自由心证客观化的困境与出路

自由心证客观化的困境与出路

自由评估，又称内在确认，始于法国的外部证明。这意味着法官根据自己的良心和理性自由评估证据的价值，并建立可靠的证据体系。我国早期的学者对自由心证大多持批判的态度。近年来,随着“法律真实观”的兴起,理论界要求引进或认可自由心证的呼声有所提高;甚至有个别学者认为,目前我国实践中采用的就是自由心证。对此,笔者认为,在没有妥善地解决自由心证的客观化问题之前,在我国盲目地提倡和引进自由心证,必将为实践中司法人员的主观臆断打开方便之门,从而严重地危害司法公正的实现。为此,本文拟就自由心证的客观化问题略陈己见。一、自由心证证据制度的缺陷为了更为形象地描述和体现自由心证的致命缺陷,有必要先回到自由心证的故乡法国,感受一下法国立法者对自由心证的经典表述。法国最早对自由心证作出规定的法律是《1808年法国刑事诉讼法典》。该法第342条规定:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法;法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分;法律所规定的是要他们集中精神,在自己的良心深处对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说:‘你们应当把多少证人所证明的每一事实认为是真实的’;它也不向他们说:‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据,认为是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:‘你们是真诚的确信么?’”(P163)现行《法国刑事诉讼法典》第353条对自由心证的原有规定进行了简化,规定:“在重罪法庭休庭前,审判长应责令宣读下列训示,并将内容大字书写成布告,张贴在评议室最显眼处:法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信;法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据;法律只要求他们心平气和、精神集中,凭自己的诚实和良心,依靠自己的理智,根据有罪证据和辩护理由,形成印象,作出判断。法律只向他们提出一个问题:你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”(P132)根据此表述,自由心证的最大优点就在于充分肯定了“心证”,亦即裁判者的主观心理在认定案件事实方面的客观作用。一方面强调在诉讼证明过程中,将证据证明力的判断交给裁判者,让裁判者本着自己的理性和良心去自由判断;另一方面,从证明结果来看,要求裁判者对被告人作出有罪判决必须达到主观上的“内心确信”。单纯地从主观方面来讲,这些都是符合诉讼的认识规律的。但是,自由心证的这一最大优点在一定程度上也不可避免地蕴涵着其致命的缺陷,即:无论是对案件事实的证明过程,还是证明的结果,都只片面地强调认识的主观性,而不讲甚至忽略认识的客观性。具体分析如下:其一,就证明过程而言,自由心证强调的是法官对证据证明力评判的自由。法定证据制度对各种证据的证明力在法律上作了明文规定,裁判者毫无评判和选择的自由。作为法定证据制度对立的另一面,自由心证证据制度将证据证明力的评判完全赋予了法官。任何自由,无疑都应有一个限度。然而,自由心证证据制度中限制法官自由评判证据证明力的限度是什么呢?显然,无论是“理性”、“良心”抑或“诚实”,都不足以对法官滥用自由评判权进行必要的预防和制约。因为“理性”和“良心”等本身就是主观的东西,基于不同的成长环境和教育背景,不同的人可能会有不同的“理性”和“良心”。在这样一个缺乏客观确定性的主观标准下,对证据证明力的评判也就可能会得出不符合客观事实的正确结果。事实上,如果相信裁判者本着“理性”、“良心”或“诚实”就一定能作出正确的裁判,那么就必须有一个理论前提——裁判者主观上永远不会滥用权力!显然,这个理论前提是难以成立的,因为“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”(P154)。其二,就证明结果而言,自由心证证据制度也是只讲主观、不讲客观;只要裁判者心中对被告人有罪达到了“内心确信”,而不管这种“内心确信”的主观事实是否与客观事实相符,就作出有罪判决。如“法国宪法会议1791年9月29日的训令明确宣布:法官有把自己内心确信作为裁判的惟一根据的义务。