劳务关系及相似领域归责原则的适用困境初探-侵权责任法第

1、劳务关系及相似领域归责原则的适用困境初探-侵权责任法第35条及相关法条之解读来源：江苏法院网 作者:刘金霞更新时间：2010-10-09 08:55:43 一、问题的呈现：（一）实践案例：案例一：甲长期从事建筑行业工作，最近买一新房，处于二楼。遂请乙、内二人帮忙装 修，依据装修的进展，甲每个阶段均亲自购买装饰材料，同时参与具体的施工， 乙、丙根据甲的要求，与甲一起施工，甲与乙、丙约定报酬按日计算，每日 60 元，半月一结。2010年8月某日，在粉刷飘窗内壁时，为了施工的方便，内打开 窗子，没有采取任何安全措施即蹲坐在窗台上进行作业，突然外面有人大喊，丙 一惊，不慎从窗台摔下，遭重伤，医疗费花费

2、近10万。丙以雇员损害赔偿纠纷为由诉至法院，要求甲承担全部损失。甲则以侵权责任法第35条进行抗辩，认为其与内之间系个人劳务关系，内自身存在过错，双方应根据各自的过错 承担相应的责任。案例二：张某家住农村，夏日暴雨致使平房漏水，房屋需要维修，李某、程某等三人均系 张某邻居，答应帮助其修理，张某准备一部分工具，不足的由李某等从自家带 来，约定张某付给三人每日各 30元，并提供午餐和晚餐。施工过程中，李某站 在屋顶接受程某从地下通过滑轮向上递送的水泥，突然，绳索断落，盛满水泥的 布兜坠落，正中从此经过的邻居王某，造成王某颈椎骨折。王某将张某、李某、 程某三人诉至法院，要求赔偿损失。李某、程某共同委托

3、了代理人，抗辩称依据 侵权责任法第35条规定，应有接受劳务的一方（张某）承担责任。张某则 辩称李某和程某在作业中疏于检查绳索的结实程度，存在重大过失，依据 2003 年12月29日最高人民法院颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释（以下简称人身损害赔偿司法解释的相关规定，李某、程某应与 其承担连带赔偿责任。案例三：甲与乙系邻居，平日相处甚好。秋收季节，甲有十亩山芋要收获，乙主 动帮忙。甲觉得乙年老体衰，不便下地干活，就婉言谢绝。但乙说自己家里没什 么事情，依然前往，甲不好意思再加拒绝。因天气干旱，地面坚硬，需要用铁锹 将山芋从地里挖出，乙举起铁锹往下用力的时候，不慎砸在自己脚背

4、上，致右脚 骨折，脚面月中胀，三个月无法正常行走，花医药费三万元。甲在垫付了一万元的 医药费后不再出面，乙要求甲负担全部的医药费，协商未果，乙诉至法院。依据 侵权责任法第35条规定认为自己和甲之间系个人劳务关系，自身遭受损害且不存在过错，应有甲赔偿损失。甲则依据人身损害赔偿解释的相关规定，认为 双方是无偿帮工关系，自己一开始就明确拒绝，因此不应承担责任。（二）审理困境：在基层法院的民事案件审理中，类似上述案例的情形出现频率非常高，特别是有 关农村的房屋修缮等情况，一般都是请邻居或朋友帮忙，给点适当的报酬，或者 仅提供三餐，基本都是约定俗成，很少有人会制定书面的协议或签订合同。但同 时由于工作条

5、件的简陋，施工人员缺乏专业性等特征，出现人身损害的情况时有 发生。在发生纠纷诉至法院后，对双方法律关系的认定成了案件审理的难点。在侵权责任法实施之前，难点多存在于雇佣关系与承揽关系的区分上。随着侵权责任法的正式实施，特别受因为侵权责任法第35条的规定，又多了关于个人劳务关系的认定。无论在理论上还是实践中，个人劳务关系和雇佣关 系的认定都是一个模糊地带，同时，无偿帮工关系实际也是提供劳务的行为，目 前学界尚难以见到深入分析劳务与雇佣及帮工关系的理论研究，司法实践中一般 也不会从此角度去加以审查。但因为侵权责任法第 35条的规定，目前在审 理类似案件时，法官必须面对此问题，因为依据相关的法律规定，

