行政主体二元论

1、行政主体二元论摘要：行政责任主体理论与行政主体理论之间存在断裂带，责任主体的二元化和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突。弥合二元行政责任主体理论与一元行政主体理论之连续裂的关键在于修正行政主体的内核，即以代理说中的准侵权说代替组织体实在说来建构行政组织体和行政公务人员的关系。关键词：行政主体；断裂；组织体实在说；代理说；准侵权说keyrds：adinistrativesubjet；ntraditin；rganizatinstherie；theryfageny；theryfquasitrt行政责任问题一直是我国行政法学乃至整个公法学研究中的薄弱环节，这种“薄弱从某种层面上看是我国脆弱的法治现状

2、的最好注脚。行政责任问题的研究一直存在一个重大欠缺：行政责任主体理论与行政主体理论存在断裂带，责任主体的二元化却和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突，详细地说就是行政主体理论和行政责任主体理论之间的冲突，导致我们无法答复这样一个问题：既然行政公务人员不是行政主体，那么他是通过何种途径转化为行政责任主体的呢?要弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂，其方法无外乎两种：一是改造行政责任主体理论以适应行政主体理论；二是改造行政主体理论以适应行政责任主体理论。其实，一直被行政法学界作为一种“范式(注：国内最早以“范式一词来描绘行政主体的理论地位的是沈岿，参见沈岿的?重构行政主体范式

3、的尝试?一文，载于?法律科学(西北政法学院学报)?2000年第6期。)对待的行政主体理论可能只是“看上去很美。一、国内通说行政主体理论之介绍行政主体理论在我国大陆成为一种主流理论之前，行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究，实际上存在另一种更为传统的范式，即以行政机关或行政组织概念为基点和线索，统拥有关行政管理主体及行政组织法律标准的讨论与阐述。由此拓延至整个行政法学体系，包括对行政行为、行政法律责任及监视行政制度的研究，都建于行政机关或行政组织术语之上(注：参见王民灿的?行政法概要?，1983年法律出版社；应松年、朱维究的?行政法与行政诉讼法教程?，1985年中国政法大学出版

4、社；姜明安的?行政法概论?，1986年北京大学出版社；罗豪才的?行政法论?，1987年光明日报出版社。)。行政主体理论之兴起，起因于学者们对行政机关研究途径缺陷的认知以及对行政主体理论寄予的价值期待。经过一段时间的探究，学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷：其一，与行政学研究角度和内部有重合之处，没有突出法学研究的特征，过分关注行政组织的组织意义而失去行政组织的法律人格意义；其二，无法描绘或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织，包括根据法律授权的和承受行政机关委托的；其三，行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实，无法通过行政机关概念本身得以表达，作为行政法标准对

5、象的、在行政法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显；其四，内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分1。由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语，各类教材在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行政学的、着重行政组织构造的传统写实方法，而是以法学辨析方法对是否具有独立法律地位的行政机关或社会组织作区别阐述，至于以往对行政组织法律标准的详细介绍和变法设想，也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。行政主体理论不仅弥补了传统行政机关范式的缺乏，而且被学者们赋予其他价值期待。一种较为普遍的观点是，行政主体概念的存在是实现依法行政的需要、是确

6、定行政诉讼被告的需要、是确定行政行为效力的需要、是保持行政活动连续性和统一性的需要。基于这些价值期待，行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。例如，关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述，一般认为公务员不是独立的一方当事人，而是代表行政主体、以行政主体名义行使权利，由此引发的外部法律责任也由行政主体承担；在阐述行政行为合法有效的要件时，一般将“行为主体应具备行政主体资格作为主体合法要件之一，而对行政诉讼被告资格的认定，也是建立在行政主体理论根底之上。可以说，“自20世纪80年代末至今，行政主体范式已经确立而成为新的传统范式。有必要指出，就行政主体范式所要解决的问题而言，其最

7、初的目的和意义是自我限制的。在学术层面，它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望，行政法学由此得到整合，防止了逻辑思维和学术理论上的混乱；在制度层面，它旨在为理清实际行使行政权利的各个主体(包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员)之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论根底，进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答1。行政主体一般被界定为“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织2。行政主体主要有行政机关和法律法规授权组织这两类。可以从中演绎而出的结论是：行政违法主体和行政责任主体非

