网络隔空猥亵的刑法规制研究

一、网络隔空猥亵儿童行为规制的法理依据（一）积极刑法观和刑法谦抑性理论的支撑1.积极刑法观刑法修正案（八）、刑法修正案（九）的出台是中国立法在法益观上发生转变的重要转折点，我国刑法从消极的法益保护观念逐步转变为更加符合时代精神的积极的法益保护观念，即从被动消极立法——新的法益侵害未对社会造成影响之前，刑罚权不会启动，转变为主动积极立法——主动发现可能会对社会造成影响的新的法益侵害，并确立入刑标准[[]周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016,38（4）：23-40]。这种积极的刑法观目前被大量学者所认同，理由如下：其一，网络时代的来临导致犯罪渠道、方式骤然扩张，[]周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016,38（4）：23-402.刑法谦抑性理论刑法谦抑性是现代刑法的基本理念之一，其核心意涵在于对刑法不当扩张的限制以及对刑罚权滥用的制约。当前，我国正处于社会转型的关键阶段，各种新型犯罪方式层出不穷，尤其是依托互联网这一媒介产生的新兴犯罪形态日益增多，近年来，犯罪化已经成为刑法发展的主要趋势，众多学者对此感到担忧，认为这种发展趋势对刑法谦抑性造成了冲击，并指出限制与制约才是契合刑法谦抑性理论核心精神的[体现[]付立庆.论积极主义刑法观[J].政法论坛，2019,37（1）：99-111]。学术界和实务界从来都不是对立存在的，越来越多的学者意识到对学术的研究应当以实务案例为支撑，随着学界学者对实务案例了解的不断深入，更多的学者认识到，曾经对刑法谦抑性内涵的单一性阐释已经无法满足实务中庞大的犯罪治理需求，如今，他们越来越追求用辩证式的思维对刑法谦抑性内涵进行阐释。有学者认为刑法谦抑性并不排斥犯罪化，只是犯罪化不可以超过一定的限度，一定要是理性的、适度的、符合现实法治需要的[[]高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考[J].中国法学，2018（1）：166-189]；有学者认为刑法谦的核心目的是“限制”不当的处罚，而非不处罚，其本质并非去犯罪化[[]田宏杰.立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开[J].中国法学，2020（1）：166-183]；有学者认为符合中国特色的刑法谦抑性理论应当是能够做到将刑事立法扩张与刑事司法限缩维持在一个平衡点[]付立庆.论积极主义刑法观[J].政法论坛，2019,37（1）：99-111[]高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考[J].中国法学，2018（1）：166-189[]田宏杰.立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开[J].中国法学，2020（1）：166-183[]安然.网络猥亵儿童入罪正当性的教义学阐释[J].河南理工大学学报（社会科学版），2023,24（4）：14-21刑法实务在处理网络隔空猥亵儿童案件时，应当秉承积极刑法立法观和刑法谦抑性理论的理论精髓，做到张弛有度，在将网络猥亵儿童行为纳入猥亵儿童罪犯罪圈的同时，也要注意为16-18周岁的未成年青少年人留一个空间，为他们的网络性探索行为设置处罚边界。（二）司法解释和指导性案例的支撑1.司法解释2023年，最高法和最高检联合发布了关于办理网络隔空猥亵儿童案件的相关司法解释。该《解释》通过“列举+兜底”的表述方式明确了网络隔空猥亵儿童的行为类型[[]李春爽.网络猥亵儿童的不法内涵与处罚边界[J].预防青少年犯罪研究，2023,（05）：13-22][]李春爽.网络猥亵儿童的不法内涵与处罚边界[J].预防青少年犯罪研究，2023,（05）：13-222.