6、不同法律关系 的归责原则存在较大差别，直接涉及到当事人的责任认定，事关具体的利益博 弈，因此不可避免成为法庭辩论的焦点，不同法律关系性质的难以区分以及相关法 律规定关于归责原则的冲突，使得审判人员举步维艰，陷入法律适用的困境。 二：相关的法律规定及其冲突（一）与个人劳务关系相关的法律条文：1、人身损害赔偿司法解释第 9条规定：雇员在从事雇用活动致人损害的， 雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主 承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿2、人身损害赔偿司法解释第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身 损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第

7、三人造成雇员人身损害的，赔 偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承 担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受 人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有 相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 ”3、人身损害赔偿司法解释第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮个人， 在从事帮工活动中致人损害的，被帮个人应当承担帮工责任。被帮个人明确拒绝 帮工的，不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮个 人和被帮工人承担连带责任的，人民应当支持。”第14条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损

8、害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不 承担帮工责任；但可以在受益范围内给与适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以 由帮工人予以适当补偿”4、侵权责任法第35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳 务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受 到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。（二）关于上述规定中归责原则的归纳与比较1、人身损害赔偿司法解释第 9条及第11条规定的是雇主责任，基本特征可 归纳为：1、雇主责任的归责原则为无过错责任。在雇佣活动中，雇员无论是自 身遭受损害

9、还是致人损害，雇主都应当承担赔偿责任。2、雇主的追偿权：若是因为雇佣关系以外的第三人造成雇员人数损害的，雇员在承担赔偿责任后，可以 向第三人追偿。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿 责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿2、人身损害赔偿司法解释第13及14条规定的则是无偿帮工关系的归责原 则：1、对被帮工人适用无过错责任归责原则。在无偿帮工中，无论是自身遭受 损害还是致人损害，被帮工人都应承担责任。这一点与雇主责任归责原则基本相 同。2被帮工人的免责事由。被帮工人明确拒绝帮工的，可以不承担责任。3、致人损害时的连带责任：在致人损害的情况下，如果帮工人存在故意或重大

10、过失，应与被帮工人承担连带责任。3、侵权责任法第35条规定的是个人劳务关系的责任承担问题，可以概括为 两种情形：1、在提供劳务的一方因劳务造成他人损害时，由接受劳务一方承担 侵权责任，此种情形适用了无过错责任的归责原则，且没有规定例外情形， 2、提供劳务一方因劳务自己受到损害的，则适用过错责任的归责原则，双方根 据各自过错承担相应的责任。从表面来看，关于雇佣关系、无偿帮工关系与个人劳务关系的法律规定似乎是明 确的，不会产生冲突。但对于从事基层民事审判工作的审判人员来说，面对一个 具体生动的案例时，如何对案件性质做出认定，是一个极具挑战性的课题。实践 中，无论雇佣还是帮工，都是提供劳务的过程，劳

11、务关系实际是一个相当宽泛的 概念。在侵权责任法实施之前，这个问题还是不足以引起关注的，因为极少 有人会以劳务关系来进行抗辩。但侵权责任法实施之后，如何正确认定类似 案件中的责任承担，成为一个迫在眉睫的事情。三、个人劳务关系及相似领域法律关系的理论辨析（一）个人劳务关系：劳务关系这一概念，现实生活中虽然客观存在，然而上升到法律层次，似乎还存 在一定的障碍。在国家规范性法律文件中，并无对劳务关系的定义和说明。侵 权责任法第35条是 第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语 ” 1但 对于劳务关系的概念，目前仍没有明确统一的法律定义。有学者将劳务关系定义为：劳务关系是指法人之间、公民之间、法人与公

