2024年吴汉东当代中国知识产权文化的构建

当代中国知识产权文化的构建

吴汉东中南财经政法大学教授

核心词：知识产权文化

内容提纲：知识产权文化包括观念形态和制度形态两个层面的

意义。近代知识产权制度诞生的历史告诉我们，知识产权法律制度的

生根发芽必须有其适宜的文化土壤。当代中国知识产权文化的构建需

要培养对应的政策环境、行业环境、意识环境、人才环境和信息环境。

一、知识产权文化的语义分析

谈及知识产权文化，必须首先阐明什么是文化。有关文化的定义

不下百余种，但大体可归为如下三类：（•）广义文化观。这种文化观

的完整表述，见之于我国出版的《辞海》中。《辞海》讲道：“文化，

从广义来说,指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财

富的总和。”《当代汉语词典》（商务印书馆第五版，第1427页）中

也有几乎完全相同的表述。这种文化观,也可见之于英国人类学家马

林诺夫斯基的文化定义之中（马氏以为文化分为器物和风俗，即物质

文化和精神文化）。概括的讲，文化就是物质文化与精神文化的总和。

（二）中义文化观。这种观点以为，文化是指人类在长期的历史实践过

程中所创造的精神财富的总和。它实质上排除了上述广义文化观中物

质文化作为文化的组成要素。详细包括社会的意识形态，以及与社会

意识形态相适应的制度和组织机构。（三）狭义文化观。这种文化观以

为，文化就是指社会的意识形态,或社会的观念形态。［1］假如我们这

里将知识产权定位为一个法律制度的话，我以为中义的文化观较为可

采。详细而言，知识产权文化的内在结构应当划分为两个层面：一是

观念形态的知识产权文化，包括知识产权学说、意识、习惯等;二是

制度形态的知识产权文化，包括知识产权法律制度及规范、管理制度

及组织机构、设施等方面。［2］显然，知识产权文化包括知识产权制

度，但因为我国的社会改革属于强制型制度变迁而非诱致型制度变迁

（林毅夫语）和成文法的老式，人们长期以来过度关注知识产权法律制

度自身，而忽视了法律制度以外影响知识产权发展的政治的、意识的、

组织的原因，或者说忽视了文化语境下的知识产权。

二、西方知识产权制度产生的文化基础

近代知识产权制度的产生经历了从中世纪末期至资本主义早期

长达数百年的孕育。在社会转型的激烈变革中，除了经济的原因，科

技、思想、政治等诸方面的发展和变化，也催生了这一新型民事权利。

例如15世纪新工艺学的出现，体目前与费本主义经济亲密有关的纺

织、采矿.、冶金和化学等部门，这些工艺学上的进步为近代知识产权

制度的产生奠定了坚实的技术基础。再例如新文化价值观确实立，从

14世纪至16世纪，西欧资产阶级所发动的文艺复兴运动，以复兴古

典学术和艺术为口号，反对蒙昧主义和宗教神学，继承、利用古希腊

的科学文化，倡导以人文主义为中心的新思想。这一新文化价值观激

励人们改造现世，研究自然，重视实际有用的知识。文艺复兴中提出

的新文化价值观，为资产阶级一手将科学技术作为物质武器、一手将

私权制度作为法律武器提供了必要的文化忍想准备。尚有新政治文明

的萌生。在17世纪中叶英国资产阶级革命的过程中，从霍布斯、米

尔顿到洛克等思想家、政治家都主张主权在民，倡导平等自由，强调

私有财产的不可侵性，这也为知识产权法律制度的建立作出了重要的

思想准备。

在这些促进近代西方知识产权制度诞生的原因中，知识产权文化

起着重要的作用，是知识产权法律的思想基础。从17世纪到19世纪,

是西方国家知识产权法律相继建立和形成的时期。审阅这一时期知识

产权制度的立法文献，字里行间无不浸透着自然法学派崇尚权利和个

人自由、追求人的理性的价值观念。这即是知识产权法律结构的人文

基础和精神主张。

1、个人主义精神。个人主义”这一概念包括着多个思想、观点

和学说，它们的共同要素都是以‘个人’为中心。［3］个人主义的精

神主张，是近代私法结构的文化基础，即是近代私法中人格独立标准、

权利平等标准、私法自治标准的思想渊源c知识产权从本质上讲，属

于私权范围。近代西方国家在自由资本主义的土壤上，结构了自己保

护知识财产的法律殿堂，这些无一不笼罩着个人主义精神的神圣光

芒。首先，知识产权是一个私人财产权。知识产权不是君权神授的成

有言论、著述和出版的自由。”美国宪法的制定者创建了“推广知识

传输、公共领域保存、保护创造者权利”的三项知识产权政策。[7]

