婚内性骚扰犯罪的反思

婚内性骚扰犯罪的反思

随着中国法治文明的不断发展，人们的权利意识也得到了增强，包括高度害羞的出口权利。尽管这一权利目前仍然处在“犹抱琵琶半遮面”的状态,但是对于该权利的侵犯却越来越引起人们的关注。长久以来,这个话题成为“禁区”,以至于人们谈性色变。但与之相反的是,强奸罪作为一项古老的犯罪,作为世界各国普遍存在的性犯罪,发生率却居高不下,某些问题的争议也一直是中国学界的热点,例如对性工作者(或者边缘性工作者)的强奸问题、婚内强制性行为问题。(1)而婚内强奸,不仅涉及女性性权利问题,而且关乎法律如何确立、维护和保障女性权利。仅就婚内强制性行为问题而言,不仅关乎女性性自主权,还关乎两性性自主权的冲突。尤其是在婚姻存续期间,更增加了这一问题的特殊性。有关婚内强奸罪名是否成立的争议,最大的焦点也在于女方婚内性义务是否成立。本文拟从强奸罪的犯意入手,寻找婚内强制性行为的问题根源以及解决方案。一、“父权制”的确立,让女性成为“男性”从历史来看,强奸罪最早的犯意是对夫权的一种侵犯,而法律对于夫权的维护是通过课以女性忠贞义务来实现的。这是一种确认妻子专属于丈夫的单方义务,最早来源于人类对于财产继承的排他性。按照路易斯·亨利·摩尔根(LewisHenryMorgan)《古代社会》的描述,人类社会自母性世系转入父性世系,女性的社会地位和家庭地位就发生了变化。在母系社会,代际相传的核心是女性,或者说是母亲。随着养殖业和畜牧业的规模化,女性因繁重的生殖和养育任务耗费了太多的时间和精力,无暇全力投入生产,加上男女两性的体能差异,本由女性主导的财产累积模式转为以男性为主导,这样男性成为财产的主要创造者,继而成为占有者。这一财产所有制的转化,也最终导致了婚姻制度的转变。“财产观念在人类心灵中的成长过程,包括财产的创始、财产的享有,特别是包括对财产继承权的决定,凡此均与专偶制家庭的建立密切相关。”(P443)摩尔根认为,正是由于具体财产的所有权和继承权的推动,促使人类从“伙婚”(punalua)阶段走向“偶婚”阶段,而后走向“专偶”阶段。“确定子女的父亲是谁,这件事情此时必将具有先前的社会所不知道的重要意义,……专偶制家族使子女认准了父亲,从而确定了合法的继嗣。”(PP443-446)在“伙婚”阶段,“丈夫多妻,妻子多夫,而且任意交换”,(P490)并不存在性义务。随着氏族的扩大发展,妻子的数目减少,人类进入“偶婚”阶段。“偶婚制”家族是建立在一男一女相婚配的基础之上,但是婚姻不是基于感情,而是因为便利和需要。这种婚姻关系“在智力很高的易洛魁人和其他同样进步的印第安部落中,一般来说,丈夫可以用很严厉的惩罚来要求妻子的贞操,但是他却不承认自己有相应的义务”,而与此同时,“一夫多妻被普遍视为男子的权利”。(PP529-530)这一婚姻制度,标志着人类社会也自此进入“父权制”时期。“父权制”确立的真正基础正是财产的大量生产和把财产传给子女的愿望使世系由女性下传改变为男性下传。而和“父权制”相伴生的“专偶制”有两个特点:“第一种是,每个男子满足于一个妻子;第二种是,对女子的贞操防范森严。”(P547)在富裕阶层,女人被迫与世隔离,公认在“独占同居”的婚姻下以生儿育女为结婚的首要目的。由此,为了确保男性世系下财产继承人血缘的纯正,女性不仅是其丈夫的性专属,贞洁也成为一种义务。陈顾远先生在《中国婚姻史》中谈到,自唐律以来,对女性性行为严加其刑,丈夫如果把妻子捉奸,可以杀死奸夫淫妇;可以把妻子卖入娼门;如果只是杀死奸夫的,可以把妻子卖入官门为奴。陈顾远先生认为“一般独课此义务于女子之身,愈至后世,其力愈大”,女性要守童贞、守妇贞、要守从一之贞。