12、民之间关于提供劳动服务而 成就的法律关系。”印有学者认为：劳务关系是当事人双方就一方提供活劳动 给另一方服务过程中形成的债权债务关系。”以上述观点可以看出，劳务关系 的涵盖非常广泛，各行各业均可以包容其间。广义的劳务关系是指一切与提供活 劳动服务（即劳务）有关的权利、义务关系，其合同标的是劳务。在这种关系下，当事人双方的法律地位平等且对等，这种关系项下的大部分 合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如雇 佣、行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。结合上述相关理论，可以概括出劳务关系大致具有如下特征，首先劳务关系的主 体具有广泛性与平等性。劳务关系既可以在法

13、人、组织之间形成，也可以在公民 个人之间、公民与法人组织之间产生，法律一般不作特殊限定。在侵权责任 法第35条中，规定的是个人劳务关系，因此可以理解为公民个人之间关于提 供劳务而成就的法律关系。其次，劳务合同标的和履行标的具有特殊性。劳务合 同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务。劳务合同是以劳 务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面 要求不同而已，或重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于 劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽关系。4（二）雇佣关系：在正式的法律规范中，同样缺乏关于雇佣关系具体含义的解释。对雇佣关系的判

14、 断，通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为其 存在雇佣关系。通常雇佣关系往往因劳动契约产生，但是雇员在从事其雇佣契约 所规定的活动时是否享有一定的自主权，对于此种关系并不产生影响，但同时， 雇佣关系也可以因其他契约而产生，或者因家庭关系或朋友关系而产生，例如某 人帮助其朋友完成某项工作。5人身损害赔偿司法解释第9条第2款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授 权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动 ”，依据该条的理解，雇佣 关系可以体现如下几个特征，1、雇佣关系的主体同样呈现多元化特征。从最高 人民法院民诉意见第45条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织

15、雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当 事人。”可以看出，雇佣关系可以发生在个体工商户、农村承包经营户以及合伙 组织与个人之间，当然亦可发生于公民个人之间。2、雇员应该在雇主的授权或者指示范围内进行活动。2、雇员从事的主要体现为生产经营活动。 3、除了生产 经营活动外，雇员可以为雇主提供其他的劳务。其他劳务活动”属于兜底条款，反映了雇佣关系包含了公民个人之间一方为另一方提供劳务的情形。（三）无偿帮工关系民法中通常所言的帮工主要是指为了满足被帮工人生产或生活等方面的需要.没 有义务的帮工人不以追求报酬为目的，自愿、无偿、临时地为被帮工人提供劳 务，被帮工人接受而发

16、生的社会关系。结合实际中常见情形可以概括出如下特征，首先，在帮工关系中，通常帮工人于 被帮工人之间有一定的亲属关系、朋友关系或者邻居 （熟人）。即无偿帮工关系的 主体多为自然人，双方之间不存在隶属或支配与被支配的关系。其次，主观上帮 工人是出于自愿、不要求任何形式的直接报酬或其他对等给付，无偿提供劳务。 被帮工人可能在帮工行为前主动向帮工人提出帮工的邀请。双方意思表示一致的 一协议方式（一般是口头协议），被帮工人积极追求帮工行为产生的利益：但多数 情况下是非预见协议式，即帮工人主动去帮工，被帮工人事先没有向特定的帮工 人请求帮工，也未拒绝帮工行为的消极的或默示接受帮工行为产生的利益。帮工 人向

17、被帮工人提供劳务的主观目的并非追求经济价值，而是出于道义、情感等方 面的因素，其追求的是社会价值，体现的是社会中人与人之间相互帮助，相互关 心，这是一种善良的道德风尚6。（四）上述三种法律关系的竞合从对以上三种法律关系的简要分析可以看出，虽然侧重点不同，比如，所影射的 范围有所区别，但三者都涉及到一方为另一方提供劳务（活劳动）的实质内容。 尤其对于发生在自然人之间的法律关系，三者之间发生了强烈的竞合。其中，雇 佣关系与无偿帮工关系之间，依据劳务是否存在对价性质，比较容易区分。但对 于侵权责任法第35条规定的个人劳务关系，因其未明确是无偿抑或有偿提 供劳务情形，因此个人劳务关系依据情况，可视为个