最高法、最高检指导性案例最高人民检察院发布的指导性案例“骆某猥亵儿童案”，该案件一审裁判的思路局限于以身体接触为猥亵儿童罪的构成要件，二审法院不依照“身体接触”的传统观点来认定网络隔空猥亵儿童犯罪行为，重新认定被告人骆某猥亵儿童罪既遂，该指导性案例严肃申明要坚持站在最有利于未成年人的立场上，对被猥亵儿童的个人权利予以优先保护[[]马雷.最有利于未成年人原则在网络隔空猥亵儿童案件中的适用[J].青少年犯罪问题，2023,（05）：111-121.]；最高法发布的指导性案例——“蒋成飞猥亵儿童案”进一步重申对于网络隔空猥亵儿童犯罪行为要站在最有利于未成年人的立场上，该案例再次严肃申明虽然行为人与儿童不在同一物理空间中，没有直接身体接触，但严重侵害了儿童身心健康，构成猥亵儿童罪[[][]马雷.最有利于未成年人原则在网络隔空猥亵儿童案件中的适用[J].青少年犯罪问题，2023,（05）：111-121.[]朱光星.网络隔空猥亵儿童的定罪研究——以保护儿童为分析视角[J].中国政法大学学报，2022，（04）：206-217.最有利于未成年人原则的价值倡导刑法中的核心原则是罪刑法定原则，而最有利于未成年人原则在刑法原则中只能属于基本原则，在定罪阶段，即使要适用最有利于未成年人原则，对侵害未成年人的犯罪嫌疑人的刑事归责最终要需要回归到对具体罪名构成要件的解释上来[[]刘梦，叶梅.涉未成年人网络犯罪治理中最有利于未成年人原则的司法适用[J].少年儿童研究，2024，（06）：96-124]。在以互联网为媒介的新型猥亵儿童类案件中，对加重情节——“聚众”的理解，对构成要件——“被害人是否受到强制”“是否需要以身体接触为条件”的选择等，都应当采用对未成年被害人最有利的解释。对于未成年犯罪嫌疑人，刑法也应当遵循最有利于未成年人原则，在其定罪量刑上，按照最有利于未成年人的解释来进行，如16-18周岁的未成年青少年人在网络性探索中触犯了猥亵儿童罪，刑法可以以其并无“以性刺激为目的猥亵儿童”的意思表示来为其出罪，有研究表示，青少年的性探索行为，有利于促进其社会心理发展[[]刘梦，叶梅.涉未成年人网络犯罪治理中最有利于未成年人原则的司法适用[J].少年儿童研究，2024，（06）：96-124[]BrianHoloyda,JacquelineLandess,ReneeSorrentinoandSusanHatterFriedman,“Troubleatteens’fingertips:Youthsextingandthelaw”,BehavioralSciences&theLaw,Vol.36,No.2(2018),pp.170-181.二、网络隔空猥亵儿童行为的初步入罪依据（一）解构网络隔空猥亵儿童行为的构成要件关于猥亵行为能否通过“隔空”的方式实施这一问题，最高人民法院、检察院的指导性案例给出了明确的指引，其终审裁判结果均表明，猥亵行为可以单独通过信息网络远程实施，乃至完成。1.客观要件在以互联网为媒介的新型猥亵儿童类案件中，“身体直接接触”是否应当被认定为该类案件的必要条件，学界并无统一观点。接触说认为，猥亵行为的特点是行为人与被害人的身体直接发生接触以满足生殖器插入以外的性欲[[]许钟灵.网络隔空猥亵儿童行为的刑法学阐释[J].南宁师范大学学报（哲学社会科学版），2023，44（06）：51-60.]；非接触说是目前学界的主流观点，郭旨龙学者对比强奸罪得出结论，认为猥亵罪自身的特性决定了没有直接身体接触也可以完成[[]郭旨龙.网络暴力刑法治理的解释原理[J].江汉论坛，2023,（5）：119-127]。笔者同意非接触说，实务中行为人通过直接或非直接接触身体对儿童实施猥亵都构成猥亵儿童罪[[]邵守刚.猥亵儿童犯罪的网络化演变与刑法应对——以2017-2019年间的网络猥亵儿童案例为分析样本[J].预防青少年犯罪研究，2023，（3）：48-57]，这说明，“身体直接接触”并非猥亵儿童罪必需的构成要件之一，网络隔空猥亵儿童行为与猥亵儿童罪具有相似性，理论上“身体直接接触[]许钟灵.网络隔空猥亵儿童行为的刑法学阐释[J].南宁师范大学学报（哲学社会科学版），2023，44（06）：51-60.[]郭旨龙.网络暴力刑法治理的解释原理[J].