(PP183-185)但是,这种忠贞义务却是不对等的,甚至这种忠贞也并不以女性是否恪守义务为准,而是以是否取得丈夫许可作为义务免除的条件。例如,“许多论著也都谈及爱斯基摩人缺乏性嫉妒的心理,他们友好地出让和相互交换妻子”,但是“与一个已婚妇女发生性关系而事先未得其丈夫明示或默示同意的行为”才会被认为是通奸,因为这意味着“对其作为一个男人的地位的挑战”。(PP89-90)忠贞义务也未必是和财产继承人血缘纯正相关。摩尔根提到,“早在野蛮阶段,男人就开始强迫妻子忠贞不二,对不贞者处以残暴的刑罚,但却认为自己可以放纵自由”。(P21)摩尔根在《古代社会》里多次提及忠贞是只对女性具有约束力的单方义务。“在大部分的国家,所通过的法律要求妇女结婚时必须是处女,对已婚妇女的通奸施予严厉的惩罚,而丈夫的婚外性关系却不看作是通奸。”(P444)这种丈夫对于妻子的排他性占有以及财产化的归属,使得性贞洁在法律上进一步被确认为女性义务。在中国,女性成为“男权”隶属,最为明显的则是清末时期有关“无夫奸”的立法争议,在这场争议中一方坚持“无夫奸”不入罪,一方坚持入罪。而彼时关于“无夫”的界定,不是以是否结婚为标准,“无夫”既包括12岁以上未婚女性,也包括已婚之后的孀居守寡之人。这场“无夫奸”存废的立法争议,其理论依据仅仅在于实际上是否侵犯了“夫权”。中国《唐律疏议》中对强奸“有夫妇女”和“无夫妇女”的处罚是不同的,唐律第四一六条规定:“若奸无夫妇女,徒二年;奸有夫妇女,徒二年半。”甚至同样是强奸“有夫妇女”也会因为被害人家庭地位的不同,处罚也会不同,严重者会判死刑,如唐律第四一三条规定“奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,绞。”同样是侵犯女性,犯罪处罚却迥然而异。《唐律疏议》曾被视为中国古代法制文明的集大成者,并以此为基础形成了历史上著名的中华法系。因此,唐律的规定可以说是“父权”时期的一个典型标注,体现了如何借助女性来确认和保护等级森严的“父权体制”。所以,法律所维护的女性贞洁,不是把女性自身作为法律保护的对象,而是借以保护“夫权”的媒介,并由此而确立整个统治秩序。因而,强奸罪虽然侵犯的是女性,但从法律规定来看,实际上强奸的是“夫权”。在现代社会,强奸罪的犯意被修订为侵犯了女性的贞操权。但是,“贞操”一词本身也是男权的一种体现。如果强奸是对夫权的侵犯,那么按照这种传统的解释就可以推导出:丈夫自己是不能强奸自己的,也就不能构成婚内强奸。而实际上,这和西方的婚内无奸的思想相吻合。1985年,美国佐治亚州的DanielStevenWarrenv.TheState婚内强奸案中,被告以9名大法官一致通过而获罪。史密斯大法官在判决中对婚内强奸罪名进行了历史分析,他谈到了之前影响该罪名成立的3个理论:首先是英国王座大法官霍尔有一个著名的契约理论:丈夫不能委托自己对自己的合法妻子去实施强奸罪,因为在他们共同认可的婚姻中,妻子以契约的形式放弃了不配合的权利。在霍尔的契约理论中包含着另外一个前提,按照英国法当时的规定,如果强奸犯和他的受害人结婚,那么这个犯罪嫌疑人就会被免于起诉。这就产生了一个备受争议的推论,婚姻存续期间的强奸同样能够得以豁免。(2)另外一种理论则起源于中世纪。这种理论认为妻子是属于丈夫的财产,地位至多不过是一个奴隶,而强奸只不过是丈夫使用了自己的财产。第三种理论认为婚姻是作为一个共同体存在的,女人结婚后就会在人格上没入这种共同体,与丈夫合二为一,成为一种法律存在。鉴于夫妻同为一种法律存在这一事实,丈夫是不能强奸他自己的。