由齐玉苓案引发的对宪法的几点思考

由齐玉苓案引发的对宪法的几点思考山东枣庄姑娘齐玉苓也许根本不会在事前想到，她为争取自己的受教育权的努力，最终引发了媒体、司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”，甚至有人誉其为中国的“马伯里诉麦迪逊案”。但两案的结果迥异，马伯里诉麦迪逊案中，联邦党人马伯里没当成法官，麦迪逊国务卿也没送出扣押的法官委任令，马歇尔似乎输了这个官司，但实际上，马歇尔是此案真正的大赢家，他使美国联邦法院成为宪法的最终解释者，加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立。而齐玉苓案中，齐玉苓虽然胜诉并获得赔偿，但2008年，齐玉苓案的最高法司法解释被已停止适用为由被废，此案并未能如愿成为中国实现宪法司法化的“导火线”。一、基本案件案情简介：1990年，就读山东省滕州市第八中学的应届生齐玉苓（本名齐玉玲），原顺利考取山东省济宁商业学校，但被同班同学好友陈晓琪（本名陈恒燕），因父亲陈克政在地方具有政治势力，买通学校行政人员，冒名顶替成为该校学生并以被害人冒名顶替长达八年的时间。1998年齐玉苓不堪身分地位的损失以及家人遭到陈克政的暴力威胁，愤而向山东省枣庄市上诉。中级人民法院提出民事诉讼。1999年齐玉苓不服一审判决后，再向山东省高级人民法院提出山东省高级人民法院经过最高法院的批覆后，2001年最终判决，引用宪法第46条，被告陈晓琪停止对齐玉苓的姓名权侵犯，以及被告人和单位需赔偿齐玉苓总共人民币十万元。最高院批复：2001年8月13日，最高人民法院作出批复，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”高院判决：2001年8月23日，山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款，终审判决此案：（1）责令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；（2）陈晓琪等四被告向齐玉苓赔礼道歉；（3）齐玉苓因受教育权被侵犯造成的直接经济损失7000元和间接经济损失41045元，由陈晓琪、陈克政赔偿，其余被告承担连带赔偿责任；（4）陈晓琪等被告赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50000元。2011年11月20日，齐玉苓案执行完毕宪法学问题：宪法的司法适用与宪法监督制度问题相关法律：《中华人民共和国宪法》第四十六条:中华人民共和国公民有接受教育的权利和义务。《中华人民共和国民法通则》第九十九条:公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。二、宪法的司法适用之争齐玉苓虽告一段落，但由此引发的关于宪法司法化和违宪审查制度两方面的问题成为宪法学研究领域的一个最热点问题。宪法学界都热眼聚焦，并几乎倾其全力在论证和推动违宪审查制度的建立。有关学术座谈会一个接着一个召开，学术论文一篇一篇地发表，法学著作一部一部地出版，最近又有不少人又将一些公众性事件与所谓违宪审查或者宪法诉讼联系起来，大有借此再推违宪审查问题一浪的热情与雄心。对于先发的司法适用之争，学者们分为为两大阵营。肯定司法解释及判决者认为，齐玉苓案开辟了“司法宪法化的道路”，“适用宪法处理齐玉苓案并无不当”。其基本理由是：“受教育权是公民应该受到宪法保护的基本权利，宪法具有直接效力，其直接效力范围同样能够达私人权利义务之间，因此在齐玉苓遭到他人侵犯的宪法权利无其他法律救济的情况下，司法机关应该直接适用宪法”。