众合2010重点学科班袁登明刑法讲义WORD版

/重点学科班刑法学提纲（袁登明老师编写、主讲）●刑法学考查特点：以案设题、重点突出、理论趋重、偏好特例、注重解释、超越教材；●课程设置与原则：专题性与体系性、学理与案例相结合，侧重刑法总则尤其是犯罪论部分、介绍刑法复习方法；●复习素材与方法：教材、法条、试题（真题）与辅导资料的选用及相互关系的处理；第一部分刑法本体论一、对“刑法“的基本认识（一）刑法渊源及分类1、刑法渊源（即其表现形式）（1）刑法典；（2）单行刑法；（3）附属刑法。问题：刑法修正案属于何种类型的渊源？2、刑法分类及其意义（1）狭义刑法与广义刑法；（2）普通刑法与特殊刑法。（二）刑法特质与机能1、刑法特质（即法律特征）（1）调整和保护利益的广泛性与不完整性；（2）最后手段性（其他部门法的补充性）；（3）保障性（其他部门法的保障法）。2、刑法机能（1）保护法益机能（推出刑罚目的）；（2）保障人权机能（推出罪刑法定原则）。（三）刑法解释1、刑法解释的种类：立法解释；司法解释；学理解释。2、刑法解释的方法：文理（文义、文意）解释与论理解释。文理解释优先于论理解释，但文义解释的功能是有限的，绝大多数还是使用的是论理解释，常用的解释方法包括：（1）扩大（扩张）解释：扩张刑法条文字面的通常含义，但不能超出用语可能具有的含义，这是其与类推解释的关键区别。例如：刑法上的“妇女”之含义与范围？最核心的含义为成年女性，但已满14不满18周岁也属于其范围（可谓最常见的扩大内容），而不满14周岁原则上已经远运超出该词核心范围（可谓最边缘的部位），一般而言不属于“妇女”之内，而是“儿童”或“幼女”的问题。但刑法第240条拐卖妇女、儿童罪加重构成的第（三）“奸淫被拐卖的妇女”，这里的“妇女”则应扩大解释包括不满14周岁的幼女在内的所有女性，否则严重背离罪责刑相应原则（举轻以明其重）。再如：如刑法第247条暴力取证罪中的“证人”之范围；刑法第196条的信用卡诈骗罪中的“信用卡”之（立法）解释？（2）缩小（限制）解释：限制刑法条文字面的通常含义，使其符合刑法真实含义。限制解释最为明显地体现了严格解释刑法的要求，主要集中在加重罪责的场合。例如：抢劫罪中加重构成之解释：第20条第3款中的“行凶”等。（3）当然解释：刑法规定虽未明确某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的适用范围之内，属于“理所应当、不言自明”。例如：刑法第240条“偷盗婴幼儿的”应作为拐卖儿童罪的加重构成，若行为人以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿，如何处理？再如第50条关于死缓减刑的期限限定问题等；（4）体系解释：体系解释是将所要解释的对象置于整个刑法规范体系之中，了解相关条文，避免断章取义、以便实现刑法的整体协调，使相同的犯罪（案件）得到相同的处理，就是正义理念的体现。例如：第279条招摇撞骗罪与诈骗罪内容的协调：对某条文规定的失误进行统观全文的补正（如第63条的“以下”）。（四）刑法学体系从学科体系以及总则的基本构架上看，刑法学体系可作如下整理（图表一）：触犯刑法的行为——————→刑事责任↓↓原则与范围——→犯罪论——————————→刑罚论——————→罪刑具体规范犯罪构成*犯罪正当行为静态动态追诉时效形态（刑种）（刑罚适用）未完成共同罪数量刑行刑形态形态形态犯罪构成*↙↓↓↘客体主体行为罪过↙↘↙↓自然人单位故意过失意外事件↙↘刑事责任年龄刑事责任能力（注：上图中，反向箭头↖←↗表示否定性的作用，如“刑罚←追诉时效”表示追诉时效制度是对刑罚适用的否定、阻却。）二、刑法基本原则（一）刑法基本原则的总体把握刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。作为刑法的基本原则，应具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5条规定了三大基本原则。（二）对罪刑法定原则的掌握1、罪刑法定原则基本内容注意内容的全面性：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”２、意义与价值第一，是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成；第二，被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则；第三，不仅是刑法原则，也是一个宪法原则。3、理论基础●传统基础：三权分立与心理强制说；●现实基础：人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。4主要要求（或派生原则）（1）形式法治的要求（形式的侧面）●法律主义（成文法主义）。这是对罪刑法定中“法”的要求。问题：行政法规、规章能否制定刑罚罚责？习惯能否成为刑法渊源？●禁止事后法；但并非禁止一切事后法，而是禁止事后重法溯及既往：●禁止类推（解释）；但并非禁止一切类推解释吗，而是禁止不利于被告人的有罪类推：●禁止不定期刑，但并非禁止一切不定期刑，而是禁止绝对不定期刑，我国刑法分则立法采用的是相对不定期。（2）实质法治的要求（实质侧面）●明确性原则：排斥含混模糊的立法语言与规范；●合理性（适当性）要求：禁止处罚不当罚的行为（即犯罪圈设定应合理），禁止不均衡、残酷的刑罚（即刑罚圈设置应适当、人道）。（三）其他两个基本原则的把握1、适用刑法人人平等原则（第4条）●平等适用刑法是最大程度地保护法益的要求、预防犯罪的要求，也是人们实现价值追求——得到尊重的欲望之要求；●平等适用刑法原则不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等；●平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别（如刑罚个别化原则），关键在于这种差别的原因是否合情合理合法。2、罪责刑相适应原则（第5条）亦即罪刑均衡、罪刑相当原则。主要有三个层次的问题：第一、体现了主客观相统一原则（其要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性、主观恶性相适应）；第二，体现了刑罚并合主义（即报应刑与功利刑的折衷统一）；第三，与罪刑法定的关系：罪刑法定限制刑罚权的发动，而罪责刑相适应原则则限制刑罚权的程度。例如：刑法对于犯罪中止、未遂、预备规定了不同的刑事责任，体现了何种基本原则？【例题1】关于罪刑法定原则的理解，下列选项正确的是（）A．既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义，就意味着总有一些严重侵害法益的行为不可能受到刑罚的处罚B．罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则【例题2】关于罪刑法定原则与刑法解释的理解与适用，下述案件说法不正确的有()A．缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以，刑法第358条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性