8、此两类主体莫属。但是，我国实证法关于行政责任的界定，把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员，这界定与我国设定行政责任的立法例(对行政主体、公务员、受委托组织及其公务人员都设定责任)相符3。此逻辑矛盾之一。更进一步而言，传统范式框架下行政赔偿责任主体被讲解为国家，而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关，并非法律意义上赔偿责任的最终归属主体，并非真正“独立的赔偿主体(注：参见吕友臣的?“行政主体理论评析?，载于?研究生法学?1998年第2期；薛刚凌的?我国行政主体理论之检讨兼论全国研究行政组织法的必要性?，载于?政法论坛?1998年第6期；李昕的?中外行政主体理论之比较分析?，载于

9、?行政法学研究?1999年第1期。)。此逻辑矛盾之二。这两个逻辑矛盾引起了国内学界对行政主体理论的反思和批判。二、“批判学说的批判国内学界对行政主体理论批判最有影响者，一是薛刚凌教授，以?我国行政主体理论之检讨兼论全国研究行政组织法的必要性?、?行政主体之再考虑?两篇论文为代表；二是沈岿教授，以?重构行政主体范式的尝试?一文为代表。薛刚凌和沈岿等人对行政主体理论的质疑和批判表如今行政主体是西方语境中的概念，是社会分权和公务分权的产物。德、法行政法中的行政主体具有以下特征：享有自身的权益、存在独立的权利义务、具有独立的意志、可以独立地承担责任以及享有行政权。用这些特征来对照我国现行的行政主体行政

10、机关和法律法规授权的组织，就会发现：行政机关没有独立的利益；行政机关不能自行设立，因此不是独立的主体；在我国中央集权制的大背景下，行政机关不具有独立的地位，因此不具有独立的意志；行政机关不独立承担责任，其财产责任由国家来承担。通过比较可以看出，我国的行政主体是没有主体性的行政主体，引入行政主体概念不能契合我国行政管理的现实，会产生理论和现实的错位和断裂。鉴于此，对我国行政管理法律关系中管理者一方主体的研究有两条路可走：一是立足现实，摈弃行政主体这个概念，从行政组织的角度来加以研究，以更加准确地把握、描绘和标准现实；二是展望将来，积极促进展政体制变革，施行公务分权和社会分权，在我国确立真正意义上

11、的行政主体，以与国际潮流接轨。上述批判从比较法的视野，在宪政架构的层次上对行政主体理论进展了检讨，视野开阔，切中要害，但是其观点仍存在两个问题：第一，以组织法研究取代行政主体研究过于极端。主体概念是法律体系下的概念，是对特定类的法律调整的对象加以单一化以便于法律技术的操作，而法律是一般性的标准，是以类而非特定的、详细的个体作为调整和作用的对象。行政组织体千差万别，假设不能以类的方式转化为法律主体，行政法律标准必将庞杂无比。假设仅仅因为某一种行政主体理论(即德法行政主体概念)不能完全适用于中国的现状而抛弃整个主体概念，转而以行政组织作为立论之基，其态度未免过于极端。总之，我们也容许以抛弃行政主体

12、，但是作为法学研究，主体却万万不能抛弃，“行政主体不是万能的，但没有主体却是万万不能的。鉴于此，有些著作已经出现将行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力，例如方世荣教授认为：“在行政法学体系中，行政组织和行政主体都是非常重要的内容。行政组织原那么侧重于从整体对行政组织涉及的法律问题进展研究，以确保行政组织建立在理性根底上，对行政组织整体予以法律标准和控制。行政主体理论那么侧重于解决在行政组织中哪些行政机关可以独立对外管理，具有独立的法律地位4。第二，研究视野虽然开阔，但仍不够全面，批判虽然中肯，但仍不够深化。无论是所谓的“行政机关范式，还是“行政主体范式以及对此二者的批判学说，都有一个

13、共性，即：其研究的视角都聚焦在“组织体上。不管是公务分权还是社会分权，不管这种组织体称之为行政机关、行政组织亦或是其他东西，都是立足于组织体，研究的是组织体的行为、义务和责任。在这里只有组织，没有个人；只有组织的行为，没有个人的行为；只有组织的义务，没有个人的义务；只有组织体的责任，没有个人的责任。整理这些论证资料可以发现，传统行政主体理论的两大逻辑矛盾行政主体和行政责任主体的割裂、行政应诉主体和实际赔偿主体的别离，只有后者进入了建构的过程，而前者照旧停留在解构的阶段，照旧没有给出一个很好的法理意义上阐述。特别是组织体论中隐藏着一种“西方中心论的潜意识，表现为奉德法的行政主体理论为金科玉律，但