18、人之间的雇佣关系或者无偿 帮工关系。本文所列举的几个案例代表了基层法院中常见的案件类型，上述纠纷 均发生在自然人之间，均存在一方提供劳务给另一方的行为，案例一、二实为个 人之间的雇佣与劳务关系的竞合，案例三则为无偿帮工与个人劳务关系的竞合， 当事人的诉称与抗辩均有相关的法律依据。在学界关于侵权责任法35条中个人劳务关系的认定，已有学者提出其实际等 同于个人雇佣关系的理论。在最高人民法院侵权责任法研究小组编著的中 华人民共和国侵权责任法条文理解与适用中，认为本条（第35条）中的 提供劳务一方与接受劳务一方在某种层面上含义相同；本条中的 劳务 与雇佣含义也无实质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有

19、所不同，各有所 指。本法实质是以提供劳务一方、接受劳务一方、劳务、劳务关系等术语 分别取代了雇员、雇主、雇佣、雇佣关系等术语，在我国立法及司法实践 中，二者的含义其实是相同的7笔者认为此解释适时的为司法实务者处理类 似案件提供了指点和参考，避免了基层法院的审判人员在面临类似纠纷时无所适 从的尴尬，但同时，因为35条关于个人劳务关系的规定过于概括，其并未明确个人劳务关系为有偿劳务，因此并不能排除一方为另一方提供无偿劳务的情形， 因此，在无偿提供劳务的情况下，可以认定其实质等同于无偿帮工关系。四、归责原则冲突的弥合之道（一）归责原则冲突的表现：在对三种法律关系作了上述分析认定后，似乎问题得到了解决

20、，实际上，这仅仅 是问题解决的最初步骤。上述法律关系中归责原则的冲突仍旧没有得到实质解 决，体现为如下几点：1、可操作性冲突：上述法律关系中归责原则分别存在不同程度的冲突，其中， 关于雇佣关系与无偿帮工关系的归责原则较为细化，可操作性较强；而个人劳务 关系的责任认定则相对原则，对一些具体问题规定的不够明确，比如个人劳务关 系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。此 处，接受劳务方承担了无过错责任，该条无法体现出提供劳务者存在故意或者重 大过失时如何处理。2、时间冲突。依据新法优于旧法的原则，侵权责任法是最新实施的法律，无疑在时间效力上优于人身损害赔偿司法解释。在案件的

21、审理中，当事人有 时会以此来抗辩，要求适用该条，以其得到有利于自身的裁判结果。3、法律位阶冲突。法律位阶作为一种规制法律内部秩序的制度，在发生冲突时，一般适用上位阶法优于下位阶法的原则。表面上看，一旦规范性法律文件之间发 生冲突，即可适用法律位阶制度来确定何者适用而何者必须排除其适用的问题。 那么，全国人大常委会指定的侵权责任法在位阶效力上显然高于最 高人民法院的出台的人身损害司法解释，但因为可操作性的差异，是否一定 遵行法律位阶原则也是值得探讨的话题。（二）弥合之道在司法实践中，遭遇法律适用的困境是一个常见现象，但法官不得拒绝裁判”法律实践总是比法学理论走得更远，8司法实务人员必须以足够的勇

22、气去应对纷 繁复杂的个案，打破法律关系性质认定及法律适用的僵局，并及时做出裁判。那 么，针对个人劳务关系及相似领域法律关系中归责原则的冲突，司法应该如何应 对？笔者认为应遵循一个基本原则，即应符合民法权利义务相一致的原则。权利 义务相一致的原则体现为民事主体在享有权利的同时，必须承担相应的义务，反 之亦然。比如在雇用关系中，雇主有取得因雇员的职务行为给其创造利益的权 利，相应地，对这一职务行为可能造成的损害承担赔偿义务也属理所当然之事。9依据该原则，在有关上述纠纷的处理中，可针对具体案情作如下分析：1、个人劳务关系与雇佣关系发生竞合时的处理：对于致人损害的情形，通过对人身损害赔偿解释第九条与侵

