合同模板成立、生效及效力若干问题研究

1、合同成立、生效及效力若干问题研究姓名:潘润轩(内容摘要)本文通过对合同“统一论”和“分离论”的分析，阐述了合同成立及生效的联系与区不。前者是当事人意思自治范畴，属事实推断，后者是法律对已成立的合同的评价，为价值推断。只有成立的合同，才能生效。区分两者体现了契约自由原则与国家法律干预相结合的现代合同法精神。在合同的生效要件中，还应注意区分合同生效应进行的登记和合同履行中实现权利转移所进行的登记。所谓合同的效力是依法成立的合同对当事人产生的法律效力。对合同生效要件满足程度的不同，有不同的效力类型。同时，合同的拘束力和合同法律约束力及合同的法律效力是三个不应混淆的概念，其在存在时期和内容范围上均有较

2、大差异。此外，本文还从合同成立，生效与效力发生的不同时期产生的责任形态入手，通过分析国内外现有的观点和做法，进一步探讨对其责任进行规制的问题。在合同成立前及无效时，为缔约过失责任；合同成立后未生效前，能够缔约过失责任论，合同有效成立后，既可能为违约责任，又可能为缔约过失责任，甚至两者并存。关键词 合同成立 同生效 同效力 同拘束力 法律约束力 引言合同法颁布往常，合同成立、生效及有效问题是我国理论界研究比较薄弱的问题之一。长期依合同“统一论”观点，对三者不予严格区分。进而混淆合同的不成立，无效和不生效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人迷惑的合同无效判决竟高达40%-50%.这种过多过滥的无

3、效合同的认定，不仅造成社会财宝的白费，而且在专门大程度上侵害了当事人契约的自由，不利于对当事人意思的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信任危机。合同法颁布以后，理论界和司法界开始对其进行区分。虽学者著述颇丰，然见解各异，众讲纷纭，难以对三者和由此而产生的合同拘束力、合同法律约束力、合同效力以及依照其不同时期而产生的法律责任形态形成统一认识，甚至造成了更加混乱的局面。笔者不揣浅陋，试图对合同这一系列理论问题重新予以反思和探讨。一、合同成立与生效的“统一论”和“分离论”所谓“统一论”是指不区分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件内容，故合同成立，确实是有效成立。具有法律效力。此种理论

4、产生于罗马法。当时人们普遍认为，订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，假如成立的合同不能生效，则订约当事人所订立的合同只是是一纸空文。不能达到其订约的目的。正是由于当事人合意的目的确实是要使合同生效，罗马法规定了“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）”认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生缘故之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。即合同成立与否除要考虑合同当事人是否达成协议或意思表示一致外，还应考虑合同当事人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等因素。只是，在德国或法国继受罗马法时，已全然改变了这一原

5、则。依照台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的缘故在于罗马法十分强调法律行为方式，而忽视了当事人的意思。一旦法律行为的方式得到遵守，行为自然有效，因此不必要区分法律行为的成立与生效问题。而自文艺复兴以后，个人主义思潮在欧洲勃兴意思主义在民法中占据要紧地位，法律行为的方式逐渐退居其次，这就必须区分法律行为的成立与生效，不成立与无效问题。故“分离论”由此产生，合同的成立和生效严格区分开来，各有其自己的构成要件。合同成立与否，要紧看缔约人之间就某一事项或行为是否达成协议或意思表示一致，而缔约人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等就属生效范畴了。成立的合同符合生效要件的有效，不符合生效要件的，可能导

6、致无效、可撤消、效力待定。通过两种理论的对比，笔者认为“分离论”更符合社会本位的立法趋势，体现了契约自由（合同成立）与国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由，意思自治已成为各国合同法的差不多原则，即是否订立合同，与谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决都应当是当事人自己的事。当事人会依照自身利益来确定，法律无须干涉太多。然而由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其是已超越了当事人的涉及国家利益和社会利益的爱护问题。因此在当事人意思自治的前提下，

7、法律的干预是必须的。因此，契约自由与国家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同成立与生效相分开，各有其内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实推断问题，即“有没有某一合同的现实存在”。在回答此问题时，并不溶入回答人的主观推断。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“差不多存在的某一合同是否能获得法律的爱护以及能在何种程度上获得法律爱护”。在回答这一问题时，必须溶入相应的主观推断和价值推断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间，当事人与社会之间的利益平衡，从而促进社会

8、经济的正常运行。二、合同的成立合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系。它是认定合同生效的前提条件。假如合同全然没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起，更谈不上合同的履行、变更和终止。（一）合同的一般成立要件关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常存在以下几种观点： 第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。第二种观点认为须有双方或多方当事人、对要紧条款达成合意、具备要约和承诺时期。第三种观点认为只需意思表示一致即可。笔者认为合同的一般成立要件应为当事人意思表示一致，即达成合意，且这种合意经历了要约和承诺时期。有学者认为合同不能没有行为人，而