在霍尔时代,婚姻双方缔约以后是不能撤销的,妻子要承诺“爱,忠诚,顺从”,而丈夫要承诺“爱,珍惜和保护,至到一方离开人世”,妻子从属于丈夫,失去自己的独立身份,要归与丈夫,名字要冠以夫姓。但是现代法律发生了改变,非经正当程序不得剥夺他人生命、自由和财产,妻子也不再是丈夫的奴隶或者财产,而妻子完全可以作为独立主体成为一种法律存在(legalbeing)。所以,先前的3个理论在当今社会都失去了价值,也丧失了正确性。中国近代以前的法律,同样也是把妻子视为丈夫的财产。在男女关系或者说夫妻关系发展成为一种主从关系之后,也就意味着女性在家庭领域和社会领域并没有获得独立的地位,成为家庭主体和社会主体,而是作为一种客体寄生在“夫权家庭”和“父权社会”。女性在居于从属地位的过程中,自身也成为一种客体存在。传统伦理以“三从四德”(3)约束女性并明示女性作为客体,为父亲、丈夫、儿子所支配。女性作为客体,可以被文明转移(从父家嫁到夫家),也可以被交换、被贩卖、被抢掠,“父权的发现导致了女人的隶属地位,这是保证女人道德的唯一手段———这种隶属起初是生理上的,后来则是精神上的”。(P17)女性本身作为一种客体存在,既被当时的伦理道德支持,也被传统法律所许可和确认。“一个女人如果有婚姻之外的性交行为,就会被视为犯罪,而一个男人只有与他人的妻子性交才会受到谴责,因为他犯了侵犯他人财产的罪。”(P33)女性被强奸,侵犯的不是女性自身,而是其丈夫的财产权。国内著名刑法学家陈兴良教授也对“强奸”进行了考证:“奸”是中国古代刑法的一个特定用语,作为日常生活用语数千年来其初始的法律含义始终未变,即“奸”作为性行为的代用字是在贬义上作为婚外性关系的特称。陈兴良教授有关“婚内无奸”的观点,也是基于这种历史或者说传统的解释,并认为这完全是一个法解释学的问题。但陈兴良教授的这种解释应该是以历史为语境,并没有考虑到法律自身的进化以及强奸这一概念的现代语境。从历史的角度来看,强奸这一概念本身具有特别的历史背景和文化背景。但是,随着法治文明的发展,强奸罪的犯意也由侵犯夫权或者说侵犯女性的贞洁权修改为侵犯女性性自主权。二、身份支配权是一种性义务女性作为财产是以婚姻与否作为所有权的转移的标示,婚前所有权归其父亲,婚后所有权归其丈夫。这种状态在近代社会中发生了变化,近代婚姻立法多采用了两种立法例:一种是夫妻同体主义。夫妻同体主义,并不是说夫妻双方的人格婚后在法律上都消灭而形成一种合成人格。实际上是妻之人格在婚姻成立后被夫吸收,在法律上不享有任何财产权。在这种原则之下,妻子不具有行为能力,也没有独立人格。(P79)另一种是夫妻别体主义。夫妻在法律上各有自己的独立人格,妻子具有行为能力,也可以独立拥有自己的财产。近代婚姻立法中,继承罗马法的国家都采用夫妻别体主义,英国以及日本旧律曾采用夫妻同体主义,但在后来的修律过程中都采用了夫妻别体主义。中国近代婚姻法在处理夫妻身份关系时仍然采用了“同体主义”,这一原则在法律效力上就体现为同居义务,表现为:丈夫有权决定住所地,妻从夫居,只有赘夫以妻之住所为住所。同体主义的另一法律效力表现为“冠姓义务”,是以“同居义务”为基础而形成的,“从夫居”是妻子要冠以夫姓,赘夫要冠以妻姓。(P80)可见,中国近代婚姻立法中,同体主义之下的同居义务实际上是一种身份支配权,是丈夫对于妻子的支配,表明一种从属关系。尽管与“从夫居”相附着的“冠姓义务”随着新中国婚姻法的制定而解除,但是“从夫居”作为一种传统习惯在现代社会仍然得以保留,尤其是在大部分农村地区。虽然“从夫居”不再是一种法律规定,但寄存于“从夫居”之下的身份支配权,仍然具有很大的影响。这也是部分学者将“同居义务”直接解读为“性义务”的原因。