B．刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”若将“行政拘留”解释为该款中的“强制措施”，则属于类推解释，这是违反罪刑法定原则的C．刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的刑事责任，并规定了八种法定情形依法应处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，其中第六项规定：“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”。故此，若行为人以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的，只能按照拐卖儿童罪的基本犯论处，这是符合罪刑法定原则的D．刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪。根据罪刑法定原则，抢劫国有档案的行为无罪三、刑法的适用范围刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。（一）刑法空间效力刑法空间效力要解决的是刑法在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：1、属地管辖原则（第6条）第一，针对的对象的国内犯，而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则在刑法空间效力体系中处于基础性地位；第二、“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内值得指出的是，值得指出的是，刑法第6条第2款之规定是没有包括“国际列车”的，如果在国际列车上犯罪，可以参照最高法院《刑诉解释》第10条之规定处理。第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可；第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；2、属人管辖原则（第7条）这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形。属人管辖原则适用的基本规则：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法，其他普通公民在域外犯罪的，一般适用我国刑法。注意两个小问题：一是此处“一般”的理解，即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法，但犯轻罪（法定最高刑为三年以下）的，可以不予追究；二是此处“犯罪”的标准，采行为地刑法标准还是我国刑法标准？3、保护管辖原则（第8条）保护管辖是针对外国人在国外犯罪的情形（无国籍者理应也包括在内），它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：①侵犯的是我国国家或公民的利益；②行为人的行为是重罪；③行为被双方的法律都认定为犯罪。4、普遍管辖原则（第9条）针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认；解决的方式是：或起诉或引渡。小结：最后，注意对刑法空间效力知识点的几点总结：（1）几种管辖原则之间的适用关系（适用技巧）应用如下思路解决（图表二）：国内犯→属地管辖先看地点中国人→属人管辖国外犯→再看主体我方→保护管辖外国人→再看法益归属是→普遍管辖外方→最后看是否为国际犯罪否→无适用效力（2）刑法第10条关于外国刑事裁判的认同问题（消极承认主义及其理解）；（3）刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系；【相关例题】下列刑事案件，适用中国刑法的属地管辖原则的有（）A．甲是美国公民，一日我国某货轮途径美国某港口，在岸边的甲向船上射击，将该船上的朝鲜公民乙射死B．A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国C．一美航航班飞抵上海浦东机场上空时，一俄罗斯人将邻座的一日本人殴打致重伤D．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织，约翰果真进入中国境内实施了犯罪行为。现汤姆被我方控制（二）刑法的时间效力刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：首先，要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定；其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据；其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用(第2款之规定)；其四，注意司法解释同“从旧兼从轻”规则的适用问题。最后，对于跨法的继续犯、连续犯，原则上以行为终了时的法律为准。第二部分犯罪论●从传统四要件到德日三阶层体系：关于犯罪论体系及其模式，理论上素有争议。我国传统刑法理论认为，犯罪构成要件主要涉及的是说明什么样的社会主体、在什么样的主观心态支配下、实施了什么样的危害行为、侵害了什么样的法益（法律所保护的权益、利益，即客体）。2009年司法考试大纲抛弃传统的四要件论，而采取构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系（即三阶层体系）。构成要件该当性亦即构成要件的符合性，是指行为符合刑法分则所规定的具体犯罪类型，这一种外部的、客观的、事实的判断；违法性是指行为违反刑事法律，现在的观点认为，实质的违法性就是法益侵害性。违法性主要是判断是否存在违法阻却事由（即正当化事由）；有责性，是指非难可能性，主要考察行为人有无责任能力、有无主观罪过、是否欠缺违法性认识可能性、缺乏期待可能性。●构成要件理论对司法考试的影响以及2010年的预测及应对。一、犯罪主体问题（一）自然人主体自然人犯罪主体必须同时满足两个条件：达到相应的刑事责任年龄并具备相应的刑事责任能力，另外特定犯罪还需要主体具备某些特定身份。１、刑事责任年龄（1）刑事责任年龄的分类三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。重点是相对责任年龄问题。（2）刑事责任年龄的计算规则周岁——实足年龄——生日当天不计算在内——最小单位为日——公历——行为时（3）已满14不满16周岁的刑事责任问题①已满14不满16周岁的人，应负刑事责任的范围：八种犯罪十种情况（故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪），简称“烧杀淫掠、伤投爆肚（爆毒）”。其中故意伤害罪与强奸罪都包含了两种情况；②已满14不满16周岁的人刑事责任的特点：极其严重性与常见多发性；③注意毒品犯罪中，已满14不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相当的走私、制造、运输毒品的行为(《刑法》第347条)则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投放危险物质负刑事责任。④已满14不满16周岁刑事责任的认定。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已满14不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。典型情形如：A、绑架过程中杀害被绑架人；B、拐卖妇女过程中强奸被害妇女的；C、决水行为（故意）致人死亡的；D、盗窃、诈骗、抢夺他人财物的为窝赃赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当场使用暴力，故意致人重伤或死亡、或者故意杀人的。⑤注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的；⑥对于不满16周岁的人实施触犯刑律的行为如何处理：如果依法构成犯罪的，以法定的八种罪名论处，且适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑(包括死缓)；如果因不满16周岁不构成犯罪的，首先考虑责令其家长或者监护人严加管教，其次在必要的时候也可以由政府收容教养。【相关例题】已满14周岁不满16周岁的人，实施下列行为应当承担刑事责任的是（）A、参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的B、抢夺一名过路妇女的手机，在得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成轻伤C、参与绑架他人，致使被绑架人死亡D、教唆一同学（17岁）深夜潜入某IT公司盗窃价值3万余元的计算机元器件2、刑事责任能力刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素）；影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。（1）刑事责任能力的基本规定根据刑法第17—19条之规定，对刑事责任能力分类及内容可作如下勾画（图表三）：关于刑事责任能力问题，关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态——即部分或限制或曰相对责任能力者。