9、且可能有多个行为人。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示， 意思表示一致本身就表明确信存在两个或两个以上当事人，否则，何来一致的可能性。因此，双方或多方当事人已为意思表示一致的应有之意，再将其列入合同的一般成立要件已无实际意义。同时，合意怎么讲是一个过程，这一过程自然应遵循要约和承诺的时期。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的差不多规则，也是合同成立的必经时期。满足这两个时期同时也意味着当事人具有了明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和同意建议，假如没有明确的目的就不可能形成要约和承诺。故也不宜再将当事人具有订约目的作为合同成

10、立的要件。因此，合同的一般成立要件即应为具备了要约和承诺时期的当事人的意思表示达成一致。（二）合同的特不成立要件以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，假如当事人一致的意思表示内容中除双方的权利义务外，尚约定了其他操纵合同成立的条件，自然亦为合同的成立要件。因此，许多合同还可能具有其特不成立要件。对此，社科院起草的中国民法典草案建议稿（以下简称建议稿）第858条作了明确规定：“实践合同的订立，交付标的物等行为在承诺之后进行的，合同自交付完成时成立。”我国合同法对保管合同的规定即属此类。而关于要式合同，即履行一定方式才能成立的合同，合同法作了一些强制性规定。是否合理，则应具体

11、分析。1、签订确认书的合同合同法第33条规定：“当事人采纳信件、数据电文等形式订立合同的，能够在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”关于确认书的性质，学术界存在不同的观点：有学者认为确认书是合同的特不成立要件，并非承诺的组成部分，在承诺生效的条件下，双方还需要签订确认书才能导致合同成立。也有学者认为确认书是合同的最终承诺，或者讲是承诺的最终组成部分，在作出确认书之前，合同并没有承诺。笔者赞同后者观点。确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，如此他所签订的确认书实际上是其对要约所作出的最终的，明确的，确信的承诺。而在其签订确认书往常，双方

12、达成的只是是一个初步意向，并无真正拘束力。可见，在采纳信件、数据电文等形式订立的合同中当事人要求签订确认书的，确认书实际上是承诺的最终组成部分，是推断是否作出承诺的要素，并非合同的特不成立要件。2、采纳书面形式订立的合同合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。”该条指出在没有已履行的行为或当事人约定的情况下，法律规定的书面形式就成为合同的特不成立要件。合同法分则中，对许多合同也都有书面形式的要求。笔者认为立法者把当事人是否采书面形式作为阻碍合同成立的因素是不恰当的。问题的关键在于，法律作此

13、规定的立法目的是什么？明晰此目的，对那个问题应当如何样认识也就清晰了。书面合同较之口头合同的优点在于书面合同有文字记载，便于国家审查治理的需要。而且在当事人对合同是否成立及其相关内容发生争议时，便于举证证明使其作为一种书面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。然而过分注重此点实乃本末倒置，不管工商行政机关或法院本质上差不多上执行服务功能的，本应服务于经济，何能只为服务之便利，仅因不具书面形式，而否定大量本应成立的合同，进而牺牲经济效益。况且合同的成立是当事人意思自治范畴，法律过分介入实有不该。故法定书面形式不应成为合同成立的特不要件，对合同成立与否不产生实体法上的

14、作用，但非谓不发生任何作用，在诉讼法上，它具有证据作用，即阻碍当事人间证明责任的分配及其应采纳的证明方式。对合同的成立和内容不产生纠纷时，即使是口头的合同也是完全能够成立并履行的，这已是不言自明的。在出现纠纷时，书面形式能够成为证据法上证明合同是否存在及其内容的证据，在不具备书面形式时，则以履行合同之事实作为证据。3、采合同书形式并需签字或盖章的合同合同法第32条规定：“当事人采纳合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第37条规定：“采纳合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立”。事实上此种合同与前文所述之书面形式并无本

15、质上的区不，其仍仅具有证据法上的作用。建议稿第857条对其进行了改进：“当事人采纳合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但假如合同差不多开始履行，或者能证明合同书仅具有为证据目的使用等非形式要件意思的除外。”其虽仍将合同书的签字或盖章作为实体上合同成立的特不要件，但已对其证据效力予以规定。然合同书中是否签字或盖章是当事人契约自由原则应有之意。法律不应强迫此种行为与实体法上的合同成立的必定联系。之因此产生此种条款，在于起草者既想承认其证据法上的作用，又不愿放弃原有合同法的错误规定，故形成了此种令人费解的条款，这种温情主义立法的代价有时是难以可能的。三、合同生效所谓合同生效是指

16、差不多成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和爱护，是国家干预的体现。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在该条中，何为“依法”则成为学者们争论的焦点。一种观点认为“依法”是指合同的成立要件，即合同的成立也要依法成立。另一种观点认为“依法”既包括合同的成立要件，又包括生效要件。笔者认为“依法”是一种是非推断，是法律推断，而合同的成立本身是一种事实推断，按照第一种观点岂不混淆了两种推断，因此“依法”应指符合合同的生效要件。同时，“成立的合同”是指合同差不多成立本身自然符合合同的成立要件。故将“依法”与“成立的