江汉论坛，2023,（5）：119-127[]邵守刚.猥亵儿童犯罪的网络化演变与刑法应对——以2017-2019年间的网络猥亵儿童案例为分析样本[J].预防青少年犯罪研究，2023，（3）：48-57学术界对于以互联网为媒介的新型猥亵儿童类案件是否属于即时犯的范畴这一问题各执一词。有部分学者认为该类案件不属于即时犯的范畴，不能被认定为属于即时犯范畴的猥亵儿童罪，因为即时犯要求猥亵行为与法益侵害结果同时发生，而他们认为行为人“迫使儿童拍照发送”与“观看儿童裸照”间是存在时间差的，他们认为这种时间差的存在与即时犯“猥亵行为与法益侵害结果同时发生”的要求相背离，于是把网络隔空猥亵儿童行为踢出了猥亵儿童罪的犯罪圈[[]卢宇，娄瀚文.网络拍照型猥亵行为之证否与刑法现代性反思[J].南京邮电大学学报，2021，23（02）：37-51]；也有部分学者认为网络隔空猥亵行为属于即时犯的范畴，可以认定为猥亵儿童罪，理由是前述观点错误地理解了非即时性，非即时性应理解为“网络技术介入后主体间主观感受实现的非即时性，也即行为人犯罪目的实现的错时性”，在该行为模式下，行为人前置性的索取裸照行为已经侵害了儿童的性法益，这种侵害与实行的行为间具有即时性[[]陈雅儒，张强.论拍照型网络猥亵儿童的刑事可罚性[J].合肥工业大学学报（社会科学版），2022,36（6）：118-128]。笔者赞同后一种观点，笔者认为即使行为人[]卢宇，娄瀚文.网络拍照型猥亵行为之证否与刑法现代性反思[J].南京邮电大学学报，2021，23（02）：37-51[]陈雅儒，张强.论拍照型网络猥亵儿童的刑事可罚性[J].合肥工业大学学报（社会科学版），2022,36（6）：118-1282.主观要件对于网络隔空猥亵行为是否需要“强制”这一条件这一问题，学界学者的观点并不统一。有少数观点认为根据体系解释，猥亵儿童需要具有强制性[[]胡静.利用网络猥亵儿童的司法认定[J].人民司法，2023，（17）：23-25.]。大多数观点一致认为猥亵儿童不需要具有强制性，因为其一，隔空猥亵儿童行为已经对儿童性权利造成了侵犯，不管儿童是否自愿接受该行为，都无法改变其性权利被侵犯的基础事实；其二，儿童因为心智尚未发展完全，不被认定为其存在自主意志，所以在拍照型网络猥亵案件中，儿童即使同意发送自己身体的隐私部位的照片，这种意思表示也会被认定为是无效的[[]张杰.“隔屏猥亵”[]胡静.利用网络猥亵儿童的司法认定[J].人民司法，2023，（17）：23-25.[]张杰.“隔屏猥亵”儿童行为的入罪疑义与理论证成——兼论价值判断在性侵儿童犯罪中的刑法教义学贯彻[J].法学评论，2023，41（02）：72-80.学术界对于猥亵儿童犯罪的罪犯是否为倾向犯这一问题存在不同的观点。肯定说认为，猥亵类犯罪源自于流氓罪，应当延续流氓罪的犯罪特点，因此，猥亵儿童罪的成立应当以具备“满足性刺激”这一目的的内心倾向为前提。否定说[[]许钟灵.网络隔空猥亵儿童行为的刑法学阐释[J].南宁师范大学学报（哲学社会科学版），2023，44（06）：51-60.]认为，为了满足性刺激只是猥亵儿童罪的犯罪动机，犯罪动机与犯罪成立并不存在必然联系。笔者认同猥亵儿童罪是倾向犯，但理由并非是猥亵类犯罪源自流氓罪，应当延续流氓动机，而是遵循最高法院、检察院指导性案例的指引。最高法发布的骆某猥亵儿童案与最高检察发布的蒋成飞猥亵案的判决中均强调了行为人的犯罪动机，因此，笔者认为，后续立法应当遵循指导性案例的指引，将猥亵儿童罪的犯罪嫌疑人作为倾向犯来处理。[]许钟灵.网络隔空猥亵儿童行为的刑法学阐释[J].南宁师范大学学报（哲学社会科学版），2023，44（06）：51-60.（二）明确网络隔空猥亵儿童行为的保护法益对于网络隔空猥亵儿童行为的保护法益，学界学说意见并不统一，其中，“性自主决定说”和“性健全发展说”得到了大多数学者的认同。“性自主决定说”认为，本罪保护的是儿童的性同意权；“性健全发展说”认为，本罪保护的是儿童未来成长和发展的纯洁性，重视儿童的身心健康发展。笔者认为，应当把“性健全发展说”作为网络隔空猥亵儿童案件的保护法益。