商法发展历程-商法作业资料文档

中国商法发展历程

前言

纵观中国最近的一百年,可谓是社会急剧变化的一百年，求新求变是这百年

的主旋律。作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度，其变化自然也

是云诵（jue,二声）波诡,可以说，中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场:

从传统的中华法系,转而脱亚入欧,折向近代资本主义法律体系；随着新政权的建

立,欧化的进程为苏俄化的政治选择所中断;未几,又摒弃苏俄化的社会主义法律

体系,尝试着建立前无古人的社会主义市场经济法律体系。改革开放以来,市场经

济得到了大力发展，作为引导市场秩序和规范企业行为的商法的出台却如“犹抱

琵琶半遮面”滞后于市场的发展。在法学界对于商法的争论却喋喋不休。诚然，

商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。在中国二十年的法学史上,这样的情

况的确少见:一方面我们在念叨着商法，但却不定商法为何物,一方面我们在呼喊

着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，

商法的位置在哪里?特别是今天，当我们一面教着商法,写着商法,眼观商法的兴

旺和繁荣，热衷商法的事业和发展，同时,一面我们也在怀疑着商法。我们知道它

的过去，但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾

之中，感到难以名状的困惑。

一、中国商法30年历程

如果不切断历史，中国商法可以追溯到19XX年清末改革制定的《钦定大

清商律》，在这100多年间，中国商法经理了清末、中华民国、中华人民共和国

三个历史时期。然而，商法是市场经济发展的必然选择，是市场经济条件下一项

重要的法律制度。王保树教授曾经指出：“在高度集中的计划经济体制下,没有也

不可能有商事法律制度。在我国，商事法律制度的建立得益于改革开放,特别是得

益于实行社会主义市场经济体制。”

新中国建立后到改革开放的这几十年间，我们实行的是计划经济，因此中国

的商法一直处于失语状态。改革开放后的三十多年，既是中国经济体制改革不断

深入的三十多年，也是中国商法从无到有，从稀缺到繁荣的三十多年。回顾中国

商法三十多年的发展轨迹，参照经济体制改革的重大历史坐标，我们大致可以把

商法的发展分为三个阶段：第一个阶段自70年代末至90年代初，为中国商法的

恢复期；第二个阶段自1993年《中华人民共和国公司法》的制定至20XX年左

右，为中国商法的发展期；第三阶段自20XX年《公司法》修订至今，为中国

商法的完善期。

（一）1979年至1993年：中国商法的恢复期

1978年十一届三中全会的春风，融化了中国民商法领域的思想坚冰。十一

届三中全会提出了民主建设的制度化、法律化，建立了对外开放的政策。1979

年沿海经济特区开始建立，其作为改革开放的窗口吸引外来投资，中国封闭式计

划经济体制被打破。1984年提出建立有计划的商品经济。国有企业改革开始启

动，从放权让利到承包经营到两权分离，改革尝试逐渐涉及产权制度。十三届四

中全会以后，我国在总体上实行了计划经济与市场调节相结合的经济运行机制。

在这一阶段，我们商事法律是空白期，商法理论研究也不足，很多法律法规

的制定都是因当时的政策出台而制定。为固定对外开放、引进外资的政策，涉外

商事立法先行一步，主要法律法规有1979年颁布的《中外合资经营企业法》、

1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》。国有

企业改革的启动也推动了以所有制为标准的商事主体法的制定。1988年颁布《全

民所有制工业企业法》、《私营企业暂行条例》，1990年颁布《乡村集体所有

制企业条例》，1991年颁布《城镇集体所有制企业条例》。1986年《民法通则》

颁布后，确立了法人制度，1988年颁布《企业法人登记管理条例》。同时，1986

年颁布《破产法（试行）》，为全民所有制企业设立了退出机制。

这一时期商事立法存在的主要问题是：如上文所述，几乎所有的商事立法都

是为当时的国家政策所服务。国家政策对商事立法起到了决定性的推动作用。此

时商事法律是在理论研究不充足的情况下，为了服务国家政策而制定的。因此，

这样的法律缺乏体系化、系统化，呈现出分散化特点。同时，外资企业和内资企

业法并存，以所有制标准确立商事主体制度虽然具有当下意义的合理性，但并非

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中国商事立法的理性选择，这种格局一直延续至今。

这一时期商法学的研究从总体上讲，仍然是处于一种边缘化的尴尬的境地。

大多数学者认为，横向的经济关系归民法调整，纵向的经济关系归经济法调整,

商法的内容可以分别为民法与经济法所吸收，

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不具有独立的地位。《民法通则》的颁布促进了中国商法学研究的复兴，

