【浅析医疗损害责任司法认定的困境12000字（论文）】

浅析医疗损害责任司法认定的困境林子苗摘要：医疗纠纷是近年来的社会热点之一，对此，《侵权责任法》明确了“医疗损害责任”这一概念。本文总结立法历程，指出我国医疗损害责任制度在法律适用、处理机关演变等方面的发展成就；于研究案例的基础上分析我国医疗损害司法认定在因果关系判断、原因力减责、赔偿范围等方面的认定困境；并借鉴国内外经验，研究生存机会丧失原理等理论在我国适用的可能性，以探求解决我国司法认定困境的出路。关键词：医疗损害责任；司法认定；生存机会；困境与出路目录TOC\o"1-2"\h\z\u引言 1一、医疗损害赔偿责任概述 1（一）医疗损害责任的概念 1（二）医疗损害责任的特征 2二、我国医疗损害责任制度发展成效 3（一）法律适用由行政法规主导向法律转变 3（二）司法机关在医疗损害案件处理中的地位日益突出 3（三）过错原则与举证责任分配逐步明确 4三、医疗损害责任司法认定的困境 4（一）关于因果关系的认定困境 4（二）关于原因力减责的认定困境 7（三）关于损害赔偿范围的认定困境 8四、完善医疗损害责任司法认定的路径 8（一）引入生存机会丧失原理转化对于损害的认定 8（二）完善因果关系认定与举证责任分配理论 9（三）规范原因力减责规则的适用 12（四）明确医疗损害的赔偿范围 13参考文献 16引言医疗关乎民生，与广大群众利益息息相关，因此受到了社会的广泛关注，构建一套完整的制度也变成迫在眉睫之事。医疗纠纷在近年来的成因也愈加多样化，鉴于医疗行业的特殊性，医疗纠纷所产生的矛盾就显得更加复杂，往往造成深远的社会影响。解决医疗纠纷，除了医患双方自己调解以外，最常见的方式就是诉讼。医疗纠纷诉讼对法官的挑战较大，法官除了要解决传统的法律问题，还要对医学方面的事项作出判断，而法官一般不具备医学的相关知识，对有关专业问题进行司法认定时就需要借助医学专业人士的帮助，因此医疗鉴定成为了辅助事实判断的不二之选。然而过度依赖鉴定也模糊了司法认定的法律依据，法院判决书在对于司法认定的理由，尤其是对构成要件和赔偿范围方面的解释往往不甚明确。1987年，我国卫生部门制定了《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），在一段时间内为处理医疗纠纷提供了依据。随着法治进步，2002年又颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），相较之前有较大改进，但其作为处理医疗事故的行政法规仍具有很大的限制性[1]。另一方面，由于《民法通则》与行政法规的同时适用，在审判实践中出现了法律适用“二元化”现象。《侵权责任法》明确了“医疗损害责任”这一概念，同时用专章规定了主要法律问题，但也存在一定不足，并没有对医疗损害的细节性问题进行规定[2]。2021年生效的《民法典》基本沿袭了《侵权责任法》第7章的立法模式，对原先法条继受有余，创新不足。司法实践中仍有诸多探索空间。一、医疗损害赔偿责任概述（一）医疗损害责任的概念在对医疗损害责任的定义上，学界并没有太大的争议。“医疗损害”主要指的是医疗机构及其工作人员在诊疗过程中造成患者各方面损害的不利后果。而对于“医疗损害责任”，杨立新教授认为是指上述主体对损害“应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任”参见杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009版，第42页。，并将医疗损害责任分为了包括伦理损害责任、产品致人损害责任、管理责任以及技术损害责任四种类型[1]，鉴于违反知情同意原则被列为单独的诉讼理由，本文主要探讨医疗技术损害责任这最基本的类型，主要指院方违反当时医疗水平要求的注意义务，造成患者损害而应当承担的侵权责任参见杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009版，第42页。