①不满14周岁的人完全无刑事责任能力②不能辨认或不能控制自己行为的精神病人①已满14不满18周岁者→应当从轻、减轻处罚且不得适用死刑限制刑事责任能力②尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者→可以从轻或减轻处罚③生理缺陷者（聋哑人或盲人）→可以从轻、减轻或免除处罚完全刑事责任能力——常态、罪刑规范的样本（2）注意两类特殊人的责任能力问题①醉酒的人犯罪，不影响其刑事责任。当然还要分清是生理性醉酒还是病理性醉酒。没有先例的病理性醉酒，视为完全无刑事责任能力者。解决醉酒者刑事责任的理论是解决醉酒者刑事责任的理论是原因中的自由行为（简称“原因自由行为”），是指行为时虽然没有责任能力，但是使之陷于这种无责任能力状况的原因行为是自由的，是在完全责任能力之下的作为。②间歇性精神病人的刑事责任问题关键看其实施犯罪行为当时是否属于处于精神病发作期间。3、关于身份与犯罪刑法意义上的身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。对于身份与犯罪之间的关系可以用下图表示（图表四）：构成身份（影响定罪、即定罪身份）真正（纯正）身份犯身份之于犯罪加减身份（影响量刑、即量刑身份）不真正（不纯正）身份犯注意身份与共同犯罪的关系：作为犯罪主体要件的特殊身份是针对该犯罪的单独犯罪以及共同犯罪中的实行犯而言的，对共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯不需要具有此种身份，可以成立共犯。刑法上最重要的身份是国家工作人员。根据《刑法》第93条，国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员，和在国有的公司企事业单位中从事的工作人员，以及受国家机关或者企事业单位委派在非国有公司企事业单位中工作的人员或者是其他依照法律从事公务的人员。（二）单位犯罪1、单位犯罪的特征（或成立条件）（1）单位特征——广泛性与合法性。公司、企业、事业单位既不限制其所有制性质也不要求须有法人资格（但独资、私营企业除外），甚至单位的分支机构和职能部门均可。（2）行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施；（3）主观特征——体现了单位意志，为了单位整体利益；（4）法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。某些犯罪行为即使从形式上看完全符合单位犯罪的一般特征，但若刑法并没有规定单位可以成为该罪名的主体的，则就不能作为单位犯罪处理。一般而言，如果将所有犯罪分为自然犯和法定犯的话，作为单位构成犯罪主体的只是法定犯；从刑法分则规定的情形来看，分则十章犯罪中，第五、九、十章中没有单位犯罪，第一、第四章仅各一条文规定有单位犯罪（分别为第107条和第244条）。2、根据该特征以及相关司法解释，常见的不以单位犯罪论处的两种情形（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；（2）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。3、单位犯罪的处罚：以双罚制为原则，以单罚制为例外（1）双罚制：即对单位判处罚金、对直接责任者（包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员）参照自然人犯罪情形判处刑罚。（2）单罚制：我国刑法的单罚制都是针对直接责任者即个人而非单位。具体情形：并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪；单位的过失犯罪（如第137条工程重大安全事故罪）；处罚单位会损害无辜者的利益（如第161条提供虚假财会报告罪）。二、犯罪主观方面——罪过问题（一）主观罪过的具体内容从认识因素与意志因素两方面分析。认识因素内容可能有：认识到行为发生危害结果的必然性、认识到行为发生危害结果的可能性、没有认识到会发生危害结果；但根据一般公众的观念、日常生活知识其应当认识到而且有能力认识到，否则，属于意外事件的范畴。意志因素的内容可能有：希望（结果发生）、放任（结果发生）、轻信（结果不会发生）、疏忽；不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式（图表五）：但根据一般公众的观念、日常生活知识其应当认识到而且有能力认识到，否则，属于意外事件的范畴。认识因素╋意志因素〓罪过形式认识行为及其结果必然会发生希望直接故意放任间接故意认识行为及其结果可能会发生轻信过于自信的过失没有认识到行为及其结果的发生大意疏忽大意的过失注意：关于罪过的几个基本性认识：（1）刑法以惩罚故意犯罪为原则、以惩罚过失犯罪为例外，过失犯罪的刑事责任原则上远轻于故意犯罪；（2）所有的过失犯罪，均以出现严重的危害后果为构成犯罪的前提；（3）判断罪过形式时坚持“罪过与行为同时存在”；（4）希望或者放任的对象针对的是“结果”，而不是造成该结果的行为本身。（二）罪过相互之间及与意外事件区别1、直接故意与间接故意的区别（1）间接故意存在的主要范围（2）直接故意与间接故意的主要区别点①认识因素内容与程度不同；②意志上对结果发生的态度不同；③特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。2、间接故意与过于自信过失的区别①认识因素的程度有些不同；②最关键的是意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。过于自信的过失以行为人存在自信、并采取相应措施或者有可资利用的主观有利条件避免损害结果的发生为前提，自信的内容是避免危害结果的发生。3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别核心在于认识因素上的差异，即对结果的发生有无认识：有认识的过失与无认识的过失。4、疏忽大意过失与意外事件的区别刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了危害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。前者即不可抗力，后者即意外事件。意外事件是根本不能预见；而不可抗力是根本不能避免。疏忽大意过失与意外事件区别的关键点在于是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人是否具有注意义务、是否具备注意能力。其判断的标准是在一般人的基础上，兼顾行为人的职业、工作、特定环境场合等特殊要素。【相关例题】1、养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？（）A.直接故意B.间接故意C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失2、李某为灌溉麦田，用潜水泵从麦田南侧的沙河引水。为避免大堤上过往车辆和行人碾压电线，其将电线分别挂在大堤两侧距地面约3米高的树上。一日晚，由于风吹树摆，电线从树上逐渐下垂。恰逢村民张某驾驶无灯光的农用机动三轮车中速经过此地，行驶中张某被垂下的电线挂着脖子，导致翻车事故，造成张某当场死亡。则李某对此事故主观心态是：A.意外事件B.间接故意C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失（三）主观认识错误问题1、法律认识错误——处理原则及例外法律上的认识错误如将有罪行为误认为无罪行为、将无罪行为误认为有罪行为、以及罪行定性与处罚轻重的误认，原则上一般不影响定性量刑。但如果行为人确实不知道该法律并且因此而影响对其行为与后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成问题。当前理论普通认同“社会危害性认识为主，违法性认识可能性为辅”的观点。行为人只要具备违法性认识可能性即可。2、事实上的认识错误事实上的认识错误包括对客体错误、行为对象错误（包括构成要件之对象错误与非构成要件之对象错误）、手段或工具错误、打击错误以及因果关系错误。