……法国资产阶级革命所创造的和在19世纪后半期传播于全部欧洲的新诉讼程序,也把法官的内心确信宣布为审判活动的惟一基础”(P161)。据此,这种内心确信追求的只是一种主观上的心理状态,而缺乏客观基础,最终的证明结果也只能是一种所谓“高度的盖然性”的主观真实,这种主观真实有可能与客观真实相一致,但也可能与客观真实相背离。认识本身是一个主观反映客观的过程。人的认识,既有可能正确地反映客观事实,也有可能歪曲地反映客观事实。歪曲客观事实的认识,既有可能是人为的,也有可能是无意的。只有正确反映客观事实的认识,才是正确的认识。正确反映客观事实的认识,认识主体的心理必然是“内心确信”的。但是,即使认识主体“内心确信”为真,其认识也有可能是错误的。基于此,笔者认为,自由心证强调裁判者的“内心确信”是作出判决的基础,这一点是正确的。因为如果裁判者主观上都认为被告人构成犯罪难以成立,则客观上被告人很有可能不构成犯罪。但是,如果将裁判者的“内心确信”作为作出有罪判决的唯一条件,也即对被告人内心确信有罪不以客观事实为基础的话,则对被告人错误定罪的可能性就会大大增加,这就是自由心证制度的致命缺陷。要克服自由心证证据制度的这一致命缺陷,就必须实现自由心证的客观化。所谓自由心证的客观化,就是在自由心证原有的主观标准的基础上引入客观性标准,实现在自由心证证据制度下裁判者主观上内心确信的事实与客观真实的事实相一致。实现自由心证的客观化,具有以下三个方面的重要意义:一是有助于有效地防止裁判者滥用自由裁量权。传统的自由心证证据制度赋予了裁判者较大的自由裁量权,而且这种权力只受个人的“理性”或“良心”的制约。但是,“权力并非总是服从崇高的道德准则”(P1),仅凭道德去约束国家权力的滥用显然是行不通的。而一旦在自由心证中引入客观性标准,裁判者心证的形成除了受到道德性因素的制约外,还将受到外在的其他客观机制的制约,从而在较大程度上有助于减少裁判者滥用“心证”的裁量权。二是有助于裁判者树立和形成客观真实的科学理念,促进事实真相的发现。法定证据制度追求的是形式真实,自由心证证据制度则把裁判者从法定证据制度的束缚下解放出来,使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实,从而为发现案件的客观真实创造了条件。但是,“创造了条件”并不等于裁判者一定会运用和珍惜条件。事实上,在自由心证证据制度下,裁判者追求的也只是一种“高度盖然性”的形式真实,而非客观真实。因此,自由心证证据制度虽然能使裁判者的主观能动性得到充分的发挥;但是,却并没有充分地利用裁判者的主观能动性去实现诉讼追求的永恒目的——查明案件客观事实真相。而只有在自由心证证据制度中引入客观性标准,才有可能使得方法和路径——充分发挥裁判者的主观能动性,与结果和目的——客观事实真相的查明有机地结合起来,从而既使得裁判者发挥主观能动性的价值得到了充分的体现,又达到了追求客观真实的诉讼目的。二、被调查单位的人是否具有证明自己的真实?自由心证客观化之命题,并非现代学者所提出。事实上,自由心证是在批判法定证据制度的背景下产生的,其目的就是为了充分发挥裁判者的主观能动性,以最大限度地发现案件事实真相。因此,从倡导自由心证的鼻祖杜波尔向法国宪法会议提出自由心证的革新草案时,有关自由心证客观化的问题就已经产生。1790年,在杜波尔向宪法会议提出自由心证草案时,议员蒲鲁昂就曾指出:“不可以任凭审判人员自由感觉地来判断证据,因为如果法官不能把盖然性同类似真实性,类似真实同真实,真实同确信,确信同显著性区别开来,就不可能决定被告人是有罪或是无罪。”(P160)尽管蒲鲁昂的意见没有被采纳,但是其观点一直为学者所关注。1866年,法国学者葛拉泽尔指出:“法院论证自己裁判所根据的情况必须是真实的。这种真实不应当是形式的,就是说一方面这种真实不应基于双方面当事人实际上所作的任意承认,或者法律本身根据一定行为所假定的,另一方面这种真实意义不应限于这一刑事案件的任务,而这种真实应当是客观的、实质的、具有普遍意义的。”(P173)在这些“客观真实”观的影响下,为了防止裁判者滥用“内心确信”,一些学者又提出了“小心谨慎人”的理论。据此理论,判断裁判者的“内心”是否已经达到“确信”,可以根据一个独立的第三人——“小心谨慎人”在同等的条件下是否也能形成“内心确信”来判断。如果这个独立的第三人在同等的条件下能够形成确信,则意味着裁判者的确信是正确的;反之,这种确信就是错误的。关于“小心谨慎人”形成“内心确信”的具体标准,符拉吉米罗夫形象地指出:“在(内心确信)这种盖然性里,小心谨慎人当他自己最大利益的命运是取决于那种作为下决心去行动的先决条件的事实是否确实的问题得到解决的时候,就认为已经可以去实行了。”