参见杨立新：《侵权责任法》,法律出版社2015年修订版,第287—294页（二）医疗损害责任的特征1．责任主体与对象的特定性与一般侵权责任不同的是，医疗损害责任的主体仅包括医疗机构及其医护人员，具有特殊的职业要求，有遵循诊疗规范之义务，主体具有特定性；在行为的对象上，责任产生的医疗行为针对的是原本就患有疾病的患者，其一方面享有医疗行为带来的对疾病治疗的正作用，一方面也承受着医疗过失行为的副作用。不同于一般侵权只有损害的特征，医疗损害责任的产生往往伴随着为保护患者生命健康之目的，正因此，对于一些合理范围之内的过失，不应过分苛责。2.责任产生的基础行为本身具有风险性医疗损害责任产生的基础行为——医疗行为具有较高的风险性。即使在目前医疗卫生技术发达的西方国家,医疗损害的发生率也在10%以上，绝大多数医疗行为伴随副作用。由于医疗行为具有高难度的特点，且会直接影响到患者的生命健康，往往要求医疗机构人员者具有高度注意之义务。但同时，由于患者个体的差异性与疾病的特殊性，医生的知识与经验无法充分应对状况多发的疾病，对医生为保护患者利益作出考虑的医疗行为,法律应当持较为宽容的态度。3.责任的主观过错只有过失通说认为，医疗损害行为具有职业特征，在医生职业道德与医疗伦理的要求下，医疗损害责任在主观认定上，表现为在诊疗过程中的过失，而没有故意，医生应当尽到注意义务以保护患者的生命健康利益，不可存伤害之念。若是故意，则构成一般的民事侵权或故意伤害、故意杀人罪，以普通的损害生命健康权的侵权行为视之。4．责任的事实认定具有复杂性、专业性由于既定疾病的存在，医疗损害是典型的多因致害，行为与后果的直接的因果关系难以确定（直接因是既定疾病），这就造成法院在相关方面认定的困难。医疗损害侵权大多为不作为侵权，如未尽合理注意义务、未合理预见疾病的发展、缺乏必要检查等，而认定不作为侵权的损害责往往较为复杂。法官除了要认定传统的法律问题，还需要对专业性的医学问题进行判断。二、我国医疗损害责任制度发展成效（一）法律适用由行政法规主导向法律转变建国以来，在1966年之前基本无医疗方面的立法，相关案件靠法院依政策审理。而1987年以来，随着《医疗事故分级标准》、《医院工作制度》、《办法》等行政法规、规章的颁布，使得医疗案件开始有法可依，医疗损害案件的法律适用逐渐由以《办法》为主的的行政法规主导。《办法》具有全国效力，一定程度上对增强社会法制观念、防范医疗纠纷的发生起到了积极作用，但其规定的过低补偿逐渐不符合社会需求。2002年9月《条例》实施，第一次专门从民法的角度提出了处理医疗纠纷的法律依据。但《条例》与《民法通则》在适用法律上存在一定冲突，二者在对于损害的认定以及赔偿标准上有较大区别，因此，在行政与司法双轨制下，医疗纠纷案件在处理上出现了两套不同的体系，引发了法律适用“二元化”问题。直至《侵权责任法》实施，终于基本规范了医疗损害责任的归责原则体系、统一了人身损害赔偿标准，并废止了《办法》、《条例》的适用，修改了《证据规定》，至此，法律适用基本统一。随着这些年的发展，医疗损害案件的法律适用逐渐演变为《民法典（侵权责任编）》（原《侵权责任法》），由适用行政法规转变为适用法律[3]。（二）司法机关在医疗损害案件处理中的地位日益突出1966年文革开始后，我国司法体系受到破坏，有关医疗案件的纠纷基本由当地卫生行政部门处理。而后，行政机关在医疗案件的处理中一直占据较为重要的地位。特别是2002年《条例》颁布后，我国对于医疗损害责任的判定主要适用的是《条例》，而《条例》由卫生行政部门主导，相关处理多具有行政调解的性质,司法处理相对边缘化。随着《侵权责任法》的出台，这一现状得到了有效的改善，至2020年《民法典》颁布，也基本继承了原来的立法模式，司法机关在医疗损害处理中的地位和以前相比有了明显的变化，其地位越来越突出。现阶段，我国对于医疗事故的处理多是利用诉讼手段来解决。