现代婚姻法中,多数采用夫妻别体主义,夫妻之间各自保持身份独立和人格独立。《中华人民共和国婚姻法》第九条、第十三条、第十四条分别规定:登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员;夫妻在家庭中地位平等;夫妻双方都有各用自己姓名的权利。从规定中可以看出,现行《婚姻法》采用夫妻别体主义。现行《婚姻法》没有规定夫妻同居为一种义务,只是在第三条规定“禁止有配偶者与他人同居”,在司法解释中提到“当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的,人民法院应当受理并依法予以解除”。从这两项规定来看,可以推定同居是一种自由权,基于身份而产生,由配偶之间自由决定。有配偶而与他人同居的,侵犯了配偶相对方的自由权利;而请求解除同居关系,则属于配偶双方协商的范畴,是配偶双方自由意志支配的范畴,公共权力不介入。由此也可以推定,配偶之间的性行为也是一种自由权,属于双方自由协商的范畴,以双方合意作为行为可否发生的判断标准;合意是否达成,以及达成概率的高低将直接影响夫妻感情。学界还有一种观点认为,既然在司法实践中,因一方生理缺陷,另一方可以请求离婚,那么可以推定夫妻性行为是一种性义务。例如,1989年11月21日发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定:“人民法院审理离婚案件,准予或不准离婚应以夫妻感情是否破裂作为区分的界限。……根据婚姻法的有关规定和审判实践经验,凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂。……一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的。”经调解无效,可依法判决准予离婚。中国台湾地区也规定“不能人道者,得离婚”。但是,据上海社会科学院徐安琪研究员对500位离婚当事人所做的调查,因性生活失调提出离婚的只有3%,而因婚外恋、性格不合等引起离婚的占总数的78%。另一名律师对自己代理的约200件离婚案件进行统计,以性生活失调为由提起离婚的只有4件,占总数的2%。一方面可能是国人出于传统观念,认为性是一个禁忌性话题不能堂而皇之地提出,另外一方面也反映了性关系只是夫妻关系的一部分,如果性关系没有影响夫妻感情,那么婚姻依然可以存续,而这个存续的基础也是夫妻就性行为达成了合意。在不能达成合意时,即双方自由权出现冲突时,所产生的法律后果是可以解除自由权所赖以产生的身份关系———婚姻关系。所以,就婚内性关系而言,中国《婚姻法》既没有规定同居义务,也不能推导出性义务。夫妻之间的性行为是以婚姻为前提夫妻各自享有的自由权,是合意行为。在当下中国,性行为的合法性是基于夫妻关系而产生的,是一种身份权利,也是相对权利;而性自主权的主体是各自独立的,不具有人身从属关系和依附关系,更不存在一方人格权被另一方所吸收,性自主权是由权利主体自由意志支配的,可以上升为人格权,是一种绝对权利,而人格权利是优于身份权利的。三、婚内性行为是否必须以一方的强烈需求作为判断标准如果按照现行《婚姻法》的规定进行推导,夫妻保持了各自独立的社会地位和家庭地位,是没有任何法律区别的社会主体和家庭主体,夫妻之间的性行为也是一种合意行为。性行为作为夫妻生活不可缺少的行为,如果夫妻之间不能达成合意,那么有需求的一方可否强制发生性行为?这种强制是否具有正当性?苏力教授曾经分析了面对社会变化中的“性”的两种态度:一种是固守传统的规矩,把先前社会中规制“性”的种种正式的和非正式的制度(法律、习惯、风俗),把先前的一些地方性的、有时间性(有时甚至更长)的做法当作普适的“自然法”,当作永恒的道德法则,不遗余力地加以坚持。