法人制度、公司法、股份制、国家所有权成为商法学者关注的热点问题。

（二）1993年至20XX年：中国商法的发展期

1992年十四大明确确定经济体制改革的目标为社会主义市场经济。至此，

社会主义市场经济体制在我国成为自觉、主动的历史进程，结束了计划和市场谁

主沉浮之争。国有企业改革进一步深入。1993年十四届三中全会提出要进一步

转换国有企业的经营机制，建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现

代企业制度。与此同时，中国积极加入世界贸易组织，并于20XX年正式成为

组织成员。

从90年代以来，商事立法开启快速发展模式，因为市场经济的快速发展需

要大量的商事立法的规范。现代企业制度的建立直接推动了1993年《公司法》

的颁布。1995年颁布《保险法》、《票据法》，1998年颁布《证券法》，1999

年颁布《期货交易管理暂行条例》，20XX年颁布《信托法》，20XX年颁布《证

券投资基金法》。围绕《公司法》，1994年颁布了《公司登记管理条例》，1996

年颁布《公司注册资本登记管理暂行规定》。为鼓励个人投资，1997年颁布《合

伙企业法》，1999年颁布《个人独资企业法》。随着企业改制的深入，最高人

民法院在20XX年颁布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题

的规定》。止匕外，最高人民法院还颁布了，《关于审理企业破产案件若干问题的

规定》（29义义年）、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（20XX）、

《关于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（20XX年）。

社会主义市场经济体制的建立，使得商法及商法学的地位与作用的重要性

越来越得到公认，在理论界首先开始划清了商法与经济法的关系，认为经济法

属于公法,而商法属于私法的范畴。两者的主要区别是：商法调整商事关系，经济

法调整因国家干预经济活动而发生的经济活动；商法确认个体自我调整机制，经

济法确认社会整体机制；商法侧重保护商主体的合法权益，经济法侧重维护社会

的整体利益。因此，二者不能相互取代，在整个国家的法律体系中应该是有机结

合，

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乃中国法律体系中不可或缺的重要组成部分。至于商法与民法的关系，始终存

在分立与合一的争论，但是，有一点还是取得了绝大部分学者的共同认识，那

就是：随着社会主义市场经济体制的不断发展，确有必要构建一个具有中国特色

的、科学的商法学理论体系。从此，商法学逐步进入了一个全面发展的新时期。

在商法教育方面，1998年国家教育部正式将商法列为法学的十四门核心课

程之一。在以教育部高等教育司的名义出版的《全国高等学校法学专业核心课程

教学基本要求》中，又明确地指出，商法课程应包含总论、公司法、破产法、票

据法、证券法、保险法和海商法等7个部分。绝大多数高等院校的法律院系开设

了商法、公司法、保险法、票据法等课程。

（三）20XX年至20XX年：中国商法的完善期

20X义年十六届三中全会决定进一步完善社会主义市场经济体制，改革资本

市场、金融市场。20XX年召开的十八界三中全会中提出，深化经济体制改革，

使市场在资源配置中起决定作用。市场经济体制改革继续向纵深方向发展。而在

改革开放初期制定的《公司法》、《证券法》、《保险法》，由于制定时很多旧

的观念并未完全澄清，制度设计也倾向保守，经过十几年的实施，日益暴露出与

市场经济实践不和谐的因素，需要及时进行调整、修订和完善。

20X义年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订

《公司法》，20XX年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次

会议发布《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》对

公司法进行第三次修正。围绕着《公司法》最高人民法院还于20XX年、20X

X年和20XX年发布了《公司法》司法解释（一）、《公司法》司法解释（二）

《公司法》司法解释（三）。而《公司法》司法解释（四）的意见稿正在征求中。

20义X年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通

过《企业破产法》，确立了所有企业法人适用的破产程序。继而

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1986年颁布《破产法（试行）》失效。围绕《破产法》最高人民法院于20XX

年和20XX年发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若

干问题的规定（一）》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法

＞若干问题的规定（二）》

20XX年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修

订《合伙企业法》，确立了有限合伙制。

20X义年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定

对《证券法》进行修订。20XX年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委

员会第三次会议发布《关于修改〈中华人民共和国文物保护法〉等十二部法律的

决定》对其进行第二次修正。20XX年8月31日第十二届全国人民代表大会常

务委员会第十次会议发布《关于修改〈中华人民共和国保险法〉等五部法律的决

定》对其进行第三次修正。

20XX年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订

《保险法》。根据20XX年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第

十次会议《关于修改〈中华人民共和国保险法〉等五部法律的决定》进行第二次

修正。20XX年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议

《关于修改〈中华人民共和国计量法》等五部法律的决定》决定对其第三次修正。

围绕《保险法》最高人民法院于20XX年和20XX年发布《保险法》司法解释

（一）和司法解释（二）。

该时期的商事立法注重在总结经验、借鉴国外立法成果基础上，对商法制度

进行体系化的完善，与先前强调''有法可依"相比，更加注重法律自身的质量以

及各个法律部门之间的协调性。最高人民法院也更加注重总结司法审判实践中的

问题，及时弥补立法中的漏洞。

二、中国商法30年的重大理论问题

（-）公司法

我国《公司法》首次颁布于1993年12月29日（以下称“旧公司法”），

期间，虽然经过了1999年第一次修订和20XX年第二次修订，但是这两次修订

均属于微调，仅涉及几个条款。20XX年10月27日对公司法进行了一次大规模

的修订（以下称“新公司法”

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），这次修订中有创设许多重要制度的法律制度。20XX年12月28日，对

