物业管理合同的种类及法律适用

物业管理合同的种类及法律适用 ：肖文 原创投稿 物业管理合同的种类及法律适用 肖文 物业管理是近年来在我国新兴起的一个行业，被称为现代城市中的朝阳产业。有需求才会有市场，物业管理市场上，业主是物业管理服务的需求方，物业公司则是物业管理服务的提供方。供需双方共同完成对物业的管理、实现物业的保增值，同时也为广大业主提供一个安全、卫生、安静、和谐的工作、生活环境，实现经济效益、社会效益与心理效益的统一。只有了解物业管理理论基础、供需双方的法律地位、权利义务，才能真正理解物业管理制度。 物业管理迅速发展，相关立法滞后，通过物业管理合同来约定双方的权利义务、规范双方的行为就显得尤为重要。物业管理的需求方即业主拥有物业的所有权，由此派生出对物业的管理权。业主通过物业管理合同把物业管理权授予物业管理公司，并在合同中明确双方的权利义务，实现对物业的管理。 研究物业服务合同性质的意义在于：不同性质的合同，适用不同的规则；合同法分则规定的有名合同，除了适用合同法总则的规定以外，还具体适用合同法分则的规定；合同法分则没有规定的各种无名合同，参照最接近的有名合同，无法参照的，适用合同法总则的规定。因此，开展对物业服务合同性质的研究，具有重大的意义。 关于物业服务合同的性质，历来众说纷纭。有“代理合同”说、“委托合同”说、“承揽合同”说、“劳务合同”说、“复合合同”说等等，其中以“代理合同”说和“委托合同”说为多数。笔者赞同“复合合同”说。 一、物业服务合同不是代理合同 代理说认为，物业管理公司受全体业主的委托对物业的共用部位、共用设施设备进行管理，因此产生了代理。 比较“代理”的法律特征，不难看出，物业管理行为与代理行为有相当大的差别，主要表现为： 第一、代理人以被代理人的名义实施代理行为，而物业管理企业以自己的名义与业主大会授权的业主委员会签订物业服务合同；以自己的名义对合同约定的事项实施管理；以自己的名义与专业服务公司签订专业服务合同。 第二、委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式；委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。而物业服务合同是要式合同，且只能采取书面形式，不能采取口头形式；合同约定不明的，其民事责任不应当由业主一方承担。 第三、代理关系的成立须以被代理人授予代理人代理权为前提，这种授权属于单方法律行为。而物业管理行为是双方法律行为，物业服务合同需经过“要约”和“承诺”阶段才能成立。 第四、在代理法律关系中，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。而在物业管理法律关系中，双方只对自己的行为承担民事责任。 由此可见，物业管理行为不是代理行为，物业管理合同不是代理合同。 二、物业服务合同不是委托合同 迄今为止大多数人的观点认为物业服务合同是委托合同，几乎成为行业通说。加之 _ 物业管理条例 出台前，物业服务合同被称为“物业管理委托合同”，因此，把物业服务合同的性质理解为委托合同，也就不足为奇了。 但是，对照我国 合同法 对委托合同的有关规定，不难看出物业服务合同与委托合同还是有着较大区别的，主要表现在： 第一，在委托合同中，受托人是以委托人的名义为委托人处理事务的，在物业服务合同中，物业管理公司是以自己的名义处理事务。 第二，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，而物业服务合同只能是有偿合同。 第三，在委托关系中，受托人处理事务的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同关系中，物业管理企业为物业管理行为的后果，通常由自己承担。 第四，在委托关系中，受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托，转委托的范围，可以是委托事务的全部，也可以是委托事务的部分。而物业管理企业只可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业性服务企业，但不可将该区域内的全部物业管理一并委托他人。 第五，委托合同中的受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人（ 合同法 第 40 条）。本条规定借鉴了英美法上的代理制度，打破了我国民事立法上只承认直接代理的传统，确立了间接代理制度。而在物业服务合同中并不适用间接代理，物业管理企业与专业性公司签订的专业服务合同并不约束业主一方。 第六，在委托合同中，委托人经