对于前四者，基本上遵循这样的一条线索来处理：即行为人主观上是否有犯罪故意，如果有，则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂；如果没有犯罪故意，则或者是过失犯罪或者是意外事件（图表六）：有→或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂当然，这里有一前提性的条件，即在该犯罪故意当然，这里有一前提性的条件，即在该犯罪故意支配之下所实施的行为是具有侵害法益现实危险性的行为。具体判断与例外情形，请参见本提纲关于犯罪未遂中不能犯未遂的知识点。分析有无犯罪故意无→或者是过失犯罪或者是意外事件而对于因果关系的认识错误，不论是狭义的因果关系错误还是所谓的事前故意，原则上不影响定性量刑。【相关例题】下列案例中，刑事责任判断不正确的有：（）A.甲本欲杀乙，但黑夜中误将丙当作乙杀死。对甲应以故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪实行并罚B.甲举枪射击乙，但因子弹穿过乙胳膊后又击中了与乙并肩而行的丙，导致丙死亡、而乙受伤（轻伤）。对甲应当以故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪并罚C.甲意图勒死乙，将乙勒昏后，误以为乙已经死亡。为毁灭证据，又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上，乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为。对甲应当以故意杀人（未遂）罪和过失致人死亡罪并罚D.甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。则甲父亲死亡对甲而言属于意外事件，甲仅承担故意杀人罪（未遂）的刑事责任三、犯罪构成的其他问题（一）犯罪客体问题1、犯罪客体与犯罪对象的了解与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。2、犯罪客体对判断罪行的具体运用（公共安全犯罪最为典型）。3、犯罪客体与法益理论。法益是指由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这里的“生活利益”，包括国家利益、社会利益、个人利益。刑法上的法益实质上就是我国刑法理论上的犯罪客体。（二）犯罪客观方面犯罪客观方面的重难点问题在于不作为犯罪和刑法上的因果关系的判断。1、犯罪客观方面的要素包括危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。2、刑法意义上的危害行为之特征（1）有体性（人的身体动静，排除思想犯罪）；（2）有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静，排除无罪过事件）；（3）危害性（价值评价——对社会具有重大危害、具有侵害法益现实危险性的举动，排除迷信犯、绝对不能犯的问题）。3、刑法意义上的危害行为的形式两种基本形式：作为与不作为（身体的动与静）。重点是不作为，从这三个方面把握：（1）不作为成立犯罪的条件：①行为人负有积极实施某种行为的义务（即有义务）；②行为人具有履行该积极义务的能力（即有能力）；③行为人因没有履行该特定的积极义务而导致危害后果的发生（即有因果关系）。（2）不作为犯罪的作为义务之来源①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务；②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等；③法律行为引起的义务，如合同行为等自我设定义务的情形；④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务；（3）不作为犯罪的种类①纯正（真正）不作为犯；②不纯正（不真正）不作为犯。【相关例题】下列行为人的行为构成不作为犯罪的有：（）A.某儿童不会游泳，却不慎掉入河中。路人甲见其在水中扑腾，未实施任何救助行为，默然走开。该儿童很快被淹死B.丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡C.某厂锅炉房工人张某当班时因接听一朋友的长途电话，没能及时给锅炉加水，导致锅炉爆炸事故、损失惨重D.某市市长李某率团出国考察访问期间，接受了外方人士赠送的大量高档礼品，回国后，藏于自家而未交公4、危害结果犯罪构成理论中所探讨的危害结果是狭义，即认为危害结果是现实的、实际的损害。注意狭义上的危害结果在定罪量刑中的作用：①对于过失犯罪与间接故意犯罪，危害结果是决定犯罪成立与否的标志；②对于直接故意犯罪中的结果犯，法定的危害结果是犯罪既遂与否的标志；③对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言，危害结果只是决定量刑的轻重（确定法定刑幅度）的标志。5、刑法上的因果关系（1）因果关系判断的标准以条件说为基础进行判断，其遵循的公式是：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因（即只要符合如果没有A，就没有B的，就可以说A是B的原因）。基于条件说判断出危害行为与危害结果之间是否存在事实上的因果关系。（2）因果关系与刑事责任注意以条件说为基础的因果关系与行为构成犯罪而负刑事责任的关系：必要条件而非充要条件。即因果关系是行为人对其行为负刑事责任的客观基础，是否负刑事责任以及负何种刑事责任还需一定的主观罪过。基于罪过理论，将事实上的因果关系转换为刑法上的因果关系。（3）介入因素与因果关系的中断问题介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为以及介入因素对于结果的发生作用力大小等？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果了解并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。【相关例题】下列关于危害行为与死亡结果之间的刑法因果关系，说法正确的有（）A.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系B.甲遭遇乙某暴力抢劫，在乙某的紧追之下，不慎失足跌入悬崖摔死。甲的死亡和乙的行为之间没有因果关系C.甲欲杀害其女友乙，某日故意破坏其汽车的刹车装置。乙如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，乙将汽车开出5分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系D.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系四、正当行为（阻却违法性事由）（一）正当防卫1、正当防卫的概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。2、正当防卫的条件（构成）（1）起因条件：现实的不法侵害及其理解=1\*GB3①不法侵害的人为性。分析对物防卫问题？=2\*GB3②不法侵害的广泛性，不论违法还是犯罪行为均可，但对合法行为包括正当防卫、紧急避险行为不能防卫。=3\*GB3③不法侵害的限定性：并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫。只有对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果时才能进行正当防卫。=4\*GB3④不法侵害的现实性：误以为存在不法侵害并加以防卫的，是假想防卫。对假象防卫运用事实认识错误理论解决。（2）主观条件：正当的防卫意图防卫意图，就是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为保护本人或者他人的合法权益而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。注意以下几种不属于正当防卫情况：=1\*GB3①偶然防卫：行为人并非出于防卫意图而实施某种违法犯罪行为，但是该行为在客观上发生了防卫效果的情形。