截至2021年4月30日，通过中国裁判文书网以“医疗损害”为关键词进行检索，共检索出2014-2020年共116358份涉及“医疗损害”的裁判文书，其中民事案由占接近88%，可以看出，医疗损害案件主要以民事纠纷为主，并承担以人身损害赔偿为主的侵权责任。在民事案件中，诉由也逐渐多样化，“违反知情同意原则”、“未尽注意义务”、“生存机会”等关键词增多。通过对“医疗损害”为关键词的一审民事判决书进行检索，发现近六来相关司法案件数量呈现总体增长模式，纠纷处理方式逐渐司法化。表1中国裁判文书网2006-2020年“医疗损害”案件数量统计年份2014201520162017201820192020数量2601353252467391846091047034（三）过错原则与举证责任分配逐步明确2002年国务院通过的《条例》一方面规定了医疗事故侵权行为归责原则采用过错责任原则,另一方面也初步确定了各类医疗损害责任认定的标准,对维护我国医疗行业秩序健康发展具有重要的政策指导作用,但是并没有从实质上改变患者在医疗事故中的不利地位。随着医患双方矛盾加剧，为了有效扭转患者举证责任的劣势性地位,缓和大众对医疗机构的不满情绪,2002年的《证据规定》第4条两款规定首次确立举证责任倒置规则,患者无须对过错负担证明责任。这一规定减轻了患者在举证责任上的负担,有利于患者在遭受医疗侵权的情况下获得合理的赔偿,但是这也使得医疗机构采取一些防御性的诊疗措施,引发过度检查之问题，加大了患者的经济负担，也不利于医疗水平的发展[4]。为更好平衡双方权益,2010年的《侵权责任法》设置了医疗损害责任一章,明确了以过错认定为原则,和在院方违法诊疗规范等三种情形下的过错推定之适用（以及医疗产品致人损害的无过错责任）,是对医疗损害责任认定归责原则的立法完善,能够更好地解决医患之间的纠纷,法律体系进一步健全。三、医疗损害责任司法认定的困境（一）关于因果关系的认定困境1.因果关系认定困难的原因医疗损害责任的认定中，因果关系的判定是关乎责任归属的直接问题。由于医疗行为在治疗疾病的同时难免会有一定的副作用，加上既定疾病的存在，决定了医疗损害是典型的“多因一果”或者“多因多果”（多种原因造成损害，或者多种原因造成身体不同部位或不同方面的损害），医疗行为与损害事实的关系绝大多数是间接性的，这与其他侵权损害之因果关系存在明显不同。医疗损害中的多因致损导致因果关系不明主要体现在两个方面：一是已知多种原因，但无法确定其与损害后果的关系；二是已知多种损害后果，但无法确定是哪一个原因导致哪一个损害后果。医疗过失与损害后果的间接性导致司法认定因果关系的有无较为困难，以至于原因力规则、过错程度认定成为因果关系的替代物，法院直接参照医疗鉴定中的“过错参与度”来判决被告承担部分责任，而未对“没有过失，则损害结果不会发生”进行充分说明。2.司法实践中因果关系的证明与过错认定存在混淆传统的事实因果关系判断方式能够较好地说明“积极过失”与导致除了既有病情之外的额外损失（如将纱布遗漏在病人体内导致感染）之间的因果关系，却很难说明“消极过失”问题。正因如此，司法认定中常将过错程度与因果关系混淆。例如，“曹君、丁晟医疗纠纷”一案件中，在谈及因果关系问题时，判决书含糊其辞，直接跳转到过错认定和责任大小的分担，以医院篡改病历的“行为性质恶劣”为由，判决医院承担全部责任，并未对院方抗辩时提到的“推定因果关系没有法律依据”进行反驳与解释详见（2016）最高法民再285号曹君、丁晟医疗损害责任纠纷再审民事判决书；无独有偶，在广东省的“许光仲、深圳平乐骨伤科医院医疗损害责任纠纷”一案中，一审法院在“患者无法证明因果关系”并且干扰鉴定进行的情况下，认为患者应当承担不利后果从而判决原告败诉，二审法院虽然承认了不能证明因果关系的“法律后果应由上诉人承担”，否认了因果关系的成立，却又以医院具有过错，未履行合理告知义务而对患者“知情权”产生影响，依据《侵权责任法》第五十五条判决被告承担八万元的赔偿责任，但实际上，该条款要求“造成患者损害”，而损害与行为之间的因果关系却在之前已经被否定了，不可不说该判决存在自相矛盾之处详见广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终6138号民事判决书；深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初18682号民事判决书。