公司法再次进行修改，这次修改主要集中在公司资本制方面。下面通过对比两次

公司法修改，分析公司法一些重要理论。

1.公司自治方面。

公司法的自由化不仅是企业自身的固有要求，也是我国近几十年来经济体制

和国有企业改革的目标，同时也是现代公司发展的大趋势。然而旧公司法在理论

上缺乏对公司法性质的认识，其中的强制性规范较多。迫于现实经济发展的需要，

在20XX年公司法修改中，大大放松了对企业的管制，赋予公司更大的自治空

间，法律赋予公司更多的自治规范。比如，新公司法清楚了有关政府对企业直接

管制的规定，公司人格自由获得了较大程度的解放，设立公司更加自由，资本管

制较为宽容，公司章程在公司治理中的作用得到了显著提升，股权转让更加自由，

等等。

2.股东利益的保护方面。

公司是股东投资设立的营利性经济组织，是股东的利益所在。如何保护公司

股东利益不被忽视甚至被侵害，是公司法关注的重大问题。在旧公司法中，依据

“资本多数决定”原则，大股东享有较多的话语权，对中小股东的保护不到位。

在新公司法中强调了对股东利益的保护，特别是对中小股东利益的保护。比如，

规定股东知情权、对公司决议的诉讼、回购请求权等重要制度。

3.对公司债权人的保护方面。

如何维护公司债权人利益以及在公司债权人利益受到损害时如何能够获得

救济，同样是公司法上应当关注的重大问题，也是新公司法当中着重解决的问题。

新公司法在对待这个问题上，既有对旧公司法既有孩子读的完善，同时又大胆地

引进了新的制度。比如，新公司法引进了揭开公司面纱制度，强化了公司审计制

度，在改革资本制度的同时继续维持了法定资本制，等等。

4.社会责任的强化方面。

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随着公司法在社会经济生活中所扮演的角色越来越重要，公司的社会责任问

题也越来越突出。因应这一问题，各国公司立法也作出了不同程度的反应。在我

国，虽然旧公司法没有明确提出公司的社会责任概念，却在相当条文中体现了这

一原则和精神。公司的社会责任是一个较为宽泛的概念，涉及不同的利益相关者,

但旧公司法关于公司社会责任的利益相关者仅限于公司内部职工。新公司法基本

上沿袭了旧公司法的这一思路，并没有本质上的变化。尽管如此，新公司法还是

强化了公司的社会责任。比如，公司“社会责任”明确写入法律，进一步强化了

对职工利益的保护，强化了公司职工与公司决策与公司管理，等等。

5.公司利益的保护方面。

公司利益的保护不仅直接涉及公司本身，而且间接涉及公司股东、公司债权

人以及公司职工的利益。新公司法大大加强了对公司利益的保护力度。比如，新

公司法强化了公司股东、控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的

义务和责任，引进了勤勉义务和完善了忠实义务，引进了派生诉讼制度，建立了

控制关联交易措，等等。

6.公司的治理结构完善方面。

公司治理结构是公司治理的重要内容，它涉及公司中的权力分配与安排问

题。完善的公司治理结构是公司独立人格和各方参与者利益的重要保障。新公司

法对旧公司法所存在的缺陷进行了完善。比如，新公司法关于公司代表人制度的

改革，书面表决制度的采用，累计表决制度的承认，独立董事、董事会秘书的设

置，各种会议程式的完善，以及监事会权力的强化，等等。

7.公司可诉性方面。

旧公司法的一个重大特点就是它在很大程度上仅仅是为国有企业的公司制

度改革提供法律政治指导，这种法律具有强烈的宣言色彩，这使法律具有强烈的

宣言色彩，这使许多法律措施难以得到执行。新公司法的修改明显强化了公司法

的可诉性。比如，新公司法设置了揭开公司面纱诉讼，公司决议的无效和可撤销

诉讼，股东知情权诉讼，反对股东股份收购请求权诉讼，股东派生诉讼，股东请

求解散公司诉讼，等等。

8.公司的资本制度方面。

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我国1993年首次颁布的《公司法》对公司资本制度采取了严格的法定制。