=2\*GB3②防卫挑拨：是指行为人故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的情形。=3\*GB3③互相斗殴：互相斗殴一般不认为是正当防卫，但是也有例外，如一方停止斗殴或者离开斗殴现场，但对方不依不饶的。（3）防卫对象：不法侵害者防卫行为指向的对象只能不法侵害者本人或者从属于该人的物，单纯的避免物的伤害进行的攻击构成紧急避险。对于不具有刑事责任能力的人的侵害行为能否防卫？防卫第三人的处理原则：出于侵害故意的，构成故意犯罪；符合紧急避险条件的，构成紧急避险；出于认识错误的，构成过失犯罪或者意外事件。（4）防卫时间：不法侵害正在进行时（即法益侵害的紧迫性）不法侵害“正在进行时”的认定：不法侵害已经开始但尚未结束。在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。对于防卫不适时的处理。预先安装防卫装置与正当防卫的关系。关键是看其是否危害公共安全以及是否超过必要限度。若没有危及公共安全也未超过限度的，应认定其正当防卫的性质。（5）防卫限度：没有明显超过必要限度而造成重大损害。3、防卫过当及其刑事责任：明显超过必要限度、且造成重大伤害第一，防卫过当即不符合限度条件的防卫行为；第二，防卫过当应负刑事责任，同时又是法定减免事由；第三，防卫过当不是独立罪名，根据其造成的后果与罪过（一般是出于过失，也可以是间接故意）确定罪名；4、无过当之防卫（即特殊防卫权问题）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊之处在于：一是起因条件特殊：仅限于严重危及人身安全的暴力性犯罪；二是不存在限度条件问题。（二）紧急避险1、紧急避险的条件（1）起因条件：存在现实的损害合法权益的危险（2）时间条件：危险在正进行时（3）对象条件：无辜的第三者合法权益（4）主观条件：具备正当的避险意图（5）限制性条件：不得已而为之、别无他法（6）限度条件：所造成的损害远小于所保护的权益（7）禁止性条件：业务上、职务上负有特定职责的人避免本人危险2、避险过当及其刑事责任（同防卫过当）3、正当防卫与紧急避险的区别本质上，正当防卫是“以正对不正”，紧急避险是“两权相害取其轻”；成立条件上，起因条件、对象条件、限制性条件以及限度条件均不同，尤其是对象条件差异明显。（三）其他正当化事由1、依法执行命令的行为如根据逮捕证逮捕犯罪嫌疑人的行为（尽管该嫌疑人可能是上级的蓄意陷害）；法警将死刑犯执行死刑的行为等等。但是，依法被执行的“命令”应符合通常的程序和实体规定，并不明显违背法律。2、正当业务的行为基于从事合法的职务、业务等活动实施的行为。例如：对病人实施必要的截肢等治疗手术行为；体育比赛中导致对方受伤但并未恶意犯规的等。3、经权利人承诺的行为根据权利人的请求、许可实施的侵害权利的行为免责。但应具备如下条件：一是权利人有权处分该权利；二是权利人有完全的责任能力；三是权利人处分权利出于真实意愿而非强迫、欺诈等情况；四是经承诺所实施的行为本身不违背法律规定；五是所造成的损害不得超过所承诺的范围。4、自救行为合法权益遭受侵害的人，来不及得到国家公权力救济而依靠自己的力量及时恢复权益的行为。如被害人发现自己被偷盗的珍贵文物，以适当方式保持占有的行为。5、自损行为自损行为不得侵害他人合法权益、社会公共利益或者国家利益。【相关例题】下列关于有关排除犯罪性的事由，说法正确的是：（）A.聋哑人甲在狩猎时，误将前方弯腰采药者丙当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了丙的生命。乙的行为属于紧急避险，而不属于正当防卫B．因甲举报乙丙的抢劫行为，乙丙被定罪处罚。乙丙出狱后对甲怀恨在心，扬言报复。一日甲在大街上偶遇乙丙等人，立即遭其无端殴打，并被乙用刮刀刺中胳膊。甲急忙夺路跑走，眼看追不上甲时，乙突然高呼：“抓小偷！”。路人丁不明真相，上前抓住甲。甲一时难以挣脱，不得已刺伤丁某，得以脱身。甲的行为属于紧急避险，不负刑事责任C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

D．甲用迷药将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场之际。恰被服务员丙撞见，丙为抢回客人的财物将甲打成重伤。则丙的行为无过当防卫，不负刑事责任五、犯罪停止形态首先，只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形态问题。其次，犯罪停止形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态，前者即犯罪既遂，后者包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。其三，犯罪停止形态是指在犯罪行为的过程中，由于主客观的原因不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是一种彼此独立存在的关系，不能发生相互转化。预备阶段实行阶段开始预备实行着手预备阶段实行阶段开始预备实行着手行为终了（一）犯罪完成形态犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也应具体分析，大致说来，主要是结果犯、危险犯、行为犯以及举动犯，对既遂各有不同的标准、或者“犯罪得逞”的内涵不同。（二）犯罪未完成形态关于犯罪未完成形态，应着重以犯罪未遂为中心，具体从以下几点把握；1、犯罪未遂的基本特征犯罪未遂所具有的三个构成条件或特征也是与故意犯罪的其他停止形态相区分的标志：第一，行为人已经着手实行犯罪，这与犯罪预备相区别；第二，犯罪未完成（未得逞）而停止下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的，这与犯罪中止相区别。2、三种未完成形态的相互辨析（1）第一步：从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，（预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”。）而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。所谓实行着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为（形式的客观说）。实质的客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。较为直观的方法——“犯罪对象论”：考察行为人的行为是否已经接触或者针对犯罪对象。可以这样认为，犯罪预备行为是为具体犯罪的实行和完成创造便利条件，而犯罪实行行为则是要直接完成犯罪。犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致犯罪未能得逞，二者区别的关键点在于“是否已经着手实行犯罪”。（2）第二步：从停止的原因来看：分清行为停止下来的原因是客观障碍还是主观上的自动放弃：犯罪中止的一个最基本特征就是“自动性”，即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在；而“客观障碍”即指违背行为人主观愿望和意图、足以阻止其继续实施和完成其犯罪行为的各种因素，即所谓的意志以外的原因。弗兰克公式：“能达目的而不欲”和“欲达目的而不能”的问题。“能”与“不能”，应以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。注意：两类疑难问题的处理：第一，犯罪过程中因“害怕”而放弃的，如何处理？第二，犯罪过程中因遇到“熟人”而放弃的如何处理？3、犯罪停止形态的不可逆转性故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，他们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能发生相互转化，如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态（如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处，由于其犯罪已经完成即达既遂，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于中止）；一旦未遂也不可能因犯意的放弃而转为中止。