详见（2016）最高法民再285号曹君、丁晟医疗损害责任纠纷再审民事判决书详见广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终6138号民事判决书；深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初18682号民事判决书。3.因果关系的举证困难导致因果关系阀门虚设一方面，患者对于因果关系证明的困难显现出传统“若无，则不”证明法则运用于“多因致损”情形的局限性，对此，不少学者提出，可以借鉴“比例因果关系”理论比例因果关系理论由约翰·马克地斯提出，其认为在因果关系不明的情形下，因果关系应依据侵权人所致损害后果的可能性进行认定。参见高峰：《因果关系不明情形的医疗损害责任》，南京大学学报，2020年第1期，第66-70页；杨垠红：《丧失生存机会侵权中比例责任之适用》，载《华东政法大学学报》2016年第1期；吴国喆：《事实因果关系不明侵权中比例因果关系的确定》，载《法学家》2020年第2期。，将行为与结果之间可能的因果关系量化为1%-99%比例因果关系理论由约翰·马克地斯提出，其认为在因果关系不明的情形下，因果关系应依据侵权人所致损害后果的可能性进行认定。参见高峰：《因果关系不明情形的医疗损害责任》，南京大学学报，2020年第1期，第66-70页；杨垠红：《丧失生存机会侵权中比例责任之适用》，载《华东政法大学学报》2016年第1期；吴国喆：《事实因果关系不明侵权中比例因果关系的确定》，载《法学家》2020年第2期。原因力规则理应是在因果关系成立的基础上，再结合过错判断原因力大小，而非直接根据过错程度与损害后果的严重程度判决院方承担部分责任，导致了侵权责任体系的混乱与构成要件证明链条的断裂，陷入因果关系虚无的陷阱[5]。就此引发了“有过失即有责”之现象，据中国司法大数据网显示，2016-2018年期间医疗损害案件被告承担部分或全部责任的高达八成以上。因此，若对患者提出较高的举证要求会导致因果关系的说明极其困难，而降低要求又可能导致比例赔偿的滥用，对因果关系的举证责任分配面临着矛盾的困境。由于举证的困难，司法实践中也出现了不同的判断标准，部分法院出于保护患者利益考虑，并未使之承担全部举证责任。例如，在“从雷诉吉林省人民医院”一案中，因为无法鉴定，加之原告无其他证据，因此法院认为患者未尽到举证责任，判决其败诉详见(2018)吉01民终625号判决书；而在“梁歆贻诉榆树市环城乡卫生院”一案中，虽然也是因为无法进行鉴定，导致难以明确因果关系，但法院并未让患者承担全部的举证不能之责任，而是让双方各承担50%的责任详见(2018)吉01民终625号判决书详见(2017)吉01民终5231号判决书（二）关于原因力减责的认定困境1.“原因力”减责在司法实践中的误用所谓原因力，是指多因致害的侵权纠纷中，在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各致害原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力参见张新宝、明俊:《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》12005年第2期。其实质是在责任成立的基础上，对多因一果中因素作用力的分析。而比例因果关系并不追求事实因果关系的成立，而直接根据因果关系的可能性来承担“比例责任”。