14、凡不符合其标准者，皆不能称之为行政主体，可是笔者窃以为德法经典行政主体理论可能正是错误的根源所在。笔者将沿着哲学法学民法行政法的途径，对大陆法系的“正统行政主体理论作一检视和反思。三、对大陆法系行政主体理论的检讨对大陆法系行政主体理论的检讨将从主体、法律主体、行政主体三个层次展开。1.主体哲学上的主体是专指具有主观精神性特征的自然人，康德将这种主观精神性特征概括为自由意志。由此，主体者，即自由意志之载体也。与之相对应的那么是无主观精神性特征的客体。近代法学认为，人的权利的存在源自于对人的尊重，源自对人的自由意志的尊重5，详细到法律上就是对人的自由权的尊重，并由自由权中演化出庞大的权利体系，而法

15、律的功能就在于对这种权利的保护。2.法律主体民法是法理学的发祥地，主体向法律主体的转化首先是在民法领域实现的。“法律主体的意义一般是指可以成为主观权利执掌者的分子的问题，就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者6323，可以说法律主体一词从一开始就和权利概念紧紧捆绑在一起了。按照17、18世纪的法理，既然权利根源于自由意志，自由意志是享有权利的根底，很明显，法律主体地位确定的根底也当然就是自由意志。不过自由意志一词毕竟属于哲学概念，于是民法将其改造拆解为三个法律上的概念：权利才能、行为才能和责任才能。既然近代大陆法系的主体概念和权利概念都以自由意志为基石，那么权利才能、行为才

16、能和责任才能三者自然被深深打上了自由意志的烙樱所谓权利才能是指享有权利的才能，权利源自自由意志，自然人具有自由意志，权利才能的享有自然是顺理成章的；行为才能那么是指依意思表示变更其权利的资格，同样，假设权利是自由意志支配的事物，权利的得、失、变更自然也得依自由意志而生，可以说，在自由意志的载体中，行为才能的享有也是毋庸置疑的；责任才能在近代以主观过错为根底，责任之产生源自主观上可谴责的原因，自由意志的存在使责任才能水到渠成。可以说在近代大陆法系的私法体系中，法律主体的主角是精神健全、具有意识和意志的自然人，在这种类型的自然人身上，权利才能、行为才能和责任才能是天然的同时具备的，三者在近代民法中

17、其实是一种“三位一体的关系。不过，法律理论很快就将这种“三位一体关系打得支离破碎。3.法律主体是否必须同时具备三位一体以自由意志为基石的法律主体概念所面临的第一个困境是没有自由意志的胎儿、疯人、儿童是否是法律主体?是否享有法律上的权利?第二个困境是组织体是否是法律主体?没有自由意志的组织体是否具有权利才能、行为才能和责任才能?第一个困境是致命的，欧洲的实证法已经确定了胎儿、疯人、儿童享有某些法律权利，民法法理如何对此进展回应?可以坦白地讲，无法回应，除非对权利的根底进展改造，只要权利以及法律主体还是以自由意志为根底，这份为难就永远无法摆脱。第二个困境并不像第一个困境那么极端，于是自由意志论的保

18、卫者们动用了他们全部的智慧努力维系着自康德以来的“学统。各种理论层出不穷，其中组织体实在说和拟制说是较为重要的两种学说。德国学者基尔克认为组织体具有真实的意志，虽然组织体没有大脑，但是组织体却可以有自己的意志，而且是以团体意志的方式存在，因此其三个权利才能的存在是没有问题的。萨维尼的解决方法是拟制说，他认为法律主体仅仅局限于自然人，法人组织之所以可以获得人格，成为法律主体，是由于法律将其拟制为自然人，所以法人为人工的单纯拟制的主体，即仅仅因为法律上的目的而被成认的人格。该说至今照旧是英美法学中关于法人本质的主导观点7。通过比较可以发现，基尔克的理论不是在答复这个问题，而是从一开始就否认了这个问