4、犯罪未遂的类型（1）实行终了的未遂与未实行终了的未遂；（2）能犯未遂与不能犯未遂，其中不能犯未遂根据其原因，分为对象不能犯未遂与手段（或工具）不能犯未遂。需要说明的是，理论上不能犯可以分为相对不能与绝对不能，这里的不能犯属于相对不能的情形。由于犯罪未遂的前提是行为人已经着手实行犯罪，而实行行为必须是具有导致法益侵害结果发生的危险性行为。故此，若某种行为完全不可能导致现实法益侵害结果的发生，原则上不应作为未遂犯处理。如在荒山野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致他人伤亡的，不成立犯罪未遂，此属于绝对不能。需要说明的是，理论上不能犯可以分为相对不能与绝对不能，这里的不能犯属于相对不能的情形。由于犯罪未遂的前提是行为人已经着手实行犯罪，而实行行为必须是具有导致法益侵害结果发生的危险性行为。故此，若某种行为完全不可能导致现实法益侵害结果的发生，原则上不应作为未遂犯处理。如在荒山野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致他人伤亡的，不成立犯罪未遂，此属于绝对不能。5、犯罪中止的类型犯罪中止有两种形式，一是自动放弃犯罪的犯罪中止，二是自动有效地防止结果发生的犯罪中止（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效），前者即为所谓的消极中止，后者即为积极中止。积极中止除了具备消极中止所要求的自动性、时空性、彻底性之外，还必须具备亲自性与有效性。另外，注意自动放弃可以继续重复侵害行为的处理原则。6、未完成形态的处罚原则犯罪未遂的，可以比照既遂从轻、减轻处罚；犯罪预备的，可以比照既遂从轻、减轻或者免除处罚；犯罪中止的，无须比照既遂犯处罚，而应看是否造成实际损害结果，对于造成损害结果的，应当减轻处罚，未造成损害结果的，应当免除处罚。【相关例题】1、下列哪种情形属于“意志以外”的原因未得逞的有：（）A．甲正在入户抢劫乙时，忽闻警车鸣笛而来，以为被害人曾打电话报警，招来了警车，连东西都没来得及拿就慌忙离去。其实，警车只是路过而已B．甲正在入户抢劫乙，忽闻警车鸣笛呼啸而过。警车远去后甲的心情仍然不能平静，感到害怕。向被害人赔礼道歉后离去C．甲把乙打昏后丢入很深的河水之中离去，以为乙必死无疑，适逢过路的人将乙救起D．甲正在撬一保险柜时，忽然同伙打来电话，告知该保险柜中没有值钱的东西。甲便放弃撬该保险柜离去。其实，保险柜中有50万元现金2、某日夜晚甲，撬开邻村乙家的房门进入乙的房间，见乙在家便殴打乙向乙要钱。乙打开抽屉拿出一张10元的人民币递给甲，说：我这里只有这么多了。甲大怒，将10元扔还给乙，并说：看来你比我更穷。甲见乙颇有姿色，就对乙提出了性要求，并强拉乙。乙说：我在家时邻居常来串门，这样吧，一会我去你家。甲同意，遂返回家中。甲走后乙报案，甲在家中没等来乙却等来了警察，被抓获。关于甲的行为，下列判断正确的是（）A．构成抢劫罪未遂B．构成抢劫罪中止C．构成强奸罪未遂D．构成强奸罪中止 六、犯罪共同形态（一）共同犯罪成立的条件1、主体条件两人以上以及对“人”的理解。单位之间、单位与自然人之间能否成立共犯关系？2、主观条件共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络。对此应从时间和内容两方面把握。3、客观条件共同的犯罪行为，包括共同的实行行为或预备行为；共同即指在同一犯罪构成要件内的共同。但是根据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。即属于法律意义上的共同而非形式意义上的共同。但是根据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。4、不属于共同犯罪的典型情形①共同过失行为；二人以上的过失行为共同引发危害后果，构成过失犯罪的，属于过失的竞合，应各自承担责任。②一方为故意、一方为过失的行为；③同时犯问题；所谓同时犯，是指相互之间无犯罪意思联络，但同时同地实施同一行为、侵害同一客体的犯罪行为。④间接正犯的现象。间接正犯的本质是指利用他人作为自己犯罪工具的情形。间接正犯的显著特征在于犯罪实行行为的间接性，从而区别于直接正犯。总体而言，间接正犯有两大类：一类是利用主体不适格者，另一类是利用他人不知情。⑤实行过限问题；实行过限即共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出其共同故意范围的行为。对此，没有实行过限的犯罪人不承担过限行为的刑事责任。⑥事后的窝赃、销赃、窝藏等帮助行为；另外，了解“片面共犯”的观点倾向。所谓片面共犯，就是指虽然各个共同犯罪人客观上存在共同的犯罪行为，但是主观上只有片面的犯罪共同故意。目前片面帮助犯、片面教唆犯被认为可作为共犯处理。（二）共同犯罪人的分类以其在共犯中的作用为准则：主犯、从犯、胁从犯2、以其在共犯中的分工为准则：组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯（三）我国刑法规定的共犯人及其刑事责任主犯及其刑事责任（1）主犯的概念及范围：①集团犯罪中的首要分子；②聚众犯罪中的首要分子；③其他在共同犯罪起主要作用的犯罪分子。重点注意主犯与首要分子的关系。首要分子原则上属于主犯，但也有例外的情形；而主犯的范围远远大于首要分子。（2）主犯的刑事责任：组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；其他主犯按照其所参与或者组织、指挥的全部罪行处罚。从犯及其刑事责任（1）从犯的概念：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。（2）从犯的刑事责任：应当从轻、减轻或者免除处罚（注意：无须比照主犯处罚）。胁从犯及其刑事责任（1）胁从犯的概念及认定：胁从犯要求“既胁且从”；另外区别于不可抗力；（2）胁从犯的刑事责任：应当按照犯罪情节减轻或者免除处罚。教唆犯及其刑事责任（1）教唆犯成立条件：①教唆对象合格（区别于间接正犯）；②特定的教唆故意；③具体的教唆行为：唆使、引诱、怂恿等。（2）教唆犯的特征：教唆犯属于造意犯，具有双重性特征：既有独立性的一面又有从属性的一面。（3）教唆犯的刑事责任：首先，分清主从关系；其次，再考虑法定从严（教唆未成年犯罪）与从宽情节（教唆未遂）的有无。（四）共同犯罪的其他问题1．主从犯如何认定2．共同犯罪中的犯罪停止形态问题（尤其是共犯中的中止问题）犯罪完成形态即既遂的情形下，遵循“部分行为整体责任”、“一人既遂全体既遂”；犯罪未完成形态的情形下，看行为人是否撤出原因力（以实行行为者和外围者进行具体分析）。【相关例题】1、下列情形中应当依法以共同犯罪论处的有（）A.甲乙共谋要一起杀死丙，到约定的时候乙因其妻子的劝阻未去，由甲一人单独将丙杀死B．某市鸿运建筑公司与法达建材公司合谋，相互串通并利用虚假合同、资信证明等方式，骗取市某中学的信任，在签订和履行学校教学楼工程的承包合同过程中，共骗取该校近百万元的物资C．甲为出租车司机，某日晚12时许，乙坐上甲的出租车，要求去某城乡结合部，甲随口问：“这么晚去那里干嘛？”乙说：“老实告诉你，我去偷点东西。到了那里后，你等我一下，完事后还坐你的车回来。”甲将乙送到目的地，看见乙撬门进入一商店，几分钟之后回到了出租上。甲又将乙送回原地，仅收了正常的的费D．甲在某一工厂实施盗窃行为时，被该厂工人乙看到，乙见状产生见者有份的念头，此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙，乙为了不使丙知道甲的盗窃行为，故意找借口支开丙，从而使甲的盗窃行为得逞。事后，乙找到甲提出见者有份，与甲共同分赃2、下列关于共犯人的说法错误的有（）A．在共犯中，从犯应当比照主犯从轻、减轻或免除处罚B．只要是首要分子，就一定是主犯C．在二个人的共同犯罪中，二人既有可能都是主犯，也有可能都是从犯D．