它不仅规定了很高的注册资本最低限额，而且规定了严格的注册资本缴纳制，即

一次性足额缴纳全部出资。伴随着严格的法定资本制，《公司法》和相关公司的

等级法规规定，公司股东或者发起人缴纳出资或者股款后必须经法定验资机构进

行验资，在申请公司登记时向公司登记机关提交验资证明。

旧公司法经过十余年的践行。其暴露出来的弊端越来越严重，修改公司法不

合理的资本制度势在必行。一方面，93年《公司法》所承载的国有企业改制的

使命已经基本完成；另一方面，随着市场经济的深入发展，民营企业获得了广阔

的成长空间。在这种情形下，继续维持严格的法定资本制，显然已经不合时宜。

为了适应国际上公司法资本制度改革的大趋势和我国市场经济的纵深发展，

20XX年我国《公司法》获得了一次较大的修正，其中对公司资本制度也进行了

较大力度的改革，并在很大程度上放松了资本管制。它不仅较大幅度地降低了注

册资本的最低限额，同时也改革了注册资本的缴纳制，由一次性足额缴纳改为分

期缴纳。

尽管义义年《公司法》较之于93年《公司法》取得了较大进步，但依然维

持了法定资本制，设立公司仍然需要满足注册资本最低限额要求；资本缴纳虽然

可以分期，但法律仍然对首期出资以及分期缴纳设定了限制；公司的设立登记仍

然需要履行验资程序并提交验资证明。与发达国家比较，义义年《公司法》对公

司资本的要求依然门槛较高，登记程序依然复杂，公司设立依然困难，政府干预

因素依然很强，企业自主权依然受到很大约束，市场机制依然未能充分发挥，特

别是中小微型企业生存和发展空间受限，抑制了广大社会公众的投资热情和积极

性。

于是，20XX年12月28日对《公司法》进行再次修改。这次修改后，不再

要求注册资本最低限额；公司注册资本由实缴制改为认缴制，包括不再限制股东

或者发起人首次缴纳数额以及分期缴纳期限；废除了验资要求和证明；取消了货

币出资的比例要求；并对登记制度作出了相应的修改。

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XX年修正《公司法》一举解决了长期以来一直存在的企业设立难的困境，

其意义在于：有利于降低投资者创业成本，刺激投资者投资积极性，降低企业融

资成本；有利于新技术、新产业、新业态等新兴生产力的发展，创造更多的就业

与创业机会；有利于简政放权，放松政府对市场准入的管制，进一步增强企业自

主经营权，为投资者和企业营造一种自由、公平的市场环境；有利于改革和创新

政府监管方式，由政府直接通过登记环节干预企业经营管理转变为通过公开信息

平台这样的一种更加透明、更为高效的监管方式。

（二）证券法

20XX年10月，十届全国人大常委会十八次会议上表决通过修订后的《证

券法》。本次《证券法》的修订，涉及证券发行、证券上市、证券交易、证券登

已结算、投资者保护、市场监管等各个方面，内容非常丰富。这次修改在有很多

重要的制度亮点。

L证券发行审核制度。

我们证券制度经历了计划模式的审批制到市场化的核准制的演变。2OXX年

修改的《证券法》在批准制度上的两大进步：一是设立股份有限公司一般不再需

要省级或者部级政府批准，二是割裂分散的发行批准开始向证监会集中。虽然与

以往比却有其进步，但是，政府其他部门和地方政府仍会插手企业的证券发行，

多头管辖的局面并未彻底改变。此外从现行的批准制度来看，尽管比以前有了很

大进步，但规定的实体发行条件很多，发行的门槛很高，因而行政审批的范围还

十分广泛。而实体条件越多，审批的范围越广泛，证监会的自由裁量权就越大。

因为许多条件不是刚性的，而是软性的，带有很大的伸缩性。在审核一项具体的

发行申请是否符合这样的条件时，紧一紧或者松一松就可以导致该项发行申请胎

死腹中或者成活通过的相反结果。因此，政府批准依然是我国的公司发行证券的

一大条件，一个自由的发行市场还远远，没有形成。

今年（20XX年）计划要对《证券法》再一次进行修改，修改草案已经公布,

《证券法》修订草案明确了股票注册程序，取消股票发行审核委员会制度，规定

公开发行股票并拟在证券交易所上市交易的，由证券交易所负责对注册文件的齐

备性、一致性、可理解性进行审核，交易所出具同意意见的，应当向证券监督机

构报送注册文件和审核意见，证券监督机构十日内没有提出异议的，注册生效。

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草案对发行人申请公开发行股票注册提出原则性要求，即发行人具有符合法律规