19、题，他所面临的问题是：没有自由意志的组织体是否具有权利才能、行为才能和责任才能，基尔克用组织体有自由意志的断言否认了这个问题，其学说剩下的部分就是在编造组织体意志的童话故事；至于萨维尼的拟制说，虽然可以拟制出一个权利主体，但是却拟制不出法人的自由意志，由于行为才能和责任才能照旧以自由意志为基石，这使得组织体的行为才能和责任才能的存在成为问题。无论是萨维尼还是基尔克，他们的学说都无法对第一个困境作出有力的回应，除非对权利的根底进展改造，才能获得一个具有普适性的法律主体的理论根底，第一个看清楚这个问题的是德国学者耶林。对以自由意志为本质的法律主体理论进展第一次改造的是德国法学家耶林。他一向擅长抽象

20、思维方法，从精神健全的自然人、疯人、儿童和组织体中抽象出一个共性，即法律所保护的利益。无论是精神健全的自然人、疯人、儿童还是组织体都是法律所保护的利益的执掌者，而这种利益就是法律主体的本质特征所在。因此其学说也被称为利益说。这样法律主体的存在就第一次和人格的存在、自由意志的存在脱离了关系6203-206。可是耶林的改造照旧是不彻底的。他改造的真正对象是主体中权利才能的问题，他用利益概念使权利才能概念得以客观化。但是行为才能和责任才能照旧是以自由意志为根底的，如何弥合客观的利益和主观的行为才能、责任才能之间的矛盾?可以说，这对矛盾在精神健全的自然人身上表达不出来，精神健全的自然人所享有的利益是其

21、权利才能的根底，而其天赋的自由意志那么是行为才能和责任才能的基矗然而详细到组织体上呢?4.组织体的行为才能和责任才能的根底为了弥补这一矛盾，混合说应运而生，此说在法国的代表人物是米旭和白侃，在德国那么是耶律内克6208-211。混合说认为法律主体应该具有权利才能、行为才能和责任才能，但是这三种才能的根底是不同的。利益是权利才能的根底，自由意志那么是行为才能和责任才能的基矗一个精神健全的自然人作为一个法律主体扮演着两种角色，一是利益的执掌者，即利益主体；二是以自由意志处分利益的人，即处分主体。由于这两种角色在自然人身上是统一的，区别不明显，然而详细到组织体上，法律主体就表现出一种复合的构造，组织

22、体是利益的执掌者，作为权利主体而存在，处分组织体利益的自然人是处分主体，作为行为才能和责任才能的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部应该呈现出一种层次性6208-224。这种层次性详细表现为权利才能、行为才能和责任才能的承受主体会别离。在组织体中，主体变成了多元的存在。从基尔克到耶律内克的学说争论可以发现，对组织性法律主体是否具有行为才能和责任才能的问题大致有两种答案：以基尔克为代表的法人实在说或有机体说认为法人具有真实的自由意志，因此也具有行为才能和责任才能，有机体说用其拟人化的手法将组织机关比作法人的大脑，组织体的一般工作人员比作是法人的手，这种拟人化的

23、表述转化为法律语言就是：组织体的机关代表组织体实现其意志。混合说那么认为组织体只具有权利才能而不具有行为才能，其行为才能由精神健全的自然人代为行使，由自然人作出意思表示并承受意思表示，组织体和自然人之间是被代理人和代理人的关系。从组织体和其内部自然人之间关系的角度看，这两种学说在民法上分别被称为实在说和代理说。从民法学说的历史看，代理说先于实在说。但是，德国、法国的私法后期根本上承受了法人实在说来解决组织体的行为才能和责任才能问题，实在说取代了代理说。由于实在说认为是法人的机关代表法人实现法人的意志，所以此说又称代表说。反思基尔克的代表说，感觉这根本不像是一种严密的理论，更像一种比喻，这种把组

24、织体拟人化的非实证化的做法常常使笔者想到哈里波特胯下那柄会飞的扫把。可以说，法人实在说的成功不是其自身逻辑的成功，而是外部现实的成功。近代宪法认为个人的财产权是一种自然权利，是一种先于国家的权利，国家不得任意损害。就组织体而言，假设不将组织体的权利根底建立在组织体的自由意志上，组织体权利的根底就只能建立在国家的设定上，换言之，这种权利根底不是先验的，那么只能是后天的。假设组织体权利的根底是建立在国家的设定或是拟制上，那么就意味着国家既然可以通过立法创造它，自然也可以通过立法来消灭它。在拟制说下，组织体的权利相对于国家公权而言完全处于一种不平安的地位。法国1789年通过立法将宗教界财产收归国有就