被胁迫参加和被诱骗参加共同犯罪行为的，属于胁从犯七、罪数问题罪数形态的知识体系可以用下图表示（图表八）：单纯的一罪（不具有貌似数罪的特征，是分则条文的样本）一行为一罪实质的一罪：继续犯、想象竟合犯、结果加重犯一罪法定的一罪（数行为法定为一罪）：惯犯（集合犯）、结合犯罪数形态数行为一罪处断的一罪（数行为处断为一罪）：连续犯、牵连犯、吸收犯数罪同种数罪——原则上不并罚，但在70、71条等情形下也并罚异种数罪——并罚的典型（一）罪数标准同一行为人的多次举动或者多个行为是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准：“构成要件说”；同时考虑刑法的特殊规定。具体规则总结如下：第一条规则：明确“禁止重复评价”原则。即一个危害行为只能在一个构成要件中评价或者说在刑法上只能评价一次，而禁止对其重复评价。第二条规则：对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？同种数罪一般无需并罚。但要从法律意义上即构成要件的角度理解和判断是否为“相同的犯罪行为”。如涉及数个财产犯罪、经济犯罪认定为一罪时应累计犯罪数额。第三条规则：对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价？例如故意杀人罪和保险诈骗罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪等。第四条规则：是否只对一个法益造成侵害？如盗窃假币、毒品、淫秽物品等违禁平品之后又销赃的。第五条规则：存在犯意转化现象还是另起犯意现象？犯意转化本质是此罪转化为彼罪，因而仍为一罪；犯意转化主要有两种情形：（1）预备阶段的此犯意在实行阶段转化为彼犯意；（2）在实行犯罪过程中的犯意转变。另起犯意是在前一犯罪行为停止后（如既遂、中止、未遂），行为人又另起新的犯意实施其他犯罪行为，故实为数罪。犯意转化与另起犯意的主要区别在于：第一，犯罪对象是否为同一对象？第二，犯罪客体即所侵害的法益是否为同一或同类法益？第三，前一犯罪行为是否已经停止下来？最后小结，罪数判断的“两个维度、三个步骤”：“两个维度”：行为＋法益；“三个步骤”：第一步：查行为个数；第二步：找相关理论（如若为数个行为，则看是否属于牵连犯、吸收犯、连续犯等关系）；第三步：看有无特殊规定（若有特殊规定，则从规定，若无特殊规定的，则依相关理论）。（二）实质的一罪实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪行为，故为“实质的一罪”。1、继续犯：（1）概念与特征：继续犯亦即持续犯，是指犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。（2）典型例子：如非法拘禁罪、重婚罪、遗弃罪等（3）司法应用：追诉时效的起算、事中共犯的形成等。2、想象竟合犯：（1）概念与特征：即想象的数罪、观念的竟合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态；（这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过）（2）典型例子：以放火的方式杀人，破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件（3）司法处断：从一重罪处断原则3、结果加重犯：（1）概念与特征：行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的构成要件基础上，又发生了法定的更为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。基本特征：一是行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果；二是基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系；三是行为人对加重结果具有刑法意义上的罪过（一般出于过失，但不排除故意可能）；四是刑法就加重结果单独规定了加重的法定刑。结果加重犯的结构是：基本犯罪+加重结果=基本犯罪的结果加重犯；（2）结果加重犯的认定，一定要注意其最基本的特征——法定性，或法定刑，即看《刑法》分则对某一犯罪的法定刑幅度有几个，并注意区分结果加重犯与情节加重犯。（3）典型例子：第236条、第238条第2款等。（三）法定的一罪对于法定的一罪，一般性了解即可：惯犯或集合犯（如常业犯或常习犯、职业犯或营业犯）：如第303条中的“以赌博为业”、第336条非法行医罪等；（四）处断的一罪中的问题（处断的一罪，本来是数个犯罪行为、符合数罪特征，但鉴于其数个行为之间存在的密切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。）1、连续犯：（1）概念与特征：是指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。（2）典型例子：如甲因故蓄意杀害乙的全家，在一天晚上，窜到乙家将乙之妻杀死在屋里，又在距离乙家不远杀死乙，或者第二天晚上又溜到乙家将以杀死等；（3）司法处断：正因为数个行为具有密切的关联性（主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名），所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。即在按一罪论、不实行数罪并罚的前提下，按照其数行为所触犯的同一罪名从重处罚，或者在符合该罪的加重构成的条件时，按照刑法明文规定的加重构成的法定刑处罚连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样，即追诉时效问题。即在按一罪论、不实行数罪并罚的前提下，按照其数行为所触犯的同一罪名从重处罚，或者在符合该罪的加重构成的条件时，按照刑法明文规定的加重构成的法定刑处罚2、牵连犯：（1）概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性；在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连（即高度伴随性）。（2）典型例子：如为了诈骗而伪造有关证件、印章，司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等。（3）处理原则——一般与例外①“择一重罪处断”——牵连犯处断的一般原则，如第399条第4款之规定；②“法定一罪论处”，如第171条第3款、第196条第3款、229条第2款、第253条第2款、第328条等；③“数罪并罚的处断”，如第120条第2款、157条第2款、第198条第2款、第241条第4款、第294条第3款等。3、吸收犯：（1）概念与特征：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系，这种吸收关系因为数行为之间存在着密切了解，常常处于同一犯罪的过程：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括：重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为；（2）典型例子：甲为谋杀乙，将乙捆绑后，装入麻袋，放在自家仓库达十几个小时，后于子夜时分驮到江边，仍进江中淹死；（3）处理原则：重罪吸收轻罪4、牵连犯与吸收犯的区别：吸收犯与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性，即吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。【相关例题】甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？（）A．甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的B．甲、乙成立故意杀人罪的共犯C．对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚D．甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯（五）其他几个需要补充的问题1、转化犯现象转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。对于转化犯，应当特别注意转化的条件问题。