否定论者则认为，最高法院不能适用宪法处理此案，“齐玉苓案仅仅是一起普通的民事案件，最高法院关于这一案件的批复也仅仅是一个普通的法律解释”。其基本理由是，“我国司法机关没有宪法解释权，因此，我国的宪政体制决定了司法机关没有适用宪法的可能性”、”宪法司法化是宪法学的理论误区”。对于宪法是否具有司法适用性，我认为这个问题是无需回答的。首先，从宪法的使命来讲，宪法是我国的根本大法，在我国的经济、政治和社会生活中的作用举足轻重，在我国的法律体系中占据着主导性的地位。但作为一种法律规范，更为重要的是，宪法是公民权利的保障书。1789年的法国的《人权宣言》就明确宣布，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”。列宁也曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”而且，宪法之所以是根本法或最高法，也正是由宪法保障公民权利的使命所决定的。因此为了保障公民的权利而涉足司法领域，是宪法义不容辞的职责。其次，从宪法的价值来讲，即使是世界上最完美的宪法，如果得不到实施，其价值也等于零。不带剑的契约不过是一纸空文，它毫无力量去保障一个人的安全。因此，宪法天然地具有实践的品格、司法的品格。正如美国社会法学家庞德所言，“法律的全部意义是一个实践问题”，纸上的宪法只有成为行动中的宪法才能实现其价值和意义，才能永葆青春活力，才能不断发展和完善。最后，从我国现状来讲，我们社会主义法制还不健全，各方面的立法还不完善，而侵害公民权利的案件频频发生，公民的权利亟需相关法律法规来保护，很多宪法规定的公民权利没有具体的法律法规做出规定，相关法律法规的缺位为宪法司法提供了必要性。一、从宪法的地位上来讲，宪法作为国家的根本大法，规定了国家最根本、最重要的问题，是保障公民权利最根本的武器；第二、从宪法的法律效力上来讲，宪法具有最高的法律地位和最高的法律效力，是保障公民权利的最强有力的武器；第三、从宪法的内容上来讲，宪法作为公民权利的保障书，在第二章中明确规定了公民的基本权利，是保障公民权利的最便捷的武器；第四、从宪法的性质来讲，宪法具有抽象性和概括性，可以从抽象概括的规定中引申和推导出众多的、各方面的公民权利，而这时其他法律法规所不能的，所以，宪法是保障公民权利最全面的武器；第五、从宪法修改和制定的程序上来看，宪法的制定和修改程序比其他法律各位严格，内容具有相对稳定性，所以，宪法是保障公民权利的最为稳固和可靠的武器。宪法是国家根本法，要使宪法在国家生活和社会生活的各个方面充分发挥作用，就必须宪法适用。宪法适用不仅包括国家权力机关通过立法使宪法规范具体化以及国家行政机关贯彻执行宪法，还包括国家审判机关依据宪法规范来裁决宪法方面的争议，即宪法的司法适用。宪法的司法适用是宪法适用的一种特殊形式，是宪法规范作为法律由法院适用从而保障公民宪法规定的基本权利行使和义务履行的过程。制定宪法的根本目的在于实施宪法，即通过宪法的实施达到宪政的状态。但是在我国司法实践中，由于体制上或观念上的原因，宪法并没有作为法院裁判案件的法律依据。如我国现行宪法第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”那么，这里所说的“法律”是广义的法律还是狭义的法律，即到底宪法是不是司法机关行使审判权的依据？从新中国成立至今，我国各级法院在审理案件过程中，一般在裁判文书中只引用法律、行政法规、地方性法规及自治条例、单行条例，或援引有关司法解释，一直回避在法律文书中直接引用宪法。因此，宪法第一百二十六中的“法律”应是指狭义的法律，不包括宪法在内。因此，作为国家根本法和“公民权利保障书”的宪法，其中相当部分的内容在司法实践中没有发挥法律效力，使一些宪法争议得不到有效的司法适用。