另一种则是拒绝任何性的规制。但是苏力教授认为这两种态度都是不可取的。他认为“在这种观点看来,性欲的强烈本身就证明了性欲的正当性,并且越是强烈,就越具有正当性。这种论证的逻辑是行不通的。正当性是一个社会概念,只有在社会中才有意义。是的,性欲在相当程度上是一种天性,但‘自然’并不具有道德的意义,否则,因性欲过分强烈而对异性施暴也就可能具有道德正当性了。我们必须看到,我们今天所处的这个空前的社会变革时期的确几乎在‘重估一切价值’、改变一切规范,但这并不意味着,市场经济带来的社会将是一个没有规矩,或者说在性的问题上不要规矩的社会。不可能。”当然,苏力教授的上述言论并非专门针对婚内性行为,但是,却涉及性行为的正当性问题,即性行为并不能以一方的强烈需求而使强制性具有了正当性。实际上,是否具有正当性最具争议的还是这种行为是发生在婚姻存续期间的一种行为。那么如何来看待这种婚姻关系以及婚内性关系?早在19世纪,德国著名法哲学家约翰·戈特利布·费希特(JohannGottliebFichte)就给出了答案,他认为“婚姻决不是发明的习俗,绝不是任意的安排,而是一种必然完全由自然和理性的统一得到规定的关系。认为婚姻是完全得到规定的,我说,这就意味着,自然和理性所允许的只是我所描述的这种婚姻,而决不是两性旨在满足性欲的任何其他结合”。(P315)他甚至认为“男人不会放弃自己的尊严而去表现自己的性欲,寻求性欲的满足;我这里所说的是原初的性欲。谁在与可爱的妻子结合时还只能把满足性欲作为自己的目的,谁就会是一个野蛮人”。(P307)那么,夫妻之间的性行为单方强制是否就是合情合理的?笔者以为,在当今社会,判断是否合情合理应该在同一个标准之下进行,应该充分考量每一个当事人的身体感受和心理感受。夫妻性行为是一种关系行为,应该以是否有助于双方关系的和谐作为判断标准。以此标准进行判断,强制性行为显然是无助于双方关系提升的,或者根本就是破坏性的,是不合乎情理的。妻子应顺从丈夫,满足丈夫的需求,是一种典型的传统的“夫为妻纲”的夫主妻从模式,这与现代法律精神、人文精神都是背道而驰的。夫妻都是理性存在者,“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下,用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念,来限制自己的自由”,(P54)是夫妻之间感情的水乳交融,这种行为的发生是以夫妻修好为基础并促进夫妻情感,而不是采用一种过激的手段使夫妻感情走向破裂。美国佐治亚州DanielStevenWarrenv.TheState婚内强奸案中的史密斯大法官在判决书中也对此类现象大加贬斥,他认为“一个正常的男人听到这种强迫性行为的细节,觉得这是令人难以置信的……。对强奸犯而言,这种行为不是‘爱’,也不是‘狂热’,也不是常规意义上的‘激情’,这只是在贬低女人、是女人蒙羞。……这是毫无争议的强奸”。在德国法哲学家费希特看来,“单纯的性欲决不能称为性爱;这是一种野蛮无礼的滥用,它的目的看来是要把人性中一切高尚的东西都遗忘殆尽”。(P308)他说“性爱是一个把自然和理性最紧密地结合起来的点;它是自然与理性相联系的唯一环节,因此是一切自然环节中最出色的环节”。(P308)应当说,婚姻是爱情的结晶,性爱也是婚姻不可缺少的组成部分,但是这种性爱在现实生活中会遭遇各种各样的磨砺,夫妻双方之间的关系很有可能由和谐走向不和谐,但是这并不能成为一方可以强制另外一方的理由,更不具有正当性和情理性。