典型的转化犯立法例有：（1）非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人罪（第238条第3款规定）；（2）收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪（241条第5款）；（3）妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪（242条第2款）；（4）刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪（247条）；（5）虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪（248条）；（6）抢夺罪—→抢劫罪（267条第2款）；（7）盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪（269条）；（8）挪用特定款物罪—→挪用公款罪（384条第2款）等；2、包容犯现象所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。刑法典中典型的包容犯立法例有：（1）绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（239条）；同时注意合理解释包容故意伤害的情形。（2）拐卖妇女罪包容强奸罪（240条）；（3）拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪（240条）；（4）抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（263条）；根据最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。这表明刑法第263条的“暴力同时注意合理解释包容故意伤害的情形。根据最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。这表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度，既然包含故意杀人的方法，那么故意伤害也必将包含在其中。此外，值得注意的是是，如果行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。第三部分刑罚论一、刑种制度限制自由——管制（38—41条）主刑剥夺自由——拘役、有期徒刑、无期徒刑（42—47条）刑种（32—60条）—→剥夺生命——死刑（48—51条）剥夺财产——罚金与没收财产（52—53条、59—60条）附加刑剥夺政治权利（54—58条）剥夺居留权——驱逐出境（35条）（一）主刑问题1、刑期以及刑期计算问题（1）主要是管制与拘役的刑期不要混淆：“323”与“161”；（2）三种有期自由刑的刑期计算均从“判决执行之日”起计算，同时注意羁押如何折抵刑期。2、罪犯的权利义务问题（1）管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动；（2）如果没有被依法剥夺政治权利，是否享有政治权利？有何限制？3、死刑问题——死刑的限制（1）适用条件的限制：罪行极其严重者；（2）适用对象的限制：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；注意；“审判时”：扩大解释到羁押期间；“怀孕的妇女”：扩大解释到流产的妇女。（3）适用程序的限制：死刑复核程序；（4）执行制度的限制：死刑缓期两年执行。4、死缓制度——重点是死缓的三种法律后果（结局）及其条件在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。死刑缓期执行期间，从判决确定之日起计算，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。（二）附加刑问题1、附加刑适用的规则（1）独立、附加均可；（2）“单处”、“并处”与“可以并处”含义不同。2、罚金刑（1）罚金的数额问题；（2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳制度。3、没收财产刑（1）没收财产的对象——犯罪分子个人所有的合法财产；（2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；（3）没收财产执行过程中的人道主义；（4）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题；（5）没收财产与罚金的关系；4、剥夺政治权利刑（1）所剥夺权利的具体内容①选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（2）必须适用剥夺政治权利的两类对象；①危害国家安全犯罪的；②判处死刑、无期徒刑的；（3）剥夺政治权利期限：四种情况①独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，1年以上5年以下；②判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相同；③被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，剥夺政治权利终身；④死刑缓期执行或无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。（4）剥夺政治权利的期限计算问题。主要问题：被判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限，从主刑执行完毕之日或者假释之日起计算。剥夺政治权利的效力当然及于主刑执行期间。5、驱逐出境注意驱逐出境的适用对象——犯罪的外国人。二、量刑制度（一）量刑情节问题1、量刑情节的种类酌定情节量刑情节从严（只有应当型）——从重法定情节从轻处罚从宽(既有应当型又有可以型)减轻处罚免除处罚2、量刑情节的适用规则（1）“从轻”与“从重”均是在法定刑幅度之内判处刑罚，而“减轻”则是法定刑幅度之下判处刑罚；其中，“减轻”既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻。（2）应当型情节优于可以型情节、可以型情节优于酌定型情节；（3）同时存在数个从严或从宽情节的，不得任意改变量刑情节所具有的功能；（４）同时具有从宽情节与从严情节的，不得采取简单的折抵办法，而应“先严后宽”地不断修正初步拟定的宣告刑；（5）多功能情节的（如从犯——应当从轻、减轻或免除处罚），应依法定顺序考量；（6）禁止重复评价量刑情节。3、量刑规范化改革问题“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”（简称“量刑规范化”）已在全国范围内普遍试点，这将是当前刑事领域最重要的一场改革。量刑规范化改革的基本思路是：第一，改革量刑方法。注重以定性分析和定量分析相结合的方法进行量刑。定量分析既包括对犯罪行为进行量化分析以便在既有的法定刑幅度内确定基准刑，也包括对量刑情节进行量化分析以确定从轻或从重的调节比例。第二，统一量刑步骤。大致包括两个步骤：第一步，根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；第二步，根据各种量刑情节的调节比例、对基准刑进行调节后确定具体的宣告刑。第三，完善量刑程序。主导思想是将量刑纳入法庭审理程序，建立相对独立的量刑程序，充分发挥法庭查明量刑事实的功能，增强量刑的公开性和透明度。综上：刑罚裁量的基本过程是：法定刑—→基准刑—→宣告刑—→执行刑（二）累犯制度（65条——66条）1、一般累犯的构成条件（1）主观条件；（2）刑度条件；（3）时间条件。其中重难点就在时间条件的理解上：一是前罪假释情形下，5年是自“假释之日”还是“假释期满之日”起算？二是前罪既有主刑又有附加刑的情形下，刑罚执行完毕之日以何者为准？三是因新旧刑法关于时间条件不同规定，若前后罪跨越新旧刑法如何处理？2、特殊累犯（特别累犯）的构成所谓特殊累犯，特殊点在于：一是罪行的特殊性；二是相对于一般累犯而言，没有刑度与时间的限制；3、累犯的法律后果：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。【相关例题】