试论正当防卫的几个问题

1试论正当防卫的几个问题内容提要正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益国家和集体利益、别人利益可采取的一种正当行为，旨在鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪斗争及时有效地制止各种不法侵害。在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正常防卫制度的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重，这就要求我们在实践中，把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用问题。关键词赋予正当防卫防卫过当把握好提纲一、正当防卫的概念与特征（一）正当防卫的概念（二）正当防卫的特征二、正当防卫的条件（一）关于正当防卫起因（二）关于正当防卫客体（三）关于正当防卫行为的时间性（四）关于正当防卫的目的（五）关于正当防卫的限度三、几种特殊情况下正当防卫的适用四、正当防卫制度的完善（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定（三）举证责任责任问题2试论正当防卫的几个问题我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的刑法基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制一、正当防卫的概念与特征（一）正当防卫的概念1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了军有力的法律保障。正当防卫是正当行为中之一种，根据中国现行刑法第20条第1款的规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。3如某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。（二）正当防卫的特征正当防卫必须符合下列特征1、正当防卫行为是针对正在实施的对国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利的不法侵害行为2、正当防卫的不法侵害行为必须是现实实际存在的，而不是正当防卫实施人的主观臆测或者推测3、正当防卫行为应控制在适当的“度”以内，即能制止不法侵犯行为，不可超过这个度。因制止不法侵害给不法侵害者造成损害的，属正当防卫的，不负刑事责任。如犯罪嫌疑人正在实施抢劫，被害人奋起反抗，将犯罪嫌疑人一只眼睛抓瞎，有效地制止了不法侵害，正当防卫行为对不法侵害造成损害，对犯罪嫌疑人造成的损害正当防卫人不负刑事责任。二、正当防卫的条件那么，正当防卫的构成要件一般来说包括哪些条件按照我国刑法学界的通说，一般有五个条件一是正当防卫的起因对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题不应造成不应有的危害，即过度性。下面对于上述的五条一一做详细的分析。（一）关于正当防卫起因正当防卫的起因条件必须有不法侵害行为发生。1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。2、不法侵害行为必须是真实存在的，4而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有5结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为（二）关于正当防卫客体必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。比如，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。（三）关于正当防卫行为的时间性必须是实际发生而且正在进行的行为，它包括两层含义第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法进入侵害现场说即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始开始说即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的直接面临危险说即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险综合说即应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。6（四）关于正当防卫的目的正当防卫的主观条件防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。（五）关于正当防卫的限度必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度，主要有三种观点基本相适应说认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应需要说认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度相当说认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。本文认为，上述三种言说都有起可取之处，它是基本原则和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该根7据不法侵害的强度和具体情况来考察，结合案情来正确判断是否超过了必要限度防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫1、对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。2、对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。刑法第20条第3款关于“特殊防卫权”之规定，注意其实质为没有防卫限度之要求的正当防卫，适用条件在于（1）起因条件必须是危及人身安全的暴力犯罪；暴力犯罪是指直接以暴力手段实施或以暴力威胁手段实施的一类犯罪。暴力威胁与实施暴力是犯罪过程中紧密联系的两种手段。犯罪分子通常是以实施暴力相威胁，在其胁迫不成时便凶相毕露，实施暴力。实施暴力是暴力胁迫的最后手段。正当防卫过程中，防卫人只有正确把握时机，才能有效打击犯罪人，制止其犯罪行为，使国家社会和个人合法权益得以维护。若将暴力犯罪仅仅局限于直接以暴力手段实施的犯罪，这一方面会增大防卫人正当防卫的难度，“法律强人所难”；另一方面，也大大缩小了可实施无限防卫的范围，不利于惩恶扬善。暴力犯罪是对以暴力和暴力威胁实施犯罪这一特定情状的抽象，不能把暴力犯罪等同于若干罪名的总和。一些犯罪通常由暴力手段实施，如杀人、抢劫、强奸、绑架等，直接使用暴力或以暴力相威胁是犯罪人实施最常见、最8普遍的手段。但是我们不排除利用其他手段实施该类犯罪的可能性如杀人中慢性毒药致人死亡；采用麻醉剂、安眠药置人不能反抗或不知反抗状态下实施的抢劫、强奸等。刑法第20条虽对行凶、强奸、抢动、绑架等几种常以暴力手段实施的犯罪作了列举式规定，但我们不能据此便认为这些犯罪一概属于暴力犯罪，均可对之实行无限防卫。正如有论者指出，即使是杀人犯罪也可能以慢性施毒方法（徐行犯）致人死亡，对该种犯罪显然不能实施无限防卫。若将暴力犯罪理解为杀人、行凶、抢劫、强奸、绑架等罪名的概括，只要严重危及人身安全，均可无限防卫，必然会导致无限防卫权的滥用，鼓励防卫人蓄意伤害加害人的生命和健康，有悖于正当防卫的目的。暴力犯罪并不一定“严重危及人身安全”。我国97年刑法对暴力手段实施的犯罪采取了三种规定方法（一）明示的列举，如暴力危及飞行安全罪，暴力干涉婚姻自由罪等，该类犯罪构成要求必须以暴力手段实施，否则不构成犯罪。我们权且称之为单纯的暴力犯罪；（二）半明示半暗示的列举方法如关于抢劫罪、强奸罪的立法规定，虽指出该类犯罪可直接以暴力手段实施，但对胁迫手段中的暴力胁迫未作详尽列举；（三）暗示的列举方法如关于故意杀人、伤害的立法规定，就未对该类犯罪能否以暴力手段实施作列举性规定，但我们依据司法实践可以认识列，这类犯罪通常也以暴力方法实施。由此，我们可以看出，“严重危及人身安全”并不是暴力犯罪的固有特征，而是对“暴力犯罪”的立法限制。如暴力干涉婚姻自由罪，其暴力手段一般仅限于致人轻伤以下，自然不会“严重危及人身安全”。即使“严重危及人身安全”，也构成其他罪名的牵连犯。这就告诉我们并不是对所有的暴力犯罪都能实现无限防卫，只能对严重危及人身安全的暴力犯罪才能实施无限防卫。三、几种特殊情况下正当防卫的适用我们认为，刑法20条所使用的暴力犯罪是指行为人以直接的或潜在的物理性的强制力、破坏力实施的，直接作用于人体或危及公共安全的一种典型犯罪类型，它是对特定犯罪行为的一种抽象。暴力犯罪具有如下特征加害的当场性，行为人所实施的犯罪的手段行为是能够当场实现的，而不是在以后的某个地点将暴力内容实现。威胁的9现实性。暴力犯罪所实施的胁迫其内容是真实的，能够使受害人心理上、精神上造成恐惧。当然现实性也只能从防卫人或受害人的角度考虑，如有人持假枪威胁进行抢劫，只要防卫人认识到威胁是现实的就足够了。行为的作为性。暴力犯罪通常表现为身体的积极行为。情境的紧迫性。它不同于其它以徐行的方法实施的犯罪行为，暴力犯罪中行为人所实施的手段行为与目的行为紧密相联，不容受害人有过多的机会进行反抗。（2）防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益，如财产权利；（3）“行凶”应理解为故意重伤害以上的伤害行为，而不包括轻伤害。在对一些严重危及人身安全的进行防卫的情况下，如对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为进行防卫，造成不法侵害人伤亡也无须负刑事责任。四、正当防卫制度的完善（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、绑架呢严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫犯罪都可以实行无过当之防卫呢我们的回答是否定的，因为抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的抢劫能否实行无过当之防卫，我10们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然。（三）举证责任责任问题在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法