我国法律并未规定比例因果关系的适用，但司法实践中出现了不少原因力之名行“比例责任”赔偿的案件。如北京市西城区人民法院京24994号民事判决，根据鉴定意见中所说的因院方“未及时告知”可能导致失去患者“诊治机会”，从而判被告承担1参见张新宝、明俊:《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》12005年第2期另一方面，原因力减责与过错大小的认定也存在混淆。例如，最高院（2016）最高法民再285号判决书指出“通常情况下，医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的关系”，承认了患者病情在损害发生中的原因力，但最终认定责任时却又以医院篡改病历过错程度大为由判决被告承担全部责任，其实是变相地否认了患者自身疾病对于损害后果的原因力，而单纯地因为医院的过错判决其承担赔偿责任，混淆了过错与原因力的概念。2.“蛋壳脑袋”理论的争议在医疗损害责任认定领域，高风险的医疗行为不宜承担过多的赔偿责任。《医疗损害责任纠纷解释》第十六条也承认了对过错的认定应当考虑“患者个体差异”，与多数国家不同，例如德国、比利时等均将疾病归入受害人之特殊体质，据以适用“蛋壳脑袋”规则，即“违法者应当对受害者感同身受”[荷]施皮尔主编:《侵权法的统一:因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第37页。，认为被害人的特殊体质并不会影响责任的大小”。虽然我国医疗损害案件的司法实践并不认可“蛋壳脑袋”的适用，当既定疾病与医疗过失行为多因致损发生时，法院通常依据原因力来确定责任比例，而患者自己承担其余责任。但同时，最高院24号案例[荷]施皮尔主编:《侵权法的统一:因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第37页。参见最高院24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责纠纷案”在医疗损害案件的司法实践中，这种矛盾也存在，如在“奚希夫、宁波大学医学院附属医院医疗服务合同纠纷”一案中，法院认为“对于这类特殊体质的患者，治疗方案的选择对患者意义重大”，认为医院有义务照顾特殊体质患者，而不能因此减少责任详见宁波市中级人民法院（2016）浙02民终129号民事判决书；但（2015）黄民初字第3725、5037号判决书却指出因为原告的特殊体质“在交通事故中和在手术治疗中均具有一定的影响”，而酌定其患者自己承担15%的责任详见宁波市中级人民法院（2016）浙02民终129号民事判决书详见（2015）黄民初字第3725、5037号民事判决书（三）关于损害赔偿范围的认定困境1．“生存机会”赔偿基础不明在我国的医疗损害案件中，“生存机会”或“存活机会”之类的表述并不少见。也有判决明确指出院方“导致患者丧失了生存机会”，以“不能排除间接因果关系”判决被告承担责任详见安徽省高级人民法院（2017）皖民申310号民事裁决书。但多详见安徽省高级人民法院（2017）皖民申310号民事裁决书生存机会赔偿在我国法律体系中并没有直接依据，其赔偿请求权基础有待认定，是否适用精神赔偿也有待商榷。2.“生存机会”的赔偿数额难以量化综观相关判决书，我国医疗损害案件的赔偿往往缺乏对既定病情原因力大小的分析，即使进行了医学鉴定，对于鉴定意见的论证也不是很充分。部分判决书明确指出“生存机会无法量化”详见重庆市渝州区人民法院（2详见重庆市渝州区人民法院（2013）中区法民初字第01904号判决书四、完善医疗损害责任司法认定的路径（一）引入生存机会丧失原理转化对于损害的认定首次提出机会丧失理论的是美国学者约瑟夫（JosephH.Jr.King），该学说主张，当被告非法地减少了原告对于获得更有利的结果的预期时,应当承担受害人失去机会的损害赔偿责任。