25、是理论了这种理念。现代宪政对国家公权的控制要求，拟制说、设定说所具有的极权倾向决定了法人实在说必然走上历史的前台。狄骥对此作出了精辟的分析：“这些学说(指拟制说)事实上是对带有极权倾向的立法者给予有力的支持，当然他们可以声称，社团的实体既然本身没有法律的行为才能，社团和集体利益的成认只能是法律的任意决定的结果他们对于创造出来的东西也是随时可以把它消灭的。为了确认这一点，只要回忆国民议会在1789年隆重宣布财产所有权不可进犯的原那么之后，接着1789年11月2日的法令又宣布将宗教界的财产收归国有，人们就对这种决定的法律根据说，个人财产之所以不可进犯，是因为这种财产是属于真实的自然人，而团体和修道

26、院的财产那么不是这样，因为团体和修道院纯粹是法律的创造物。报告人杜雷曾说：在这一点上，个人和团体在这方面的权利是有区别的。个人是存在于法律之前的，他们有天赋的、不因时效而消灭的权利；财产权所有权就是这样。相反的，团体仅因法律而存在，团体所有的权利是依存于法律的，法律可以把它改变，也可以把它消除6363。5.行政主体学说之剖析大陆法系行政主体理论建构最为精致者首推德国，笔者以德国系的学说为代表介绍大陆法系的行政主体理论。在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使，籍此实现行政任务的组织体8。行政主体是具有权利才能与法律人格的组织体，具有权利才能者仅

27、限于生物上的人，他包括具有完全权利才能的组织体，即法人。简单地说，法人就是具有人格的组织9。国内对于外国行政主体理论的介绍，特别是对大陆法系行政主体理论的介绍已有不少学者研究，但是，国内所有介绍外国行政主体理论的专著和论文中均未提出这样的问题，即：行政主体是如何具有人格并从这个人格中获取了权利才能的?换言之，我们的研究只关注行政主体“是什么，却没有反思一下“为什么。很明显，行政主体是公法上的法人，具有独立的人格，这种观点清楚地说明大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴了以基尔克为代表的法人实在说，行政主体作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，因此也具有行为才能和责任才能，组织体的机

28、关代表组织体实现其意志。行政主体的理论根源就是组织体实在说，大陆法系的行政主体理论可以被定性为行政主体实在说。6.对行政主体实在说的批判为什么大陆法系在对行政组织的法律地位的处理上借鉴的是实在说，而非代理说?实在说在时间上晚于代理说，而且很快成为主流观念，这很容易产生一种错觉：实在说相对于代理说而言是一种更“先进的理论。借鉴自然是要借鉴“先进的理论，这个借鉴的过程同民法的开展一样，同样经历了从代理关系向代表关系的转化。以代理说为理论根底的国家无责任论。该理论又可称为“主权豁免理论，它在不同法系国家有不同的表现。在英美法系国家，例如英国，基于“国王不会做错的原理，自始且当然认为国家行为不会违法，

29、不会造成侵权，国家无需担负责任。同样，基于这种理念也导出“主权豁免理论，将政府及其国家公务人员的行为视为国家行为，享有最高的主权地位，可拥有豁免国家司法裁决的权利，因此，国家不必负责任。在大陆法系国家，虽没有“国王不会为非作歹的理论作为国家免责的借口，但却以国家工作人员应该“忠于职守的义务来免除国家责任。此理论认为国家工作人员应该依法执行公务，才属于职务行为。假设公务员违法执行职务，即属于违犯“职务授权，不属于以国家工作人员之身份所做的行为，应当视为其个人行为，国家无必要担负责任10248。对这种理论虽然我们早已习以为常，但是却未从行政主体内在构造和关系的角度来认识。笔者认为，国家无责任论的理

30、论根底就是代理说，行政组织和行政公务人员之间是一种代理关系，这种代理关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为才能，并限定其行为才能的范围。行政公务人员在其代理权限的范围内，按照组织之目的作出法律行为，其法律行为之效果归于本人行政组织体；当行政公务人员作出违法行政行为时，其行为属于“越权代理超越行政职权的代理行为。越权代理的法律责任原那么上只能有代理人承担，不能由本人承担，因此这种“越权代理应当视为公务员个人行为，责任归属于公务员自身，国家无需担负责任。代理说之修整国家代位责任论。在“国家无责任论中，国家工作人员为国效劳，执行职务并不是为获得个人利益，假设让国家工作人员担负由此引发的责任