(P173)与此同时,为了进一步地缓和自由心证理论的极端主观主义,立法和实践中对自由心证的形成条件逐渐地作出了规定。“只有在具有形成内心确信的一定条件的时候,才能认为内心确信是合法的。这些条件是:第一,内心确信必须是从本案情况中得出的结论;第二,它必须基于一切情况的酌量和判断;第三,考察判断这些情况的时候,必须不是彼此孤立的,而是它们的全部总和;第四,内心确信必须是依据证据的固有性质和它与案件的关联对每一证据加以判断的结果。”(P190)1877年《德国刑事诉讼法典》第261条也规定了自由心证,即“对证据调查的结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定”。自20世纪以后,德国联邦最高法院逐渐通过判例强调自由心证的客观化。如联邦最高法院认为:“当证据调查的客观事实并无法对被告的行为加以理性地、明确地证实时,则法官个人的纯粹主观的确信,此时不足以作为判决基础。”“法官形成判决的过程应该能被其它法官循序理解才行,而不应落为纯属猜测。”“在形成确信时,应尽可能地着重在客观的事实上,以使得能对此确信具有考核、监视的功能,法官不应自始即太主观地形成确信,使自己陷入主观的窠臼。”(P118)与此同时,德国联邦最高法院还通过判例确认,在运用自由心证时应遵守以下限制:其一,法官不可仅用事物的其中一项可能的说明来支持其确信,而对其他的可能性不予评论。其二,法官不得用无法客观证实的经验法则来确立其心证。其三,当运用自然科学的知识可确定一事实时,此时法官的心证即无适用之余地;反之,自然科学无法认定为可靠的因果关系,其亦不得被作为判决的基础,此即法官不能用主观的确信来代替客观上尚未被证实的科学证据。其四,被告人行使沉默权时,法官原则上不得据此作出对被告不利的心证。此外,德国学者对自由心证的客观化问题也进行了相当的探讨。为了保证裁判者“主观确信”的客观性,德国学者提出了以拟制的第三人之认识能力作为判定事实基准说和以经验法则为获得确信之准据说。依据第一种学说,若以主观的确信为形成心证之基准,由于法官主观因素之介入,认定事实结果之妥当性又将无法获得保障。为使事实认定获得适当之保障,以拟制的第三人之能力,作为主观的确信之基准。此种学说中,关于第三人之具体界定,理论界存在以下四种不同的主张:一是深思熟虑之第三人;二是合理的平均人;三是平均之法官;四是具有见识之法官(P693)。依据第二种学说,裁判法官的内心确信,非裁判法官之恣意的或任意裁量,必须以客观的根据为基础,不得违背“思考法则、自然法则、经验法则”,而且既然为真实之主观的确信,心证应以为该裁判之法官为基准,与其他法官之确信基准无关(P694)。正是在自由心证客观化思潮的影响和推动下,自由心证由传统开始走向了现代。与传统的自由心证相比,现代自由心证在赋予裁判者自由评价证据的合理因素的同时,在某些方面对裁判者的自由评价权进行了若干限制,并从程序上进行了完善,以确保裁判者的“心证自由”不被滥用,并使“确信”的结果最大限度地与客观事实相接近,这无疑是自由心证发展历史中的巨大进步。但是,由于受认识理论和诉讼理念的局限,自由心证的客观化在一定的程度上依然是不彻底的。这种不彻底性最明显地表现在:在诉讼证明标准的问题上,特别是在被告人是否实施犯罪行为这一关键性问题的证明上,现代自由心证追求的依然是一种高度的盖然性,而不是客观真实。对此,德国学者指出:“没有必要一定要达到绝对排除其它有可能的犯罪过程的可能性,只要有法官的个人确信,加之上述之限制,也就够了。”“即至少当被告有96%的可能性显示其有罪时……被告才可被判有罪,否则即应为无罪判决。”(P119)显然,这种自由心证客观化的不彻底性决定了其与客观真实的证明观存在着泾渭分明的界限。三、自由心证的客观化过程我国有否必要采用自由心证,一直存在着肯定说和否定说之争。尽管笔者不太赞成将自由心证引入中国,也承认应该赋予裁判者对证据证明力评价的自由,甚至也承认裁判者认定案件事实时实际上存在着主观上的内心确信。但是,笔者明确反对过分强调和突出内心确信,甚至将裁判者主观上的内心确信作为裁判者作出判决的唯一根据。笔者认为,对被告人作出有罪认定除了裁判者主观上的内心确信外,还必须有一个客观标准,即查明的案件事实必须符合客观真相,尤其是在被告人是谁这一关键性问题上,绝不能仅仅满足于“高度的盖然性”,而必须是绝对确定;否则,在打击犯罪的过程中就不可能做到“准”字当头,就存在错判的风险(P496)。因此,从这个角度来看,目前我国理论界关于自由心证肯定说与否定说之争,实际上就是客观真实与法律真实之争,是诉讼证明理念之争。