由于既定疾病的存在，特别是疾病本身治愈率较低的状况下（若疾病治愈率高于50%，则患者较容易通过优势证据证明损害的发生确实与医疗过失有关），患者本身的身体状况主导了结果的发生，很难说明医疗过失行为是否真正作用于后果。法官需要综合考量个体因素、患者可能的选择是否正确等多重因素，很难达到“内心确信”的程度。面对此困境，在医疗损害领域，生存机会丧失的提出，能够在患者既定病情主导的情况下，将生命、健康的损害转化为一种机会的丧失，从而较好地说明医疗过失行为与损害后果的因果关系等问题。生存机会丧失原理之运用应当满足以下条件：第一,被告违反了医疗职业要求的诊疗规范，未履行应尽的作为义务，是一种“消极过失”，一般表现为延误治疗等，实质为不作为侵权；第二,医疗过失行为使患者失去了获得更有利结果的机会。受害者有权就此获得现实损失与将来利益的赔偿[6]。我国已有不少医疗损害案件采用“生存机会”作为一种损害后果，例如，有判决书明确指出生存机会是一种“依赖损害后果”，是“赔偿的重要依据”详见宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第711号判决书。之所以主要探讨“生存机会”案件，是因为医疗损害大多数是此类“消极过失”引起的多因致害，若有证据证明医疗过失单独导致损害的发生，则与一般侵权处理方式无大差异。详见宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第711号判决书（二）完善因果关系认定与举证责任分配理论1.承认机会的价值英国的Chaplin案是机会丧失的典型案例，在选美比赛的前50强选手中将有12名优胜者获得签订演出聘用合同的资格，但被告未履行通知原告参加最终面试的通知义务，而导致原告直接失去参赛资格。法院认为原告失去了“获奖机会”，支持其诉讼请求。本案中，原告失去的并非奖励本身，而是一种可能获得就业机会的预期，所获的赔偿是具有价值的机会之对价（具体价值由法院评估）。机会利益是一种未发生的可能性，譬如无法证明上述案件原告一定能成为12名优胜者之一，但确实无法否认被告的行为实质损害了原告获奖的可能性。事实上，若采用宿命论的观点，结合被告的个人能力与客观环境等综合考察，被告是否能获奖的结果是一定的，但让法院对于未发生的事实进行客观合理的判断，显然是不现实的。正如面对已经发生损害的事实，法官无法客观判断没有过失情形下病情的发展，比较于上述案件较为清晰的12/50的机会概率，医疗损害中生存机会的丧失则需依赖于统计数据。综之，在医疗行为的个体差异性较大的情形下，无法精确说明因果关系是一种现实的无奈。此时转换损害结果为一种机会的丧失或减少，符合“早发现早治疗”的基本判断，不失为一种较好的选择。患者不再需要证明“没有医疗过失行为，就没有现实损害”，而转为证明若院方尽到诊疗义务，则具获得更好结果的可能性[7]。2.坚持与发展事实因果关系“若无则不”法则一般适用于事实因果关系的证明。然而,该法则不能妥善处理医疗损害中“消极过失”问题，因为通常只有作为行为容易留下证据,而医疗损害行为通常为不作为，其证据往往是间接性的。法律意义上，对因果关系的判断应结合条件性与相当性，讨论“将此损害后果记于何种行为上较为合理”，将因果关系的链条限制在一个相当接近的程度[8]。例如“翟明武等诉慈溪市人民医院医疗损害责任纠纷一案”中详见（2013）浙甬民一终字第186号民事判决书。，患者罹患低治愈性肿瘤，医院在检查时“未尽必要注意之义务”，未在患者初次就医时及时确诊并正确治疗导致病情恶化，二审法院认为虽然该疾病难以根治，但“并无证据表明绝无存活机会”，因此认为存在“法律上的因果关系”，判决被告承担10%的赔偿责任。可见，在低治愈率患者医疗损害赔偿案件中，可适当以法律上的因果关系代替事实上的因果关系，在考虑患者本身病情的情况下对双方责任进行合理分配，但要注意前提是医疗过失行为确实造成了病情的延误，并对赔偿责任进行合理限制。