17、合同”连在一起才是即符合合同生效要件又符合合同成立要件的合同，此种合同自成立时起生效。只有如此理解才能明晰为何合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” “依法成立的合同，受法律爱护。”（一）合同的一般生效要件合同的生效要件是法律评价当事人合意的标准，故应不同于合同的成立要件。结合民法通则第55条及建议稿第112条，笔者认为合同的一般生效要件应包括以下内容：1、人具有相应的民事行为能力。行为人包括自然人和法人。由于任何合同差不多上以当事人的意思表示为基础，以产生一定之法律效果为目的，故行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果，独立表达自己意思的能力。2、表示真实。即表意人

18、的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物，是当事人之间的合意，这种合意是否产生法律效力，取决于意思表示是否真实。3、的标的须确定。是指合同标的自始确定和可得确定。至于合同的标的是否须可能，前德国民法和台湾民法将其规定为合同的生效要件。并区分自始不能及嗣后不能。然合同标的是否可能一般不阻碍国家利益及社会利益，国家没有必要对此作出干预。假如合同生效，即便标的不能也可在履行不能时追究违约方责任。如2002年新修订的德国民法典就不再将标的可能作为合同生效要件，取消自始不能及嗣后不能的区分。4、反法律、行政法规的禁止性规定及公共秩序和善良风俗。将行政法规纳入其中既是对民法通则的改

19、进，也是与合同法的衔接。同时规定民法的公序良俗原则，一方面可弥补法律对社会生活调整出现的漏洞和脱节之不足，另一方面也有利于醇化社会道德，整肃社会风气，规制经济公序。（二）合同的特不生效要件诚如王泽鉴先生所言：“法律行为之有效要件，有为法律行为所共通者（一般生效要件），亦有为法律行为所特具者（特不生效要件）。”故通常的合同具备一般生效要件时从成立时起生效，然有些专门的合同（当事人约定或法律规定）在满足其特不生效要件时方得生效。1、附停止条件及附始期的合同合同法第45条：“当事人对合同的效力能够约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”此为对附停止条件合同的规定。第46条：“当事人对合同的

20、效力能够约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。” 此为附始期合同的规定。此种合同在其成立时通常已具备了合同的一般生效要件，但因其条件未成就，期限未届至，故未生效。因此其条件的成就、期限的届至，就成了其特不生效要件。2、需经批准，登记的合同合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”立即批准、登记作为合同的特不生效要件。关于此种性质的合同应作具体分析。将批准作为合同的特不生效要件，容易为人理解。它是政府针对具体的合同所进行的一种治理措施，是对某种已成立的合同能否生效作出的推断，也能够讲是政府对民事行为的干预。随着我

21、国市场经济的进展，尤其是适应中国加入WTO的需要，政府对经济活动的审批权限将要逐渐缩小，但必要的批准仍然存在。在合同特不生效要件中，一个更值得探讨的问题是合同生效应进行的登记与物权变动所履行的登记手续是否均为合同的特不生效要件？长期以来，在我国的立法及司法实践中曾把两者均视为合同的特不生效要件，从而把未履行物权变动登记手续的合同也视为无效合同。如担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该条是将设定抵押权的登记作为合同的特不生效要件。又如都市房地产治理法第60条规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地点人民政府房产治理部门申

22、请房地产变更登记。”然此种登记性质为何，让人费解。依照最高法院作出的关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函等一系列司法解释来看，其均将此种不动产登记作为合同的生效要件。合同法也笼统地将登记作为合同的特不生效要件。最终最高人民法院公布的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）的第9条有了进一步的规定：“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人

23、未办理登记手续不阻碍合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该解释隐含之意为应将登记进行区分。我们也认为登记应分两种：一种是对合同本身的登记，简称合同登记，是指登记只涉及合同的内容为登记机关审查或者合同存档或备案。故此种登记应属合同的特不生效要件。另一种是物权变动登记，它是在合同履行过程中为发生物权变动而发生的登记，故此种登记是物权变动的要件，而非合同生效要件。那么此种物权变动登记是否具有理论依据，从大陆法系物权变动模式分析：（1对意思主义物权变动模式：债权合同有效成立，物权变动即行发生。该立法例由于使物权变动公示性特征丧失殆尽，今日已没有国家采纳之。（2意思主义物权变动模式：债权合

24、同有效成立，物权变动即行发生，但非经登记，交付不得对抗善意第三人。以法，日立法例为代表。（3形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需物权合意及登记或交付（物权行为）。以德国立法例为代表。（4形式主义物权变动模式：债权合同有效成立，但物权之变动尚需完成登记或交付等法定形式方才发生。以奥地利立法例为代表。由以上立法例能够清晰的看到，在以发生物权变动为目的的合同中，不管哪种模式均未将登记作为债权合同的生效要件。物权变动登记虽对物权权利效力产生阻碍，但不涉及债权合同本身的效力，相反合同有效恰恰是引起物权变动登记的前提。因此，凡缘故行为引起物权变动的，此种登记应与缘故行为效力无关，故此种登记是物权变动要件而非合同生效要件。为摆脱我国立法长期对登记引发合同生效问题的错误规定，在此次建议稿中也作出了修订：第227条物权变动与其缘故行为的区分原则“以发生物权变动为目的的缘故行为，自合法成立之时生效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”第226条物权公示原则“依法律行为设定、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设定、移转、变更和废