这也就是当前诉讼法学理论界坚持客观真实观的学者反对自由心证而主张法律真实观的学者基本上赞成引进自由心证的缘由。在坚持将自由心证引进中国的学者当中,基本上都主张从程序和证据规则等方面对裁判者自由心证权的行使进行一定的控制和制约,如主张实现法官精英化、完善直接言词原则、建立证据庭前审查制度、完善判决书说明理由制度和完善心证的监督机制等,以保证裁判者心证的实施能最大限度地接近客观事实。这在一定的程度上体现了自由心证在我国的客观化趋向。目前,在我国明确提出自由心证客观化命题的学者首推中国人民大学的江伟教授。江伟教授在其主编的《中国证据法草案及立法理由书》中指出:所谓自由心证客观化,主要指的是心证评价、判断标准的客观化;并在其拟制稿第139条中提出:“人民法院依自由心证对证据的证据力和案件事实做出的司法判断,必须符合经验法则和伦理法则,并以一个通常的、善良的、合理的第三人的判断结果为标准,检验心证的合法性与合理性。”根据上述表述,自由心证客观化的检验标准有两点:一是经验法则和伦理法则;二是以一个通常的、善良的、合理的、拟制的第三人进行检验。在采取此两点作为检验标准的情况下,自由心证客观化的程度就直接取决于这两个检验标准本身的客观性以及客观的程度。就经验法则而言,一般来说具有一般性和客观性,在相当的范围内一般都能获得人们的普遍承认。但即便如此,由于经验法则都是建立在不完全归纳的基础上的,因而也只是盖然性的命题。就伦理法则而言,由于是一个价值判断问题,不同的社会、同一社会的不同历史时期都会有不同的认识。因此,经验法则和伦理法则就其客观性而言,也只是高度的可能性,而非绝对的确定性。就拟制的第三人而言,在保证自由心证的客观性方面,具有相当的积极意义,但是也存在着两个问题:一是如何确定第三人的标准问题。江伟教授主张的第三人是通常的、善良的、合理的第三人,这类似于前述德国部分学者主张的“合理的平均人”的标准。对此,笔者认为,将第三人界定为社会上的“通常人”、“平均人”,不足以在我国实现自由心证的客观化,其理由在于:在立法上我国没有区分事实审和法律审,而且裁判主体基本上是职业法官。在这种情况下,以普通民众的判断结果为标准来检验职业法官心证的合理性,显然缺乏说服力。基于此,将第三人界定为具有通常职业水准的法官似乎更为合理。二是拟制的第三人尽管对裁判者滥用心证有一定的威慑力,但是这种检验实际上也只是一种事后的监督,对裁判者本身的裁判并不具有指导意义。因为裁判者在对证据进行评判时,第三人并不了解相关证据,更无从谈起是否形成确信,裁判者也不可能知道第三人在同等条件下能否达到内心确信。而且,这种拟制的第三人实际上也无法使得自由心证的结果彻底客观化,因为在同等条件下第三人的认识也不一定完全确定,以一种不太确定的标准去判断一种评价是否客观得出的只能是不太确定的结论。总之,无论是通过经验法则和伦理法则,还是拟制第三人,抑或是一般地去完善程序规则和证据规则,尽管有助于减少裁判者自由心证的主观擅断,但是无法实现自由心证的彻底客观化,确保案件事实真相尤其是谁是真正的犯罪人这一关键性事实得到客观准确的认定。笔者认为,要确保案件事实真相的查明,实现自由心证彻底的客观化,唯有在自由心证制度中引入客观真实的诉讼证明观,实现裁判者主观确信的事实与客观事实的有机统一。将客观真实的诉讼证明观引入自由心证,就意味着必须对自由心证作出一种新的客观化的解释。笔者认为,这种对自由心证的客观化解释应当包含以下两层含义:一是形成裁判者内心确信的基础事实必须是客观的,这就要求裁判者在形成内心确信时要排除虚假的证据材料的干扰,以真实可靠的证据材料为基础形成主观上的内心确信;否则,如果裁判者内心确信形成的基础事实——证据材料是虚假的,则最后心证的结果就很可能是错误的。二是裁判者最终形成的被告人构成犯罪的内心确信,绝不仅仅是裁判者一种单纯的主观上的内心确信,而是裁判者相信被告人在客观上确实实施了犯罪行为的内心确信。当然,将客观真实的诉讼证明观引入自由心证后,可能会使得自由心证证据制度下原本具有操作性的“内心确信”的主观证明标准失去可操作性。在传统的自由心证证据制度下,刑事诉讼的证明标准实际上就是一种主观标准,只要裁判者内心“确信”被告人构成犯罪就可以作出有罪判决,而无须考虑被告人在客观上是否实施了犯罪。但是,将客观真实的诉讼证明观引入自由心证后,裁判者如何判断形成自己内心确信的基础事实是客观的?如何判断最终自己内心确信的结果与客观事实相符?对此,我们认为,就追求客观真实的刑事证明标准而言,永远只能是“只可意会,不可言传”,任何试图提出一个具体的、明确的具有可操作性的有效的证