定的组织机构；最近三年财务会计报告被出具无保留意见;发行人及其控股股东、

实际控制人最近三年内没有犯罪记录。值得注意的是，为确保注册制改革的顺利

推出，现阶段注册制改革的范围限定于股票，为此，修订草案规定股票发行实行

注册制，维持债券及其他证券发行实行核准制。虽然

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注册制仅限定在股票，但至少也是一种进步。

2.市场禁入制度的确立

《证券法》第233条明确规定，中国证监会可以对严重违法的责任人员采取

证券市场禁入的措施，禁止其在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得

担任上市公司董事、监事、高级管理人员。正式将该制度上升为法律规定，提升

了其法律位阶与权威性。需要说明的是，“不得从事证券业务”是指不得在证券

公司、证券登记结算公司、投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构担任证

券从业人员，不得在资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等证券服务机构

从事为证券的发行、上市、交易等制作、出具文件的业务活动。

3.法律责任制度的完善

本次修订，对证券违法行为的行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任

都作出了不同程度的修改与完善。

其一，扩充行政处罚主体范围，加大行政处罚力度，完善责任追究制度。明

确将发行人、上市公司、上市公司收购人、证券公司的股东或者控股股东、实际

控制人纳入行政法律责任主体范围，设定了行政处罚；加大了行政处罚的力度，

提高了罚款的金额，对没有违法所得的违法行为补充设定了具体的罚款金额区

间，避免了以违法所得为基数设定罚款倍数制度的弊端；对一些违法行为补充了

直接责任人员的个人责任，增设了较多的资格罚；增加了利用上市公司收购侵权

行为的行政法律责任；增加了违法聘用不具有任职资格、证券从业资格的人员的

行政法律责任，严格管理人员和从业人员资格管理；补充了证券公司违反内控制

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度及监管制度的一系列行政法律责任等。

其二，补充证券违法行为民事责任，完善民事法律责任制度，加大投资者保

护力度。增设了保荐人以及发行人控股股东、实际控制人违法发行、虚假信息披

露的连带责任制度；将发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直

接责任人员一并列为承担虚假信息披露连带责任的主体，扩大了责任主体范围；

增加了上市公司董事不履行收回违法短线交易收益职责的连带责任制度；增加规

定了内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为的赔偿责任；增加了投资咨询机构及其

从业人员的赔偿责任制度；增加了利用上市公司收购侵权行为的赔偿责任等。

其三，修改刑事法律责任制度的表述方式，首创简洁明了的新范式，提高立

法技术。将原先各条规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述予以合并,

在第231条集中规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

一些法律责任条款的修订，充分考虑到了与正在修订中的相关刑法修正案的衔

接。已经提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的《刑法》修正案（六）草

案，增设了上市公司不按规定进行信息披露、损害上市公司利益行为的刑事责任;

增加了证券公司违背受托义务、证券投资基金管理公司违反国家规定运用资金的

刑事责任；调整了操纵证券市场犯罪的构成要件和罚金标准等。刑事法律责任制

度将更加完善。

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（三）票据法

1.票据的无因性。

票据的无因性是指，票据关系一经形成即与基础关系相分离。基础关系是否

存在、是否有效对票据关系都不起影响。特别是票据关系与原因关系存在于不同

的当事人之间，更是如此。坚持票据无因性原则，强调票据基础关系与票据关系

相分离，不仅是票据法理论界的共识，也是现代各国票据立法所采纳的准则。票

据无因性己为世界各国及各地区的票据法和日内瓦统一票据法所认可，其在促进

票据流通、保障交易安全方面起者至关重要的作用。

而在我国票据法，第十条第一款：票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用

的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。

第二十一条第一款：汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且

具有支付汇票金额的可靠资金来源。

第八十二条第二款：开立支票存款账户和领用支票，应当有可靠的资信，并存入

一定的资金。

第八十七条第一款：支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人

处实有的存款金额。

第八十九条第二款：出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当

在当日足额付款。

从字面上来看都是对票据的无因性的否定，严重妨碍票据的流通和信用，无法适

应现代社会经济生活的需要。因此2000年11月15日最高人民法院颁布了《票

据纠纷规定》对《票据法》中否定票据无因性的规定作出了纠正，该规定第14

条规定："第十四条票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对

业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”此时，产生了另

外一个问题，就是用最高院的司法解释去否定法律，那么这些法律条文又有何意

义？有何作用？法律的严肃性何在？总之，要真正解决票据关系与基础关系的问

题，确立票据的无因性，保障票据的流通和信用的办法，就是必须在将来修改《票

据法》时，删除规定中不合理、不确定的规定。

2.票据的抗辩

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票据的抗辩是票据的债务人对于票据的债权人提出的请求（请求权），提出

某种合法的事由而予以拒绝。票据抗辩是债务人的一种防御方法，是债务人用以

保护自己的一种手段。所以债务人所能行使的抗辩愈多，债务人就愈有利。法律

赋予债务人的抗辩权愈多，对债务人保护就愈周到。反之，法律如果要保护债权

人就会限制债务人的抗辩权，使债务人所能行使的抗辩减少。

对于票据的抗辩必须基于一定的抗辩事由，并且这些抗辩事由要由法律进行

规定和提出，否则就可能构成不法抗辩,造成票据债务人滥用权利的局面,侵害票

据的正常使用和流通。票据法对票据抗辩制度的规定，集中体现在第十三条上，

但该条只是原则上规定了对票据抗辩的限制，而关于抗辩事由等其他规定，则分

散于票据法各处。

当然，抗辩制度的确立是对票据流通构成阻碍，因此对票据抗辩需要进行适

当的限制。

（四）破产法

与旧的《企业破产法（试行）》相比，于20XX年颁布的新的《企业破产法》

在制度创设和理念转变上有许多亮点。

L法律适用范围扩大。

旧的企业破产法只适用于全民所有制企业法人，原《民事诉讼法》第十九章

“企业法人破产还债程序”适用于非全民制企业法人。尽管上述两部法律涵盖了

所有企业法人的破产，但由于不同性质的企业法人适用不同的法律依据，整个破

产程序规则混乱，互相之间难以协调。现行破产法则统一了关于企业法人破产的

适用依据。《企业破产法》第2条规定，该法的适用范围为企业法人，即适用于

所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，以及上

市公司和非上市公司、有限责任公司和股份有限公司等。此外，为缓解其他非法

人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，破产法规定了企业法人之外的其他

组织的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用破产法。

2.弱化行政干预，强化当事人意思自治。

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对破产程序实行国家干预是多数国家破产立法的共同做法。其中通过行政机