上述宪法文献的要求都深刻地体现了思想刍由的精神主张，而封建特

许权制度缺乏这种思想自由的精神内涵。以著作权制度为例：早期的

出版特权与封建国家审查制有着紧密的联系。当初的封建国家要求作

品在刊登前必须提交政府审查，通过审查的出版许可与出版特权得到

巧妙的结合。安娜法令的出现，推弃了封建特许出版与封建图书审查

制度，深刻地体现了促进作品传输、保障思想自由的法律价值。[8]

正是在这个交汇点上，具备财产意义的知识产权标准与显示政治意蕴

的思想自由标准得以共存于近代西方国家的宪法文献之中。

3、理性主义精神。理性主义是西措施律文化的重要内容和特性,

它既是价值理性，又是工具理性。这种理性精神对罗马法私法到近代

民法的形成和发展有着重要影响。知识产权是创造者维护知识财产私

有的权利主张，亦是人们促进知识传输的理性追求。知识产权在其制

度建立之初，就存在着知识产权保护与限制的问题，即是在保护创造

者权利的基础上谋求个人利益与社会利益的平衡。17安娜法令在要

求保护作者权利的同时•，又设定了一个“文学艺术的公共领域”(the

publicdomainforliterature).[9]这表白知识产权并非是绝正确

财产私有权，它具备有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时

间性的基本特性。以合理使用为核心的知识产权限制制度，被称为是

一项“理性的公平主义标准”，“该规则布满公平正义观念并具备弹

性而无法定义."[10]在近代西方国家，立法者围绕着保护创造者

私权和促进知识传输的二元目标来规制知设产权，尽管因地、因时而

有规范差异，但有关知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都

是立法活动的重要方面。

三、近代中国移植知识产权制度的文化缺失

一般以为，中国知识产权保护制度始于清朝末年。它虽是清政府

实行新政、向西方学习的产物，但更多是帝国主义列强施加压力的成

果。1898年,清帝在变法改革运动中颁布了中国历史上第一部专利法

规一一《振兴工艺给奖章程》，但很快因为“戊戌变法”的失败而天

折。此后，清政府依照19《中英续议通商行船条约》、19《中美通商

行船续订条约》的知识产权条款，在外国人的协助下分别于19、19制

定了《商标注册试办章程》、《大清著作权律》。虽然清末的中国移

植了西方知识产权法律制度，但因为当初特定的历史背景根本不具备

实行这些制度的环境，因此它们不过是昙花一现、名存实亡。

影响制度实行目标的实现，既有法律原因，如制度选择所包括的

法律理念、法律内容，以及法律形式等是否具备先进性、合理性以及

科学性;也有非法律原因，即制度实行所包括的经济技术发展情况、

政府公共政策体系以及社会环境、文化条件等，是否具备一致性、协

调性以及相适应性。法律的文化解释以为，“移植规则的深层含义在

于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持"。[11]