这就是从观念到立法再到实践上的对宪法司法化的漠视与否认。而齐玉苓案中最高人民法院依据宪法给出的批复似乎是在开宪法司法的先河，跨出了艰难的一步，但收效甚微，并没能成为中国宪政发展划时代的标志。所谓的“中国宪法司法第一案”这块大石伴随着此案的最高法司法解释被废，也终于沉入海底，但这块大石终究还是引起了学术界的巨大的风浪，使学者们将更多目光投向这一宪法司法这一领域，将更多精力投入这一体制的形成中，将更多的心血用来为中国宪政的发展扫除障碍、铺平道路。我们可以得出一个结论：宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，是宪政的必然要求。宪法的司法适用是民主制度法律化的必然要求。宪法规定了公民最基本的权利，宪法不能永远停留在宪法文本里。特别是对于现代宪法而言，宪法不能仅仅是一部权利宣言，而应该是公民权利的保障书，具体的实施到社会的各个群体中间去，真正的实现宪政。最后，宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。国家的共同理性在于平等与自由，而实现这些共同理性正好是宪法追求的终极目标，也是宪政的最高价值之所在，而宪法的司法适用正是实现这个终极目标的根本要求。列宁曾经指出：“当法律同现实脱节的时候，宪制是虚假的；当他们是一直的时候，宪制就不是虚假的。”我们社会主义宪法如果脱离现实，难免遭到资本主义学者诟病为虚假的宪制。我们应当坚信通过我国司法界、学术界广大仁人志士的不断努力，这一必然趋势必会变成现实。三、违宪审查之争在齐玉苓案中针对违宪审查的争论更是激烈，最有意思的是刘松山教授和江国华教授的“冷热之争”。起初刘松山先生在《法学》2004年第1期上发表了一篇《违宪审查热的冷思考》，在此文中，刘松山先生认为我们对建立违宪审查制度的研究还缺乏必要的基础条件，并作出“当前我国法制建设中最主要的问题仍然是违法问题，而不是违宪问题，连违法问题都不能解决，是遑论违宪问题的”的定论。从官方的立场出发，用比较官方的方式给学术界的违宪审查热“泼了点凉水”。而江国华教授则在《法学》2004年第8期上回应了一篇《刘松山先生<违宪审查热的冷思考>的质疑》，用比较尖锐的方式与刘先生的观点碰撞。并在此文中提出“凡没有违宪审查的社会就没有宪政”，“我国建立违宪审查制度的时机已基本成熟”。两位大师的论战的观点可以说大致代表了当前绝大多数学者对于违宪审查的两种观点。否认当前应该建立违宪审查制度的一方大致理由如下：1对违宪审查还缺少必要的理论准备；2违宪问题不是当前法制建设中的最主要的问题；3违宪问题可以通过其他方式和途径解决，不一定要采用违宪审查的方式。对于此，主张应该建立违宪审查的一方也同样给出了理由：1我国宪法理论界已经为违宪审查制度做好了充分的准备；2我们的政府官员都是凡夫俗子而不是天使圣人，所以存在违宪的危险；3危险审查制度是保障公民权利的最有效机制。先放下双方的论战，我们先看看危险审查的定义。违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或者某种行为是否合宪的制度。审查的顺序上，首先审查其合法性，只有其缺少所有上位法的依据时，或者上位法的依据也不合法时，才审查其合宪性。中国存在违宪审查制度，但是还不够完善。这种不完善主要体现在四个方面：（一）理论基础的不完善；（二）违宪审查对象上的缺陷；（三）违宪审查机构上的缺；（四）违宪审查程序上的缺陷。在现代宪政国家，违宪审查是一项专门的宪法制度，它的最基本的价值功能是通过对国家机关行使权力的行为或者是立法机关制定的法律规范的合宪性审查，宣告违宪的国家机关行使权力的行为或者立法机关制定的法律规范无效，以此实现保障宪法实施、维护宪法权威和正确地适用宪法的制度目标。通俗地说，违宪审查制度就是宪法的纠错功能。