关干预破产程序各国规定不一，相比之下，原来的破产法在这方面更突出。无论

是破产程序的开始，还是破产程序的进行，以至于破产程序的终止，都体现了行

政干预的内容，例如债务企业申请破产的，应当经过行政主管部门的同意；清算

组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中

制定等。现行破产法弱化了行政干预色彩，强化了当事人意思自治。现行破产法

规定了许多充分尊重当事人意思自治的条款，例如，第22条第2款规定：“债

权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，

可以申请人民法院予以更换。”第68条第2款，“债权人委员会执行职务时，

有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有

关文件。”此外，在重整程序中，在当事人意思自治也发挥着重要的作用。

3.引入破产管理人制度。

破产管理人制度是现行破产法中引入的全新制度，它使得破产程序更加市场

化和专业化，原破产法规定主要由政府组成的清算组来承担各种破产事宜，这种

机制缺乏市场化和专业化，带有比较强的政府干预色彩。现行破产法引入了国际

通行的破产管理人制度，并把它放到比较突出的位置，足以体现其重要性。这项

制度直接关涉各方债权人和债务人的利益。破产法在第三章对管理人的选任作出

了具体规定，即管理人由人民法院指定，向人民法院报告工作，并接受债权人会

议和债权人委员会的监督。另外，还明确规定了管理人的任职资格、禁止情况以

及应当承担的责任，并规定由个人担任管理人的，应当参加职业责任保险。

4.破产责任的强化。

在旧的破产法中，虽然对破产企业高层管理人员规定了行政责任和刑事责

任，但以行政责任为主，有很深的计划经济烙印。现行破产法在法律责任方面，

取消了行政责任，增加了民事责任的承担，分别规定了失职赔偿责任和不履行资

料移交任务的责任，并且加大了刑事责任的惩罚力度。这些规定与《公司法》和

《证券法》规定的董事、监事、高管人员应尽的注意义务和勤勉尽责义务实现了

对接。如《企业破产法》第6条人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工

的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。第125

第14页，共32页

条企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企

业破产的，依法承担民事责任。根据上述规定，企业的董事、监事等经营管理人

员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任和行政责任，从而

进一步强化了破产责任。

5.破产预防制度。

适用破产清算程序，使债务人沦为破产人，不利于债务人的复苏，对债权人

也有损失，同时还会给社会经济和生活带来消极影响。现代企业破产法已不是单

纯的破产清算法，破产预防也是现代破产法律制度的一项重要内容。为此，各国

都采取了一定措施预防或避免破产，其主要表现是设立破产和解制度与破产重整

制度。我国《企业破产法》引入了重整制度。重整程序是为了拯救出现债务危机

的企业，通过相应的措施加以调整和救济，避免企业破产，把对社会经济的损害

减少到最低限度，尽可能避免因破产清算带来的大量职工失业、社会财富损失等

社会震荡。此外，与旧法相比，《企业破产法》在第九章进一步完善了和解制度,

使之与重整制度一起，构成了体系比较完整的破产预防制度。

（五）保险法

《保险法》在20XX年进行了一次大规模的修改，增设了许多制度。而20

XX年的修正只是微调，并无太大的制度创建。所以，下面主要基于20XX年

《保险法》修改状况，介绍一些重要的保险制度。

1.在强化对于保险消费者的利益保护方面

第一，加重了保险人的说明义务。

新《保险法》规定，在采用保险人提供的格式条款订立保险合同时，保险人

应在提供的投保单上附格式条款。对保险合同中免除保险人责任的条款，要求

保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投

保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说

明。这与《合同法》关于格式条款的立法精神相一致，但保险合同中的说明义

务比一般格式条款的说明义务更加严格。《合同法》只要求提供格式条款一方按

照对方的要求，

第15页，共32页

对免除或者限制其责任的条款予以说明，而新《保险法》要求保险人主动就条

款进行说明；《合同法》只要求提供格式条款一方采取合理的方式提请对方注意

免除或者限制其责任的条款，而《保险法》强调保险人要作“足以引起投保人注

意的提示”，如果保险人未作提示或明确说明的，其提供的免责条款不产生法律

效力。

第二，减轻了投保人的如实告知义务。

新《保险法》规定，只有投保人因重大过失（原法为“过失”）未履行如实

告知义务，并足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人

才有权解除合同、不承担合同解除前发生的保险事故责任。另外，在此情况下保

险人应当向投保人退还保险费（原法规定保险人“可以退还保险费”）。上述规

定充分考虑了投保人或者被保险人未予告知的主观意愿和客观条件，体现了过

错归责的精神，较好地平衡了保险人与投保人的利益。

第三，设立不可抗辩、禁止反言规则限制保险人的合同解除权。

新《保险法》规定，投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务的，保

险人自知道有解除事由之日起，如超过三十日不行使合同解除权，该权利即消

灭。自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同，并且应在发生保险事

故时承担赔偿或者给付保险金的责任。这主要是对保险人行使合同解除权的期限

进行限制，避免保险人怠以行使解除权，并以投保人未履行告知义务为理由逃

避保险责任。保险人合同解除权的最长行使期限为两年，此为不可争辩条款，即

两年以后保险合同即被视为不可争辩，保险人不得再以投保人不告知、不如实陈

述等理由拒绝索赔要求。新《保险法》还明确，如保险人在合同订立时己经知道

投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同，发生保险事故的，保险人

应当承担赔偿或者给付保险金的责任。告知义务主要是为了让保险人充分了解投

保人、被保险人的相关信息，正确评估风险，如果保险人已知晓相关信息，就

不得再以此为由拒绝承担保险责任，这是新《保险法》借鉴英美法上“禁止反言”