“当女人没有爱情而不得不屈从男人的性欲时,她丧失了她的人格和全部尊严。因此,国家保护其女性公民,反对这种强制,是其绝对的职责。这种职责根本不是以一种特别的、随意的契约为基础的,而是以事情的本质为根据的,而且直接包括在公民契约中;这种职责与保护公民生命的职责一样,是神圣的和不可侵犯的(这里关切的是保护女性公民的内心道德生命)。”(P316)在不和谐出现时,双方应该尽力修补并改善这种不和谐,当状态无法改变时,可以协商是否继续这种身份关系。这种不正当性与中国现行《刑法》的规定是一致的。中国《刑法》第二三六条规定,强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为。从刑法规定以及其他相关解释来看,没有规定丈夫享有婚内豁免权。也就是说按照中国《刑法》的规定,如果婚内实施强制性行为,同样也是犯了强奸罪。这也与前文笔者的分析一致,婚内性行为从法律上来讲已经摆脱了传统观念的限制,具有了现代性,是夫妻各自享有的性自主权,是夫妻之间的合意行为。任何一方不具有强迫另一方的权利和资格,否则即为犯罪。四、婚内强奸案件的司法转向婚内强奸作为强奸罪的一种特殊类型,在实践中也确实有其复杂性。这也是至今仍然争议极大的原因。(4)但是笔者以为,并不仅仅在理论上存在争议,在司法实践中也有很多因素影响这一罪名的认定。2014春节期间曾发生了一起别样的婚内强奸案。某男子为了让妻子了解私会网友的危险,戴着人皮面具,自导自演了一出入室抢劫强奸戏,不知情的妻子报案后,男子以涉嫌犯强奸罪被刑事拘留。笔者感兴趣的是检方的处理结果,“检方认为这起案件属婚内强奸的范畴,但因为邵某夫妻俩的婚姻关系比较稳定,没有发生破裂,妻子也没有要求处理邵某,因此不能认定为强奸罪”。从实际处理来看,影响罪名成立的是“婚姻关系比较稳定,妻子没有要求处理”,这也不难看出,此案的关键点是婚姻关系是否尚能存续、受害人是否坚持诉诸法律。学者钱向阳汇总分析了1980年以来的15起婚内强奸案例,其中因婚姻尚属存续期、法院明确表明“婚内无奸”的案例7起(其中包括热门案例白俊峰案);因婚姻无效或法院认为婚姻处于不确定期而判决强奸罪的4起(其中包括热门案例王卫明案);另有4起被法院判决强奸罪名成立,但是判决书中没有体现罪名成立和婚姻状态有关,但是这4起案件又都存在离婚诉讼程序中,除了1989年的案件是从法院绑架情节比较恶劣之外,其他3起案件的时间都是发生在2000年以后。有意思的是,在判定“婚内无奸”的案例中,除去1起暴力强奸致人死亡的、1起分居后在被害人家中强奸的,其他案件也是处在离婚诉讼程序中,时间跨度从1982年到2001年。实际上,国内比较激烈的讨论也是发生在2000年前后,引发讨论的原因就是白俊峰案和王卫明案,这两个判决迥异的热门案件。虽然不能藉此认为婚内强奸案件在中国发生了重大司法转向,但是变化也是明显的。笔者以为,婚内强奸的特殊性就在于:该罪名的认定和婚姻是否能够存续具有直接关联。这两种状态在相互影响,婚内强奸成立,婚姻解体;婚内强奸不成立,婚姻存续。(5)这就意味着,既要婚内强奸罪名成立,又要保持婚姻得以存续,是一个两难选择。在司法实践中,如何裁判罪与非罪才是理性的则是现代法律精神带给司法的一道难题。“婚姻是妇女最普遍的生活方式,因此,妇女所忍受的不情愿的性关系的总数,在婚姻中比在卖淫中恐怕要大得多。性关系中的道德如果摆脱了迷信,它主要由对他人的尊重构成,所以不能不顾他或者她的欲望,仅仅是为了个人的满足而使用他人。”(P83)婚内强制性行为不仅是对女性性自主权的侵犯,更是对女性人格和精神的一种侵犯,所以,笔者认为,对于此类案件首先应该