31、，其财力恐怕不能胜任，另外，从保护受损害的相对人角度而言，一旦国家工作人员财力有限，而国家却可置身事外，会使相对人的损害无法得到弥补。针对这些弊病，19世纪末出现了“国家代位责任论，它主张国家工作人员违法损害人民权利，可由国家“代位国家工作人员承担责任。因此，当相对人的合法权益受到损害时，可以直接向国家恳求赔偿。但是，惟国家工作人员会以此“代位制度作为其护身符，造成滥用职权，所以该理论认为国家既担负赔偿责任，也获得了“损害恳求权人即受损害人的权利地位，可以向国家工作人员追偿之。为了减轻国家工作人员的负担，国家代位理论只对国家工作人员不法加害人民之行为具有可归责的前提下，即只在“成心或重大过失时

32、，方能行使追偿权，以公务员的主观过错所为的侵权行为作为国家责任承担的前提10248。从行政法的历史来看，早期根本上根据代理说形成组织体和行政公务人员之间的关系，行政法律行为的正面后果归属组织体，负面后果由行政公务人员自负。不过为了更好地保障相对人的救济权，才由行政机关来吸收负面责任。行政组织体代位承担责任的原因在于：第一，行政公务人员赔偿才能有限；第二，行政相对人行使诉权的方便，假设一个侵权行政是由多个公务人员共同造成，相对人可以以组织体为诉讼对象。第三，行政活动是一个连续性的过程，侵权的直接责任人往往难以明确，为确保相对人获得实在的救济，故由组织体代位承担。上述三个原因不能摧毁国家无责任论的

33、理论基椽代理关系。不过基于上述三个原因，在行政责任的承担上，组织体和行政公务人员之间的代理关系必须作出相应调整。现有行政法的资料无法说明代理说在法理上发生了何种变化，不过，笔者在对民法代理学说沿革的研究中发现：基于类似的理由，代理说在同时代开展出一个新的理论准侵权说11245-248。国家代位责任论的理论根底可以用准侵权说加以解释。“依准侵权之理论，组织体就其法定代理人之侵权行为同负责任，法学理论并无不妥。11245按照准侵权说，假设行政组织体吸收了行政公务人员的侵权责任，那么行政公务人员对相对人的外部责任就转化为行政公务人员对组织体的内部责任。准侵权说一方面维持了原有行政组织体和行政公务人员

34、之间的代理关系，另一方面可以解释行政组织体吸收行政公务人员的侵权责任的法理基矗准侵权说和连带责任的根本法理为行政内部责任确立理论根底，它解释了为什么行政机关可以享有对行政公务人员的追偿权，任何一个由本人(即行政组织体)所承担的外部责任本质都是对代理人(即行政公务人员)责任的替代承担，那么行政组织体必然要求对公务人员责任的落实，而这个问题在组织体实在说的理论背景下无法答复。以组织体实在说为理论根底的国家自己责任论。国家自己责任论认为国家工作人员就是替国家效劳之人员，故只要国家工作人员执行职务，一切利益与不利益，效果全归于国家。对于“不利益而言，只要损害(不利益)是因执行职务所产生，国家就应该无条

35、件地承担起责任，不管该国家工作人员执行职务，有无因成心或过失而造成损害皆如此10248。为什么行政公务人员的责任都是行政机关的责任?按照组织体实在说，行政主体是一个公法上的法人，作为组织体具有真实的自由意志，具有独立的人格，也具有行为才能和责任才能。因此，在行政法律关系中只有行政机关，而没有行政公务人员。按照有机体说，行政公务人员只是组织体中的一个零件或细胞，而责任只能是“人即组织体的责任，“细胞是无法承担的。从“以代理说为理论根底的国家无责任论到“以组织体实在说为理论根底的国家自己责任论，行政法追随着民法的步调，大大地赶了一回“时髦。可是前文我们已经分析过，组织体实在说的成功不是因为其理论的