制度所作出的新规定。

第16页，共32页

第四，明确了财产保险标的转让时合同效力的承继和延续。

新《保险法》规定，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权

利和义务，并明确了保险标的转让的通知、保险人因危险程度显著提高而增加

保险费或解除合同等事项。从条文规定可以看出，在保险标的转让后发生保险

事故的，除非被保险人、受让人未履行转让通知义务，并因转让导致保险标的危

险程度显著增加，否则保险人需要承担相应的理赔责任。如果保险合同的效力在

保险标的的转让过程中处在不确定的状态，在发生保险事故后，保险公司将不确

定该不该承担保险责任，这不利于保护保险消费者利益。上述规定既有助于社会

财产关系的稳定，又有利于保险标的受让人，也无害于保险公司。

2.在强化保险公司的经营管理方面。

第一，强调保险公司经营管理的透明度及保险条款制定的公平性。

新《保险法》规定，保险公司应当按照国务院保险监督管理机构的规定，真

实、准确、完整地披露财务会计报告、风险管理状况、保险产品经营情况等重大

事项。保险公司在提供保险服务时属于较为强势一方，其掌握着较多的交易信息,

为防止消费者受到欺诈误导，维护消费者的知情权，有必要规定保险公司信息

披露制度。保险公司应当按照国务院保险监督管理机构规定的具体内容、方式、

时间等要求，真实、准确、完整地披露相关保险信息。新《保险法》还要求保险

公司按照国务院保险监督管理机构的规定，公平、合理拟订保险条款和保险费率,

不得损害投保人、被保险人和受益人的合法权益。公平、合理地拟订保险条款费

率，首先是保险条款费率必须符合法律法规的规定；其次是保险条款应能平衡保

险合同双方的权利义务，不能显失公平，使消费者承担较多的义务，享有较少的

权利，另外条款应科学严谨、通俗易懂；最后是保险费率的厘定应当合理，不得

过高，使消费者承担不公平的高保费，也不得过低，这将有损保险公司的偿付能

力，如保险合同得不到切实履行，最终也将损害消费者利益。

第17页，共32页

第二，完善了保险公司市场退出机制。

新《保险法》根据《企业破产法》的有关规定，对保险公司破产的特殊事宜

做了规定。主要是增加规定，如出现《企业破产法》规定的特定情形，经国务

院保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重

整、和解或者破产清算。国务院保险监督管理机构也可以依法向人民法院申请对

该保险公司进行重整或者破产清算。如保险公司已丧失偿付能力，允许其继续经

营将损害公众利益，必须建立相应的申请退出及强制退出机制。为切实保护保险

消费者利益，新《保险法》进一步完善保险保障基金制度，明确了保险保障基金

在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向投保人、被保险人或者受益人提供救济,

或者向依法接受其人寿保险合同的保险公司提供救济，或者在国务院规定的其

他情形下统筹使用。国务院已于20XX年10月批准成立中国保险保障基金有

限责任公司，对保险保障基金进行专业化管理和运作。目前由中国保监会依法对

保险保障基金公司的业务和保险保障基金的筹集、管理、运作进行监管。

（六）指导性案例

20XX年，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称两高）分别颁布了《关

于案例指导工作的规定》并在其中确立了案例指导制度。从两高的《规定》看，

案例指导制度是指由两高确定并统一颁布对全国审判、检察工作具有指导作用的

案例的制度。随着指导性案例的颁布，一种司法规则形成机制得以产生，并将给

我国法律规则体系的发展和完善带来重大而深刻的影响。从目前两高对案例指导

制度的设计看，案例指导制度的功能在于创制规则。下面梳理一下商事领域的指

导性案例，发掘商事领域的制度创新。

1.指导案例8号：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案

关键词：民事公司解散经营管理严重困难公司僵局

裁判要点：

公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散

公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”

第18页，共32页

,应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东

会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营

管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法

院可以依法判决公司解散。

裁判理由：

法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司

法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问

题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公司的经

营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或

监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公

司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行

决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，凯莱

公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定“股

东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可

该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配

合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股

东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股

东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司

的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权,

无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经

营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重

困难的事实。

其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长

期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，

且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第五条明

确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”

第19页，共32页

o本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明

之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意

见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均未

成功。

止匕外，林方清持有凯莱公司50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉

讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。

综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规定的股东提

起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理

结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。

2.指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案

关键词：民事公司清算义务连带清偿责任

裁判要点：

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被

吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经

营管理为由，免除清算义务。

裁判理由：

第20页，共32页

法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承

担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，

应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于

履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，房

恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的

相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公

司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解

释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒

公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被

吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。关于蒋志东、

王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务，即使其怠于履行清算

义务，也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实，拓恒公司在其

他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查

找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭

失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具

有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、王卫明委托律师

进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司

进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫

明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。

3.指导案例10号：李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案

关键词：民事公司决议撤销司法审查范围

裁判要点：

人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方

式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在

未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由

是否成立，不属于司法审查范围。

裁判理由：

第21页，共32页

法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，

董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；

二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从

召集程序看，佳动力公司于20XX年7月18日召开的董事会由董事长葛永乐召

集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公

司章程的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出的决

定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董事会决议由三

位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或

公司章程的规定。从决议内容看,佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理,

董事会决议内容中“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场

炒股，造成巨大损失”的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，而解

聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。

董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议

撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调

整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，佳动力公司的章程中未对董事

会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原

因，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事

会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司

自治，无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无需审查决

议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李建军请求撤销董事会决

议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。

4.指导案例15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公

司等买卖合同纠纷案

关键词：民事关联公司人格混同连带责任

裁判要点：

1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分,

丧失独立人格的，构成人格混同。

2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债

务承担连带责任。

第22页，共32页

裁判理由:

第22页，共32页

法院生效裁判认为：针对上诉范围，二审争议焦点为川交机械公司、瑞路公司与

川交工贸公司是否人格混同，应否对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同。一是三个公司人员混同。

三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人

员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的

情形。二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，

经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三

是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依

据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债

权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。因此，三个公司之间表

征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧

失独立人格，构成人格混同。

川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。公

司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《中华人民共和国公司法》（以

下简称《公司法》）第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产,

享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产

是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立

上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基

础。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东

有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责

任。”本案中，三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际

上相互之间界线模糊、人格混同，其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却

无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。上述行

为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与

《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款

的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。

5.指导案例25号：华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险

股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案

关键词：民事诉讼保险人代位求偿管辖

第23页，共32页

裁判要点：

因第三者对保险标的的损害造成保险事故，保险人向被保险人赔偿保险金

后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的，应当根据保险人

所代位的被保险人与第三者之间的法律关系，而不应当根据保险合同法律关系确

定管辖法院。第三者侵害被保险人合法权益的，由侵权行为地或者被告住所地法

院管辖。

裁判理由：

法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，保险

人的代位求偿权是指保险人依法享有的，代位行使被保险人向造成保险标的损害

负有赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。保险人代位求偿权源于法律的直接规

定，属于保险人的法定权利，并非基于保险合同而产生的约定权利。因第三者对

保险标的的损害造成保险事故，保险人向被保险人赔偿保险金后，代位行使被保

险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的，应根据保险人所代位的被保险人与

第三者之间的法律关系确定管辖法院。第三者侵害被保险人合法权益，因侵权行

为提起的诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，由侵权

行为地或者被告住所地法院管辖，而不适用财产保险合同纠纷管辖的规定，不应

以保险标的物所在地作为管辖依据。本案中，第三者实施了道路交通侵权行为，

造成保险事故，被保险人对第三者有侵权损害赔偿请求权；保险人行使代位权起

诉第三者的，应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。现二被告的住所地及

侵权行为地均不在北京市东城区，故北京市东城区人民法院对该起诉没有管辖

权，应裁定不予受理。

6.指导案例31号：江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害

赔偿纠纷案

关键词：民事船舶碰撞损害赔偿合意违反航行规则责任认定

裁判要点

第24页，共32页

航行过程中，当事船舶协商不以《1972年国际海上避碰规则》确立的规则交会,

发生碰撞事故后，双方约定的内容以及当事船舶在发生碰撞事故时违反约定的情

形，不应作为人民法院判定双方责任的主要依据，仍应当以前述规则为准据，在

综合分析紧迫局面形成原因、当事船舶双方过错程度及处置措施恰当与否的基础

上，对事故责任作出认定。

裁判理由

法院生效裁判认为：在两轮达成一致意见前，两轮交叉相遇时，本应“红灯

交会”。“玫瑰”轮为了自己进北槽航道出口方便，首先提出“绿灯交会”的提

议。该提议违背了《1972年国际海上避碰规则》（以下简称《72避碰规则》）

规定的其应承担的让路义务。但是，“炜伦06”轮同意了该违背规则的提议。

此时，双方绿灯交会的意向应是指在整个避让过程中，双方都应始终向对方显示

本船的绿灯舷侧。在这种特殊情况下，没有了《72避碰规则》意义上的“让路

船”和“直航船”。因此，当两轮发生碰撞危险时，两轮应具有同等的避免碰撞

的责任，两轮均应按照《72避碰规则》的相关规定，特别谨慎驾驶。但事实上,

在达成绿灯交会的一致意向后，双方都认为对方会给自己让路，未能对所处水域

的情况进行有效观察并对当时的局面和碰撞危险作出充分估计，直至紧迫危险形

成后才采取行动，最终无法避免碰撞。综上，两轮均有瞭望疏忽、未使用安全航

速、未能尽到特别谨慎驾驶的义务并尽早采取避免碰撞的行为，都违反了《72

避碰规则》中有关瞭望、安全航速和避免碰撞的行动等规定，对碰撞事故的发生

责任相当，应各承担50%的责任。

被告系“玫瑰”轮的船舶所有人，根据《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠

纷案件若干问题的规定》的规定，应就“玫瑰”轮在涉案碰撞事故中对原告造成

的损失承担赔偿责任。法院根据双方提供的证据，核定了原告具体损失金额，按

照被告应负的责任份额，依法作出如上判决。

7.指导案例52号：海南丰海粮油工业有限