三个纬度理顺公司治理

1、    三个纬度理顺公司治理                             南方报业新闻 时间: 2008年08月07日 来源: 21世纪经济报道把脉民企上市公司治理本报记者 华观发 北京报道股改以来,如何防止控股股东或实际控制人违规占用上市公司资金问题“死灰复燃”,提

2、升上市公司投资价值,完善上市公司公司治理,社会各界高度瞩目。但很显然,防止资金占用问题反弹,深入推进上市公司公司治理仍将是当前和今后一个时期,我国推进资本市场改革和发展重要而紧迫的任务。“加强证券监管和执法,需要做到与市场各方的良性互动:一是和司法机关的良性互动；二是和新闻媒体的良性互动；三是和学术界的良性互动。”证监会行政处罚委员会负责人表示。树立上市公司物权观念21世纪:上市公司股东大会、董事会、监事会、会计师事务所监管的信息披露,和国外对比,我们都比较齐全,为什么在比较严格的公司治理下,还会发生大股东违规占用资金呢?王利明:这反映出上市公司财产权概念淡薄。对于某些上市公司大股东或实际控制

3、人来说,认为上市公司财产就是部分大股东的,公司财产也就是他的,想怎么占用就怎么占用,殊不知,这就是非法侵占。大股东要有这种观念公司的钱不可以随便拿走,公司财产权观念必须牢固树立起来。这其实是一种物权的观点。物权法对此已明确规定,挪用上市公司财产就是侵占上市公司的物权,这是侵权行为。刘俊海:清晰的产权关系是良好公司治理的前提和基础。对于民营企业控股上市公司而言,完善公司治理的关键在于依法理顺产权关系,尤其是股东的股权、上市公司的物权以及控股股东控制权的法律关系。股东行使股权时要尊重上市公司的物权,除非法律另有规定或股东与公司另有明确约定,任何股东非法取得上市公司的任何财产都是侵权行为,要对上市公

4、司承担侵权责任。上市公司在控制股东和实际控制人的统治下无法行使民事权利的,连续6个月持有上市公司1%以上表决权的股东有权挺身而出,以自己的名义、为了公司利益,依照公司法第152条之规定,对侵权的控股股东和实际控制人提起民事诉讼。2006年刑法修改时增设背信损害上市公司利益罪,也是基于上市公司物权神圣的基本理念。当然,上市公司也要尊重股东的股权,不得重蹈过去郑百文股东大会决议强行责令公众股东出让部分股权给重组方的覆辙。朱慈蕴:的确,我们现在有很多公司的大股东或实际控制人,对公司制度不够理解,表现在对于公司是一个独立人格的忽略。当然,我们知道公司是一个拟制的人,它没有四肢和大脑,当公司做意志表示时

5、,就是自然人做意志表示。只不过,这个自然人的意志表示就变成公司的意志表示,这是公司制度最关键的机制,他应该有一个内部机制,比如股东会怎么形成决议,董事会怎么形成决议,怎么把更多分散和个人的意志变成公司的意志。中捷股份案体现出来的,上市公司股东根本就忽略了公司的财产所有权,公司实际控制人完全忽略了公司是独立的,他认为公司就是他的,他就是公司,所以他容易形成“我的意志表示就是公司的意志”。中捷股份实际控制人认为,他只不过占用了一下公司资金,而且这种占用公司资金不是给自己牟利,是给整个公司集团的发展服务。上市公司是这个公司集团的一部分,如果集团发展了上市公司也可以发展,所以,占用也罢、挪用也罢,最终

6、并不会对上市公司造成损害,反而更有利于其发展。实际上,如果他清醒地认识到,上市公司是一个独立法人,那么挪用上市公司资金就是对其构成一种财产侵害,就是民法意义上的侵权行为。提高违规成本21世纪:除观念上没有牢固树立上市公司物权概念外,大股东违法占用资金现象容易反弹的原因,似乎还与违法成本过低有关系?王利明:目前,证监会主要是从行政处罚的角度对大股东侵占资金进行处罚。当然,行政处罚很重要,但仅通过这个,想达到净化上市公司的环境,维护股东的权益,防止出现这种侵占现象,我觉得是不够的。我认为,要考虑通过民事责任的方式,形成利益机制,调动广大股民参与监管的积极性,让股民从切身利益考虑,如果他可以主张损害

7、赔偿,他可以从切身利益考虑,他也可以参加监管。我是搞民法的,我觉得必须强化大股东侵占资金的民事责任,要形成强大的威胁力。刘俊海:从某种意义上说,法律制度的实质是一套定价体系。违法行为与违法成本都是明码标价的。因此,法律的威严就在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度。当控股股东、实际控制人和公司高管的行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范时,三大法律责任原则上并行不悖,分别适用,井水不犯河水。三大法律责任在许多具体情况下,是同时适用、并行不悖的。只有这样,才能充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范这六大功能。朱慈蕴:对于违法者处罚不严厉,是难以对违法行为进