性同意权来源于强奸罪中的妇女同意权，在涉性问题上，我国立法传统历来将妇女、儿童并列，但需要注意妇女与儿童的显著区别在于，妇女对性的问题具有自主权，而儿童因心理发展不成熟，其对性的问题不可能有自主权[[]张杰.“隔屏猥亵”儿童行为的入罪疑义与理论证成——兼论价值判断在性侵儿童犯罪中的刑法教义学贯彻[J].法学评论，2023，41（02）：72-80.][]张杰.“隔屏猥亵”儿童行为的入罪疑义与理论证成——兼论价值判断在性侵儿童犯罪中的刑法教义学贯彻[J].法学评论，2023，41（02）：72-80.三、对于网络隔空猥亵儿童的加重情节的认定（一）对“聚众实施”的认定“聚众实施”这一加重情节在适用于网络隔空猥亵儿童案例中没有明确标准，学界意见并不一致。有学者认为“聚众实施”应当强调“时间的同一性”，即三个以上行为人在同一时间内通过网络对同一或多个被害儿童实施猥亵行为，该学者同时强调，基于网络传播性强、影响范围广的特质，普通参与者和首要分子以及积极参加者要做一个区分，后者应当适用该加重情节[[]许钟灵.网络隔空猥亵儿童行为的刑法学阐释[J].南宁师范大学学报（哲学社会科学版），2023，44（06）：51-60.]。笔者认为“聚众实施”不需要强调“时间的同一性”，因为这种认识本质上是对“非即时性”的错误理解，但笔者认同首要分子和积极参与者应当适用该加重情节，因为笔者认为“聚众”和“组织类犯罪”有一定的相似性，可以参照适用组织类犯罪的法律规定。[]许钟灵.网络隔空猥亵儿童行为的刑法学阐释[J].南宁师范大学学报（哲学社会科学版），2023，44（06）：51-60.有学者从“聚众实施”的定义出发提出其观点，其认为，聚众实施“隔空猥亵”指三人以上共同实施猥亵行为共同形成对未成年人的心理强制，不要求所有行为人一起共同实施胁迫、诱骗行为，以及，不需要被害未成年人认识到自己正在被三人以上行为人“隔空猥亵”[[]吴允锋，童一峰.“隔空猥亵”行为刑法适用问题研究[J].河南司法警官职业学院学报，2024，22（01）：43-53.]。笔者认同该观点，因为依据“即时犯”的定义——要求猥亵行为与法益侵害结果同时发生，以拍照型网络猥亵为例，只要行为人要求儿童将“裸照”发送在由共同犯罪嫌疑人组成的微信群中，就已经构成“聚众实施[]吴允锋，童一峰.“隔空猥亵”行为刑法适用问题研究[J].河南司法警官职业学院学报，2024，22（01）：43-53.综上，笔者认为在网络隔空猥亵儿童案件中，对“聚众实施”的这一加重情节的标准可以采用第二位学者的观点，同时参照适用组织类犯罪的法律规定——首要分子和积极参加者适用该加重情节。（二）对“在公共场所实施”的认定“在公共场所实施”方面这一加重情节在适用于网络隔空猥亵儿童案例中没有明确标准，学界目前有两种学说——“肯定说”和“否定说”。肯定说认为，目前的网络技术已经发展得十分成熟，用户在接收信息上所获得的感官体验和现实空间几乎没有差别，所以，应当把公开的网络空间视为公共场所[[]陈家林.刑法修正案（九）修正后的强制猥亵、侮辱罪解析[J].苏州大学学报（社会科学版），2016（3）：68-75]。否定说认为，“公共场所”与“网络空间”不能划等号，“公共场所”是一个具体的空间，公众可以在其中活动，可以自由出入，而“网络空间”并非一个具体的可以自由出入的空间，而是一个抽象且宽泛的概念。[[]张明楷.简评近年来的司法解释[J].清华法学，2014（1）：5-26]。该两种学说均有说的在理的地方，但都过于绝对。由于网络空间的复杂性和虚拟性，“公开”与“非公开”界限模糊，应进一步明确“某一特定网络空间是否属于公共场所”的判断标准，基于否定说的提醒——“网络空间”并非一个具体的可以自由出入的空间，可以使用“不特定自然人是否存在进入隔空猥亵发生的网络空间的可能性”的标准来进行判断，行为人如要求被害人将私密照片发送至他人可随时加入的微信群中或允许他人进入裸聊直播间，就应当认定其在“公共场所实施”；行为人如通过微信、QQ等软件进行一对一私聊或将直播网站设置为非公开，由于其他人没有加入的可能性，该网络空间就不应被判定为“公共场所”。