笔者以为，导致近代中国知识产权法律制度昙花一现的文化动因重要

是中国老式文化影响的历史惰性，即老式文化心态和思维模式这一障

碍性原因。

个人主义的精神主张，是近代私法结构的文化基础。从本质上说,

私法文化包括知识产权文化的发展，就是私法上人格体的发展。然而,

中国的老式文化是以个体农业为基础，以宗法家庭为单位，以伦理纲

常为核心的老式文化。在这种文化土壤中，人的主体性无法得到应有

的肯定。个人既要依附于国家，还必须依附于家庭，也即所谓“亲

亲,，、“尊尊”、“亲亲父之首。因此，个人是包融于外物之中的,

人只有在整体性中（家族、集团或国家），才能昭示自己的存在和所故

意义，个人的意志、情感也只有在群体关系中体现出来。总之，以儒

家文化为核心的中国老式文化，主张的“不是以公民为基本单位的个

人权利本位，而是以家庭为单位的人伦义务本位。”［12］质言之，

一个没有独立人格的人，是无法主张自己的精神权利的。

自由主义的思想标准，是近代私法结构的精神内核。以文化意识

和文化政策为存在形式的思想自由和经济刍由，是知识创造活动和知

识财产化赖以存在的一般条件。自由是一个权利，是一个受法律保护

的权利。［13］不过，在中国老式社会里，既没有西方国家历史上的

自由民阶层，也没有以自然法为基础的自由思想。礼作为人的日常生

活的行为准则，其实质是否定个性的，是与个人的创造力、思考力和

革新精神相背离的。因此，礼“不也许成为权利的保障，更不能成为

自由的尺度。”口4］另外，“民可使由之，不可使知之”的愚民思

想和“犹禁擅镌”的文化专制政策，将庶民置于受统治者绝对支配的

地位，其成果是窒息了个人的思想自由。［15］再次，在老式文化看

来，精神产品的创造，只是格物、致知、修身、养性的一个自我的涵

养过程。因此，人们往往刻意淡化自己的权利意识。经国济世之作，

有待于智者去阐扬，而不能将其据为私有。所谓“文章不为粮稻谋”，

“君子不言利”等即是这一思想的反应。

理性主义的精神追求，是近代私法结构的价值目标选择。理性是

自然法最基本的精神所在，而自然法就是人类理性自身。自然法与理

性互解。另外，自然法也是一个以自然哲学和认识论为依据的知识理

性，具备“求知”、“求真”的老式。上述所言即形成这么一个公式:

自然法二理性二知识。［16］中国的老式文化也不乏理性精神，儒家也

是理性主义的，但它与西方的理性精神相去甚远。儒家理性是一个人

伦理性，不假外求，靠主体对宇宙人生体认得来。缺乏外向的“求

知”、“求真”老式，因而不具发展性;儒家理性以道德说教为基础,

其倡导的友好精神是从内在达至外在的过程，必须控制的是人的内在

行为，因此道德说教是唯一伎俩;儒家理性的追求目标在于“修身、

齐家、治国、平天下”，实现身、家、国、天下的融合，而不是凭借

对工具理性的掌握，调整、评判主与客、灵与肉、人与自然、人与国

家的担心关系。在这种理性支配下，人们在自己的知识财产受到侵犯

的时候，往往尚友好、求无讼，不敢提出权利的主张。

法律文化是有惰性的。中国的老式文化遗产愈见深厚，其悲观精

神原因的沿袭就愈见顽固。建立在个人主义、自由主义、理性主义基

础之上的西方知识产权法，移植于义务本位、专制主义、人伦理性的

中国老式文化土壤之中，难免会产生“水土不服”的法律异化后果。

历史警醒我们，知识产权法律制度的生根发芽必须有其适宜的文化土

壤，否则也只不过是“南桔北枳”。

三、当代中国知识产权文化的构建

中国知识产权文化系统需要吸取人类共同的法律文明成果，移植

西方先进的法律文化理念，整顿中国老式文化的合理内核，在多元文

化的相互作用、相互影响过程中实现改造和重构。知识产权文化当代

化转型，需要i般社会条件的综合作用。推进法律文化的变革与转型，

其重要根源来自一定社会内部存在的处在变化状态中的经济和社会

条件。通过这些条件的综合作用，形成法律文化再造的运动能量和运

动方向。口7］上述社会条件，既有内生动力，也有外生变量。

（一）知识产权文化的政策环境的构建。国家知识产权战略制定工

作正式起动，1月，胡锦涛总书记在全国科学技术大会上提出了建设

创新型国家的战略目标，这些都表白中国已经站在战略全局的高度，

重新审阅知识产权制度。但“徒法不足以自行”，知识产权制度功效

的有效发挥尚有赖于整个政策环境的友好，有赖于其他政策的配套和

健全。如在产业政策方面,应着力调整产业结构,促进智力成果产业化;