详见（2013）浙甬民一终字第186号民事判决书。3.合理分配生存机会丧失的证明责任生存机会丧失与比例因果关系不是一个层面的问题。前者依然要判断因果关系的有无。生存机会丧失理论大大降低了因果关系的证明难度，但患者有必要说明该“机会”能获得医学统计上的证明，是一种本身可被确认或者存在的机会，即患者在发生医疗过失前本身就具有一定程度的生存或者治愈的机会,并与医疗过失发生后的残余机会之间存在着较大、可以被计算的差额，否则就容易导致因果关系的虚无。如果即使医生尽合理注意义务、合乎诊疗规范也无法避免结果之发生，那么损害结果不属于该规范所保护的范畴，过失行为与结果无因果关系。为此，患方应当证明在没有医疗过失行为的假设下，本具有损害避免发生的可能性。对此，原告应当提供专家证人、医疗统计数据、当时的病情记录等必要证据，若有困难可以选择医疗鉴定。4.妥善处理医疗鉴定在举证方面的适用医疗纠纷中绝大多数案件在因果关系不明时会选择医疗鉴定，交由鉴定机构判断因果关系的成立与否与过错的大小，以弥补法官在专业医学问题上的认知不足。医疗损害案件一个特殊之处在于证明医院过失的举证责任在于原告，而证据的提供却依赖于被告原先的行为，如当病历是主要证据而当天的记录并不完全，或者需要患者提供初次就诊的检查报告以证明当时的身体状况，但医院的过失恰在于漏诊而使得无法提供证明等，若此时让患者承担举证不能的责任将有失公允。《民法典》规定了医院“隐匿或者拒绝提供”病历将推定过错的成立，但对是否可因此推定因果关系成立未有明确说明，并且从文义来看这仅指恶意隐藏证据的行为，并不包括诊疗之时因为过失导致病历记录不全的行为，这就可能导致患者在相关情形下，因为无法提供完整的病历而造成无法进行医疗鉴定，从而要承担举证不能之责任。事实上，当原告已经给予能力所及的必要证明,让其承担因为缺乏材料无法鉴定的不利后果就太沉重;其次,在司法实践中，有时候责任的分配与我国现有的法律规定存在冲突,司法机关出于平衡双方利益考虑，会在一定情况下让被告承担证明责任,但缺乏法理依据。对此，有必要对过错推定的三种情形做扩大解释，并将因果关系列入推定的范畴，当无法医疗鉴定的行为是由医院过失导致的，应当使之承担不利后果，推定因果关系和过错的成立。（三）规范原因力减责规则的适用1.完善患者过失与特殊体质原因力减责的适用过失相抵原则，指若原告对于损害的扩大负有责任，那么可以考虑适当减少被告的责任。患者对于自身身体应尽必要关注之义务，当身体出现问题时应当及时就医（复诊）并遵听医嘱，如果某患者初次就医时由于医院过失而未检测出病情，离院后在身体极度不适的情况下迟迟不就医，致使治愈机会丧失，若将此处机会的丧失全部归因于院方则失之偏颇。其次，当医院进行正常诊疗时，患者及其家属应当配合医生的治疗行为，由患者过失导致损害过大的，医院有权就此抗辩。至于患者的特殊体质，通常来看，若受害人本身无过失，加害人将承担全部责任，如最高院24号指导案例中，被害人的特殊体质并不能认定为其行走在路上被撞伤之过失，加之我国法律并未将特殊体质列为减责事由，因此不减免被告之责任。但与一般侵权不同，医疗行为之对象大概率上是身体较为脆弱的病人，医疗行为本身也是具有相当损害性质的行为，往往在治疗同时伴随一定的副作用，此时要求适用“蛋壳脑袋”理论无疑是强人所难。故此，应当认为受害人的特殊体质不能阻断因果关系的成立，但在责任大小的认定方面，应综合考量个体体质因素。患者的体质不能视为“过失”，但在受害人特殊体质使得损害扩大时，可以类推适用过失相抵之规定[9]，由法院调整损害赔偿的数额，有利于本身具有高风险性的现代医疗之发展。2.明确原因力减责制度与比例因果关系的界限原因力规则与比例因果关系存在本质不同，前者是在违法性、损害结果、因果关系均成立的基础上，结合过错的大小判断某一个原因对于损害后果的作用力大小。“原因力”被明确写入《医疗损害责任纠纷解释》，仍是我国当前判断医疗损害责任减免的主要规则，而比例因果关系在我国实证法上尚未有运用。