23、权责任法第35条的比较，不难发现，前者首先规定了雇主在一般情形下应承担无过错责 任，此举顺应世界民法之潮流。其立法原意既是考虑了权利义务像一致的基本民 法精神，其一，因为致害行为是发生在受雇人从事职务活动中的。其行为是为雇 主服务，其设备是由雇主提供，其工作时间，地点都为雇住所指定。其二，雇员 被学者们称为雇主手臂的延伸，雇员的行为是雇主权利的扩张。雇员的行为自然 可被看作是雇主自己的行为。基于报偿责任原理，雇员所从事的雇佣活动是为雇 主的利益，因此雇佣活动中所产生的风险应由雇主承担。10即谓 受其利者任其害，利之所在，损之所归。” 11同时，雇员在从事雇佣活动时，亦有恪守职责， 认真完成雇主

24、所指示的工作的义务，若雇员因故意或者在重大过失致人损害，此 时一味让雇主承担责任则不符合法律的公平原则，人身损害赔偿司法解释第 9条对于该种情形下雇员与雇主连带责任的规定较好的平衡了各方当事人的利 益。该规定虽然是人身损害赔偿解释的规定，却无意中契合了侵权行为法填补与 预防损害的基本机能。在雇员侵权行为中，欲使受害方的受损权益得到最有利的 填补与补偿在于赔偿者或补偿者拥有雄厚的经济实力基础。为受害者的损害 提供雄厚或者多元的的经济担保，方能最大限度地受害方的利益得到恢复与补 偿。12而侵权责任法第35条的规定则未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未 规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害

25、的提供劳务一方享有追偿 权，此时应优先适用人身损害赔偿司法解释第9条之规定。对于雇员或提供劳务者自身遭受损害的情形，人身损害赔偿司法解释第11条规定的仍然是雇主承担无过错责任，侵权责任法第35条则规定了过错责任，从权利义务相一致的角度分析，显然后者能更全面的衡平双方的利益冲突。 虽然后者规定不是很具体，但依据民法体系内相关领域的法律规定，我们可以做 如下理解：如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或 者减轻接受劳务一方的赔偿责任。同时，为防止利益失衡，提供劳务一方的过失 不能与接受劳务一方过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务一方故意自 伤自杀行为，接受劳务一方不得免责

26、。在本文所举案例一中，丙作为一个心智正 常的成年人，在未采取任何安全措施的情况下蹲坐窗台进行作业，导致自身处于 一种高度危险的状态，因此其对自身在劳务过程中所受的损害存在重大过失，此 时应适用侵权责任方第35条之规定承担相应的损失。此种利益衡量模式也契合 了民法体系中其他的相关规定，形成了一种法律体系内部的呼应与统一。132、无偿帮工关系与个人劳务关系竞合时的处理：人身损害赔偿解释第13条既规定了通常情形下被帮工人的无过错责任，也规定 了免责情形，即被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；同时，如果帮工人 存在故意或重大过失，此时应与被帮工人承担连带责任。除此之外，还规定了帮工人如果遭受人身损害时，即使被帮工人明确拒绝帮工，虽然不承担赔偿责任， 但仍可以在收益范围内予以适当补偿等。这些规定具体可行，综合考虑了各种可 能出现的情况，并结合着社会习俗，从提倡助人为乐的善良风俗出发，提出了在 受益范围内的补偿原则。因此，已有学者提出上述意见较为成熟、具体，在审判实践中，遇到帮工人责任的案件，仍应适用人身损害赔偿解释的上述规定予以 处理。14德国学者毛雷尔的解释是：适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的