在科技政策等方面,应加大对创造创造者的保护力度，注意科技成果

的产权化、产业化;在对外贸易方面,应转变对外贸易增加方式，优化

进出口商品结构，扶持具备自主知识产权、自主品牌的商品扩大出口；

在文化政策、教育政策方面，应激励文化创新,推进文化的版权化、市

场化;在投资政策方面,应强化创新资金的投入,细化研发的财政支

持。

(二)知识产权文化有关行业环境的培养。因为知识财产非物质

性的特性，权利人难以通过有形形式掌控其财产，这往往导致侵权行

为要么难以发觉要么虽然发觉但权利人疲于应付、孤军奋战，这个时

候行业组织的力量就显得尤其重要。以版权产业为例，近些年来中国

音乐著作权协会高调进入公众视野，频频积极出击打击侵权行为，维

护著作权人合法权益，起到了明显的社会效果。再例如相对于美国电

影协会(MPA)等行业组织在全球进行电影版权保护和组织侵权诉讼，

中国电影的许多反盗版行动多属于企业个人行为，如《手机》制片企

业华谊弟兄太合影视投资企业和音像出版商九州中凯共同出资200

万人民币打击盗版。值得庆幸的是，8月29日，中国电影制片人协会、

中国城市影院发展协会、中国电影发行放映协会、中国音像协会共同

发起成立中国电影版权保护协会，并刊登了《保护电影版权宣言》，

开始了中国电影行业保护的步伐,填补了中国电影版权保护体系的行

业空白。［18］因此我们要全力营造出一个有利于知识产权有关行业

组织发展的宽松环境。

（三）知识产权文化意识环境的营造。即通过培养和树立社会公众

的知识产权意识和规则意识，以形成尊重和了解智力劳动、崇尚创新

的价值观。在我国的实践中，能够通过强化青少年的知识产权教育，

在学校教育中创建各种知识产权教育模式以培养青少年的创新能力、

创新思维和变革意识;通过加强知识产权宣传普及提升全民尤其是企

业知识产权意识和能力，进而完善知识产权市场环境和提升综合竞争

力;通过加强知识产权研究，为丰富知识产权学术思想提供理论支持。

[19]日本在此方面的作法可资借鉴，日本文部科学省要求包括法学的

大学学院及知识产权有关的专科学院要培养知识产权专业人才;特许

厅要求全面实行知识产权教育，为社会各阶层、中学和一般成人编写

知识产权教材，召开讨论会，组织知识产权教育研究;经济产业省组

织产学研联合开发知识产权课程（年出版了50万套标准教材）；日本

创造与创新协会自1974年以来，就为学龄小朋友成立了创造俱乐部。

已经在全日本的47个县建立起159个这么的俱乐部，并促进和本地

政府部门、教育部门、学校以及企业企业的了解和合作。创造协会举

行知识产权知识进修、创造表扬、创造创新展、创造竞赛和创造俱乐

部等一系列活动;通过这一系列措施，努力营造了一个充足尊重和了

解知识产权文化的社会环境。[20]

（四）知识产权文化人才环境的塑造。高校是培养知识产权人才的

重点基地和摇篮。除了自身大力培养知识产权人才以外，还要有针对

性地开展不一样层次、不一样水平的知识产权业务培训。例如对从事

研究开发的科研人员和管理人们定期地进行有关“怎样取得知识产

权、保护知识产权”的培训，使每位从事科研的人都懂得怎样利用既

有技术，以及怎样愈加好地保护自有的知识产权，充足发挥高校作为

“思想库”“人力资源库”的优势。[21]

（五）知识产权文化信息环境的培养。使社会公众能够免费、快捷

了解知识产权的有关信息，以便谋求协助c如提升对专利、商标等知

识产权检索系统的可访问性，使公众能够轻而易举地得到各种知识产

权信息。再如国家、地方知识产权行政管理部门应设置为公众、知识

产权申请人、权利人服务的体系，例如：“知识产权保护热线”等。

为知识产权的权利人和广大公众提供有效的和可靠的社会咨询。

[22]

注释：

[1]刘作翔：《从文化概念到法律文化概念一一“法律文化”：

一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年

第2期。

[2]刘华、李文渊：《论知识产权文化在中国的构建》，《知识

产权》，第6期。

[3]参见戴维•米勒和韦农•波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学

百科全书》，邓正来主编（中译本），“个人主义”条目，中国政法大

学出版社1992年版。

[4]参见拙文：“财产的非物质化革命与革命的非物质财产法”，

载《中国社会科学》第4期。

[5]刘作翔：《从文化概念到法律文化概念一一“法律文化”：

一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年

第2期。

[6]参见戴维•米勒和韦农•波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学

百科全书》，邓正来主编（中译本），“自由主义”条目，中国政法大

学出版社1992年版。

[7]L.RayPatterson,StanleyW.Linberg,TheNatureOf

Copyright:ALawofUsers,Right,TheUniversityofGeorgia

Press,1991.

[8]参见拙著：《著作权合理使用制度研究》（修订版），中国政

法大学出版社。

[9]L.RayPatterson,StanleyW.Linberg,TheNatureOf

Copyright:ALawofUses,Right,TheUniversityofGeorgia

Press,1991.

[10]WiliamF.Party,FairUsePrivilegeinCopyrightLaw,

TheBureauofNationalAffairs,Inc.WashingtonD.C,1936.

[11]信春鹰：”法律移植的理论与实践”，载《北措施学》第3

期。

[12]俞荣根："对中国古代法文化的反思”，载李楣编：《法律

社会学》，中国政法大学出版社1999年版。

[13]孟德斯鸠以为，“自由是做法律所许可内一切事情的权

利"。引自【