36、科学性，而是基于某些特定的历史需求，这样一种理论主流地位确实立造成民法在组织体的权利才能、行为才能等方面经常陷入理论困境，学界讨伐之声不断11247，更严重的是，法律实务界一方面顾全着实在说的脸面，另一方面却在实务中将组织体的代表人解释为应适用或准适用关于法定代理的规定(注：参见台湾地区“司法院院解字2936号解释(一)；1985年台上字第2022号判决。)。遗憾的是，在民法学界对其自身的问题进展反思的时候，行政法学界却还将这种“通说奉为权威，不敢越雷池一步。正视现实，我们可以发现以组织体实在说为理论根底的行政主体理论有如下无法回避的问题：第一，假设行政组织代表行政组织自身的意志，那么法人代表

37、利用法人进展犯罪之说根本不存在，因为在代表说之下，一个组织的行为不可能受到两个意志的支配。第二，按照组织体实在说，组织体的机关就是组织体的“大脑，只有机关才能代表组织体实现其意志，只有机关才有行为才能进展自由裁量和意志决定。第三，组织体实在说只有组织体的意志，而没有行政公务人员个人的自由意志，那么行政公务人员承担内部责任的理论根底何在?既然所有的意志都是组织体的意志，何来个人的成心和过失，个人没有成心或过失，没有自由的意志，何来行为才能?何来责任才能?又何来责任?值得一提的是，各国民法典虽然明确规定了法人的权利才能，但都未明确规定法人的行为才能和责任才能，法人的行为才能和责任才能是存在于各国的

38、司法解释之中的。这至少说明了各国虽然承受了组织体实在说，但是这种承受照旧采取了一种相当慎重的态度。可以说，以法人实在说为代表的组织体实在说力图维护以自由意志为核心的权利观，为组织体创设一个真实的意志，这是非实证的方法。组织体具有自由意志虽然保持了古典理论逻辑上的自洽，却又使自己陷入捉襟见肘的境地，也违犯了根本的法理学原理。法理学告诉我们，法律具有告示作用、指引作用、评价作用、预测作用和教育作用，这些作用都是通过对自然人的意识进展影响而发生的。行政组织不具有生命的实体，没有意识，没有感觉，没有意志，更没有思想。行政违法责任的承担不会对行政组织产生痛苦，更谈不上教育功能的实现。即使是一些针对行政机

39、关的处分，例如通报批评，其本质也是通过对作为一个群体的行政公务人员进展精神性惩罚，以防范行政违法行为的再度发生。只有具有意识和意志的自然人(行政公务人员)才真正是法律作用的对象，因为只有他们才会根据法律标准来调整、修正自己的行为。以代表说为根底的行政主体理论，将行政管理方的法律主体单纯地定位在组织体之上，因此，研究的必然是组织体的行为、组织体的责任，而行政法真正的作用对象、控制对象行政公务人员却消失在视野之中，组织体彻底地吞没了个人。四、弥合：行政主体层次论的设计设想如何弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂?在“改造行政责任主体理论以适应行政主体理论和“改造行政主体理论以适

40、应行政责任主体理论两者之间，似乎后者是更为明智的选择。改造行政主体理论以适应行政责任主体理论，其要害就在于改掉行政主体的内核组织体实在说，转以代理说中的准侵权说来建构行政组织体和行政公务人员的关系。按照混合说，“法律主体永远是一种享受利益的要素和一种作出利益的要素所构成的；有自觉意识的个人把这两种要素结合起来；但是这两种要素可以被别分开来，同时却形成一个法律主体，有按照客观法使意志要素表现为代表利益的要素就行6208。“这两种要素可以被别分开来的原因在于法律主体的权利才能、行为才能和责任才能各自根底是不同的，利益是权利才能的根底，自由意志那么是行为才能和责任才能的基矗详细到组织体上，法律主体就表现出一种复合的构造，组织体作为权利主体而存在，处分主体作为行为才能和责任才能的执掌者而存在，处分主体以权利主体的存在为前提，组织体作为一个法律主体内部呈现出一种层次性。混合说是我们建构行政主体层次论的根本根据。我们认为，行政组织体和行政公务人员之间是一种代理关系，作为本人的行政机关具有权利才能，但是由于行政组织体不具备行为才能，所以以行政公务人员为代理人。这种代理关系以职位为纽带，在不同的职位上配置了不同的行为才能，并限定其行为才能的范围。行政公务人员在其代理权限的范围内，按照组织之目的作出法律行为，其效果归于行政主体。由于实际的意思决定和意思表示都是由行政公务人员