是一个公开发行行为 我们可能还要进一 步界定 否则都可以钻这方面的空子 比如说我可以采用信托的方 式 代理的方式 以前也都是这样的 以前取消了内部职工股以后 募集设立也取消了 前一段时间就出现了职工持股会 以持股会的 方式进行 这个行为是变相的持股行为 后来把这个要清理掉 所 以采用信托的方式 你二百人 一个信托公司可以二百份信托 这 里面可以弄 18 个人都没问题 这样的话这个法律规定没有任何意义 了 所以我们想法律的本身是要规范 不是不让你成为二百人的公 司 主要出发点是保护投资者 你让其他的投资者有一个知情权 要保护中小投资者 要防范非法集资 诈骗 所以我们规定累计人 数不超过二百人的 你是一个股份公司 但是超过二百人的 你就 是公开发行 包括信托的方式 代理的方式 不管是直接持股还是 间接持股 只要股东超过二百人就是公开发行行为 这次 公司法 也好 证券法 也好 我们对股东的身份不仅仅是限于直接持股的 股东 把其他间接持有的这些实际控制人也都纳入到法律监管的范 围 这里面的讲的累计股东人数超过二百人也是这样问题 第 三 就是法律法规规定的其他方式 第 三 就是法律法规规定的其他方式 实际上 对公开发行 作了界定 另外在这一块还跟 公司法 做了衔接 公司法 把这 次对股份公司设立取消了省政府的批准 另外把股东人数从五人以 上 现在改为二人到二百人做发起人 公司设立的方式以前是发起 设立和募集设立二种方式 募集只能是公开募集 原来的 公司法 只有一种募集方式 公开募集 不能定向募集 1993 年以后经过了 清理整顿 规范的重新登记 运作确实好的公司已经上市了 但是 上市的一些公司里面我们也感到定向募集公司出了不少问题 包括 发的一些内部职工股都出了不少问题 这次修改中也有几种意见 对募集设立怎么办 保留还是取消 各方面意见不