美国最高法院近两百年来通过违宪审查来保障宪法的实施，产生了巨大影响。迄今为止，美国联邦最高法院对大约四千件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的八十余件法律为违宪。至于州法律被宣告违宪的就更多了。可以说，美国宪法自颁布以来两百年基本保持不变，联邦最高法院作为宪法的捍卫者的作用是功不可没的。尽管联邦最高法院并不专司违宪审查职能的法院，但是，它一直在处理着可能与宪法有关的争议。宪法在美国政治制度中始终是处于实践的状态，是活着的宪法。可见，违宪审查是宪法得以正确实施的最可靠的保障，是宪法秩序得以确立和维护的最有效的调节器，是宪法的“守护神”。正是基于这一点，部分国家建立了各种模式的违宪审查制度，如以美国为代表的司法审查制，以德国为代表的宪法法院审查制，等等。“重视宪法的制定颁布而轻视宪法的实施”是整个中国宪政的传统，即使是新中国的成立也未能完全割裂这一传统而生长出全新的观念。这一传统导致了保障宪法实施的违宪审查制度在宪法文本中无足轻重，导致了中国的宪法徘徊于政治工具的角色而止步于法律适用的门槛。因此中国宪政的发展首先要打破轻视宪法实施的藩篱，让宪法真正全面实施起来，而这个工作的前提就是发展与实践违宪审查制度。这是中国宪政史带给我们的经验与教训。惨淡的违宪审查制度规定与实施会抹杀宪法的“法律性”而彰显其“政治宣示”的本质我国现行宪法规定了较前几部宪法更为健全的宪法监督制度，但从宪法监督的实际看，我国宪法监督制度仍有待进一步完善。市场经济从某种意义上来说是法制经济，而法治必须以宪法的全面有效实施为根本出发点。而宪法全面有效实施，则有赖于健全的宪法监督制度。在现行宪法体制下，完善我国宪法监督制度，学界提出了不少设想，例如：(1)在全国人大设专门的宪法委员会，从事宪法监督工作；（2）建立由人民法院具体审理宪法纠纷案的宪法诉讼制度；（3）设立独立的宪法法院，等等。综合看来，完善我国的宪法监督制度的方针应该以既有制度资源为基础，因此设想（1）较为合理。然而不论怎样，健全宪法监督制度必然是我国宪政建设中极为重要的一环，完善的宪法监督制度是我国宪法发展的一个必然趋势。四、行路难——中国的宪政之路有人说中国没有宪法，没有违宪审查制度，因而没有宪政。我认为这种观点是大错特错的，持这种观点的人的动机是十分不单纯的。所谓中国没有宪法，那新中国的五四宪法、七五宪法、七八宪法、八二宪法不是宪法是什么？所谓中国没有违宪审查制度，但我认为新中国从建立初便有了违宪审查制度。1954年宪法第27条第3项规定，全国人民代表大会“监督宪法的实施”。这一规定意义非常重大，因为它肯定了宪法实施的要求，同时还赋予了全国人民代表大会对宪法实施进行监督。因此作为一项制度，违宪审查在1954年宪法中并没有加以否定，而是间接地包含在宪法实施的监督制度中。存不存在一个制度与这个制度好不好是两个层面的问题，前者是一个事实问题，后者是一个价值问题。中国学者往往犯的一个毛病就是，对事实和价值的混淆。有的时候，喜欢从事实命题推出一个价值命题，即“存在的就是合理的”，有的时候，又喜欢从价值命题推出一个事实命题，它不好所以就无视它的存在。这两种说法都是不足取的，当我们评价一种制度之前，必须“全面、彻底地理解”这种制度。根据我的观察，中国不仅存在违宪审查制度，而且这种违宪审查制度远比想象中的复杂，只是被一些政治原则、政治惯例以及党的大政方针所束缚，不能施展拳脚，没有充分发挥其作用而已，可以说,我国违宪审查制度的理论研究充满了价值选择的矛盾，在制度上也存在各种阻碍违宪审查制度现实化的因素。我国的宪法监督仍然停留在宪法的规定中，离制度化还有相当的距离。所谓的违宪审查远未进入实际的运作阶段，违宪概念的价值还没有从违法概念的价值中独立出来，