虽然既定疾病无法认为是患者过失，但当疾病对于最终结果（生命健康权之损害）具有相当性时，可以认为其对损害具有原因力。在我国的司法实践中，应区分原因力与因果关系认定、过错认定的界限。区别于比例因果关系，原因力规则不是因果关系证明缓和的制度，仍遵循传统因果关系的证明路径。司法实践应当在因果成立基础上，以原因力为主要依据分配责任，而将过错作为判断原因力大小的一个参考，而不是为了维护患者利益而直接用过错程度覆盖原因力的认定，以免出现医疗损害案件中原告胜诉率与被告承担部分责任比例“双高”之局面。（四）明确医疗损害的赔偿范围1.明确“生存机会”赔偿的请求权基础对于生存机会的丧失的请求权基础，根据是否认同生存机会具有独立价值,学界主要有两种观点。“无独立价值说”认为，生存机会属于生命健康权保护的范畴，因此要求产生对生命健康权的实质性损害才可获得赔偿，其弊端在于无法解决虽无实质生命健康权损害但造成了病情延误的情形，如某患者因为初次就诊时漏诊而延误治疗导致病情加重，经数月才治愈，虽然没有最终损害结果，但无疑身心与财产具有损失，同时，对于罹患治愈率低于50%的疾病且已经死亡的患者，面对已发生但事实，往往会认为生命权的丧失是由疾病本身主导的，而否认未发生的事实成立之可能性，从而否认机会的丧失；“有独立价值说”则认为该损害责任是对机会本身受到减损而应当承担的侵权责任，与患者是否实质性地有了伤残或者死亡等损害后果没有必然联系,其支持者如加拿大学者StephenR.Perry，认为应当承认机会本身的价值，认为损害的是患者选择更利于自身的“自主决定权”，是一种对过程性选择利益的侵犯，赔偿的范围是生存机会本身的价值。事实上,倘若某种疾病本身的存活率趋近于零，探讨机会的存在则有可能过于武断，不利于医疗的发展。因此，“机会丧失”与人身权的最终损害仍存在相当大关联性。从我国司法判决来看，在谈及“机会丧失”时，患者往往遭受了身体上的损害，如残疾或者死亡等，机会丧失的结果着包含生命健康权的损害，因此将其纳入生命健康权体系具有可行性；同时机会的丧失无疑侵犯了患者选择更有利结果的权利，院方的过失行为导致患者失去做出更符合真实意思的选择，导致精神上的痛苦。综上，生存机会应当属于人格权益的范畴，是生命健康权（结果）与自主选择尊严（过程）的统一[12]。2.物质赔偿中“比例式”赔偿本文以“比例式”赔偿区别于上文比例因果关系的比例责任，指在侵权责任成立的前提下，让被告承担一定比例的赔偿责任。之运用本文以“比例式”赔偿区别于上文比例因果关系的比例责任，指在侵权责任成立的前提下，让被告承担一定比例的赔偿责任。结合生存机会的请求权基础来看，最理想的赔偿方式为对结果（生命健康权）的最终损害依照原因力进行部分赔偿，对过程性权利（自主选择权）进行全部赔偿，具体数额根据客观情形确定。从原理上来说，院方承担的物质赔偿范围包括由于医疗过失（如延误治疗）导致患者支出的额外费用，如误工费、因延长治疗需要的护理费等，并进行全部赔偿，再对康复费用等原疾病就需要等费用进行比例式赔偿。但实践中患者提供的损害总额往往为整个治疗过程所需要的费用，很难说明哪一部分是对于失去的机会利益的赔偿。对此，美国大多数法院支持了“比例式”赔偿，因为比较于过度依赖法官自由裁量权的风险，依赖医疗统计数据的比例式赔偿更具有可行性。当然，倘若患者的损害与既定病情无关，即医疗行为导致全部损害，则不适用该赔偿方式[13]。“比例式赔偿”将死亡或者伤残可获得的物质性经济损害赔偿总额与机会丧失所剥夺的机会概率相乘（原先拥有的机会减去医疗行为作用后的机会）,以此作为计算赔偿数额的重要依据[14]。对于生存机会的量化，可以参照“五年生存率”指某一患有疾病或者某一地区的人员经过各项综合医学治疗后,生存五年以上的百分比指某一患有疾病或者某一地区的人员经过各项综合医学治疗后,生存五年以上的百分比3.精神赔偿的正当性医疗过失行为损害了患者对于未发生之事的期待利益，产生一种生命由于过失行为而缩减的遗憾，加深了心理的负担与对