8、行有效遏制的重要原因。比如,相关案件大多处罚20万、30万元罚款。事实上,通过占用资金,实际控股人获得了多少收益,为什么不按照他的实际收益考虑。当然有人说这个收益看不出来,因为挪用是给集团公司,不是给自己,但是他在集团公司中是大股东,如果集团公司得到了这么多好处,难道作为股东个人没有收益吗?可以从这个角度考虑。如本案中的中捷股份被占用资金,用到哪些关联公司中去了。那些关联公司得到什么发展,导致大股东个人股权等直接收益和间接收益增加多少,由此作为罚款对象,这样才有意义。现在要让违法者的违法成本大大增高,只要认定是违法行为要被行政处罚,那么就应当按照违法获利确定罚款标准,甚至罚到违反者破产。建议增

9、加关联交易审查委员会21世纪:不管是中捷股份还是九发股份,都是在上市公司治理制度、结构各方面比较完善的情况下进行的,为什么?股东大会、董事会、监事会、会计师事务所监管他的信息披露,为什么还会出现这么多没有披露的信息?王保树:关于公司治理问题,2005年公司法修改时,希望监事会改变花瓶的倾向,做了很多努力。但现在,这个问题没有彻底解决。目前状况下,独立董事和监事的花瓶问题不会得到彻底解决。独立董事为什么成为花瓶?要看现在独立董事怎么产生的?一个根本问题是产生独立董事,首先要征求大股东意见。大股东要是容忍一个独立董事存在,那这个独立董事一般就很难做到完全独立。再一个独立董事的工作方式,比如公司法规

10、定了董事、高管人员应该向监事和独立董事披露信息,他是有义务披露信息。独立董事有没有义务和他要信息?目前,不是我们的组织里面缺什么,实际上他怎么起作用很重要。所以说,公司法只解决设独立董事的问题,但没有解决如何有效的问题。刘俊海:关联交易本是个中性的概念,也是公司实践中无法回避的市场现象。公司起步初期,局外人并不了解该公司资信状况的情况下,公司股东和高管等关联方与公司实施的关联交易有时发挥着雪中送炭的积极作用。问题在于,公司股东和高管等关联方可能滥用关联交易制度,掠夺公司财富,损害小股东和债权人的合法权益。为更好地兴利除弊,规范关联交易行为,更好地发挥关联交易兴利除弊的作用,立法者只能对关联交易

11、采取允许存在、严加规制的监管态度。合法的关联交易应当同时满足信息透明、对价公允、程序严谨的三大监管要求。要禁止交易各方通过隐瞒关联关系或者采取其他手段,规避关联交易的审议程序和信息披露规定。可以说,抓住了信息披露,就等于抓住了关联交易监管的牛鼻子。为提高独立董事监督关联交易的实效性,建议在薪酬与考核委员会、审计委员会与风险控制委员会之外,增设关联交易审查委员会。赵旭东:中捷股份和九发股份两个案例,以整个上市公司治理的情况看,确实需要引起关注。这就是应该注重、强调、追求上市公司治理的有效性,要强调一个“实”字。首先为什么要强调有效性?为什么要突出“实”?上市公司的治理走过了这么多年的历程,制度比

12、较健全,但效果并不是很理想。这可能是出现了一种倾向,就是公司治理的表面化、形式化和程序化问题。我们做了很多工作都是表面性的工作,程度不同地存在着一种重形式而轻实质,重程序而轻实体的倾向,许多公司治理工作只满足于形式上符合法律规则,程序上没有缺陷,但却忽略实际的治理效果。但公司治理的实际效果,与很多国家却有很大的距离。21世纪:如何追求实效?为建立一个有效的公司治理体系,需要完善哪些方面?赵旭东:如何追求实效我想到了很多方面。第一是关于公司治理的主体和责任主体,这是法律制度建构非常重要的方面。公司治理是由谁完成的,制度应该对着谁去,约束哪些人的行为才能达到治理的效果。在这点上,制度和规则有点儿表

13、面化、形式化,很多制度设计比较多的集中在董事、监事这些人身上。第二个问题就是关于责任机制问题。一个上市公司总经理说,董事长和经理的两个角色,会毫无疑问选择总经理。因为总经理实质掌权,具体决定和处理事务,但是板子打在董事长身上,经理可以免责。因此,对法律责任的制度设计不应忽略对实际的责任人总经理的责任追究。现在的问题还是责任追究不够有效,无论是作为独立董事还是普通公众,虽然处罚了很多上市公司,但有些处罚不疼不痒,达不到应有的惩戒作用。有些惩罚应使受罚者终生畏惧。民事责任追究缺少有效的机制,未能充分发挥作用。大股东控制公司,不会启动民事程序追究自身的责任,而小股东又一盘散沙,如何能使中小股东在民事

14、责任追究方面形成共识,统一行动,是需要进行特别的制度设计的。刘俊海:为扭转信息占有不对称状态,建议建立独立董事秘书制度。要充分发挥独立董事作用,须善待独立董事。朱慈蕴:证监会颁布过公司治理准则,强调公司发生关联交易应当从协议的签订开始,履行、变更、终止等都要及时进行信息披露。从这个意义讲,公司治理准则是有明确规定,对于上市公司治理准则是否被认真执行,应当是证监会的监督职权之一。中国公司制度有其特殊性,比如,它的关联交易频繁程度可能是世界各国上市公司少有的,而且关联交易成了上市公司业绩很重要的部分,这可能在世界上是很少的。那么,针对中国上市公司关联交易极为普遍的事实,成立一个以独立董事为多数委员的专门委员会审查关联交易,这样做符合中国国情。                  &