[]陈家林.刑法修正案（九）修正后的强制猥亵、侮辱罪解析[J].苏州大学学报（社会科学版），2016（3）：68-75[]张明楷.简评近年来的司法解释[J].清华法学，2014（1）：5-26（三）对“当众实施”的认定对于“当众实施”这一加重情节，笔者更认同从主客观相统一的角度去理解“当众”这一概念，从该角度去理解时，“当众”指行为人认识到自己所处的公共场所可能会被人注意，却并不在乎自己在公共场所实施的性侵犯行为是否被人发现，表明加重犯的主观恶性以及对被害人性法益造成严重侵害的客观事实[[]刘丽娜.论“公共场所当众猥亵”[]刘丽娜.论“公共场所当众猥亵”情节的法律适用[J].湖北警官学院学报，2019（4）：31-38四、网络隔空猥亵儿童行为的规制路径（一）完善猥亵儿童罪的条文设置网络隔空猥亵儿童行为影响恶劣，许多国家通过制定单独的刑事法案或者修改刑法法典增设相关罪名将其纳入刑法规制的范畴。如澳大利亚维多利亚州制定了与“报复色情”有关的法案，规定在没有经过他人同意的情况下，恶意传播他人亲密图像威胁他人的，属于违法行为；英国的《刑事司法和法院法》第33条规定了一种犯罪行为为“意图使人痛苦而披露私人照片和影片”，并且规定了该行为的主观要件和客观要件[[]肖姗姗，王泽润.从“直接接触[]肖姗姗，王泽润.从“直接接触”到“非直接接触”：网络媒介滋生的新型性犯罪及其法律规制[J].湖南警察学院学报，2022，34（03）：88-98.1.丰富猥亵儿童罪的基础条文设置猥亵儿童犯罪是以简单罪状的形式被规定在刑法条文中的，该形式会使得案件判决者对猥亵行为的认知不清晰，对猥亵行为的判定会过于依赖法官的自由裁量权，笔者认为应当对猥亵行为进行一个明确的界定以使得该条文的规定更加明确。该条文的普通猥亵儿童行为部分可以比照强奸罪进行规范，即行为人以满足性刺激为目的，在同一物理空间内对儿童实施除生殖器插入以外的身体接触或者非身体接触行为，导致儿童身心健康受到严重侵害的后果的，可以认定为猥亵行为。该条文可以参照最高院发布的“蒋成飞猥亵儿童案”这一指导性案例进行规范，即行为人以满足性刺激为目的，在网络空间内实施的非身体接触的行为，导致儿童身心健康受到严重侵害的后果的，可以认定为猥亵行为。2.增加“在某一特定网络空间猥亵儿童”这一加重情节基于网络特有的强传播性的特质，在网络空间对儿童实施猥亵行为的情形可以用传播性的大小来做一个区分，一种是传播性不强、影响力较小的，一种是传播性较强的、影响力较大的。传播性不强的案件，如通过微信、QQ等软件进行一对一私聊或将直播网站设置为非公开，使得其他人没有加入的可能性，这类案件对儿童的心理健康和人格尊严造成的侵害相对较小，可以按照普通猥亵儿童案件处理；传播性较强的案件，如要求被害人将私密照片发送至他人可随时加入的微信群中或允许他人进入裸聊直播间，儿童将处于一个持续被不特定加入者观看的状态，这类案件对儿童的心理健康和人格尊严会相对更大，对儿童利益的侵害会更大，对这类案件的处理应当较前者更为严肃、量刑要更重。3.细化“聚众猥亵儿童”这一加重情节的条文设置刑法第237条规定的猥亵儿童罪中“聚众猥亵儿童”这一加重情节的条文，设置较为简单，不足以对网络隔空猥亵儿童案件进行规制。与传统物理场所相比，进入某一特定网络空间会更加容易，如进入某正在进行直播的抖音号，用某一特殊群号进入微信群。同时，因网络的匿名性、上网的便捷性，在某一特定网络空间中，聚众猥亵的规模容易远远超过传统物理场所。因在网络空间中聚众猥亵的规模容易过大，不可能对每一个进入某一特定网络空间的行为人进行处罚，否则将容易造成社会混乱，像这种规模较大的类组织类犯罪，笔者认为可以参照组织类犯罪的规定，对首要分子和积极参与者适用“聚众猥亵”这一加重情节，如某场直播的发起人、某微信群的建群人、在某直播间观看时长第一、二名的参与者。（二）加强网络平台监管网络空间是需要载体的，而非单独存在的，因此，网络案件虽然取证难度会大于普通案件，但如果网络平台提供协助，办案机关的压力会小很多。1.直播平台抖音、快手等主流直播平台通常详细记录用户行为，平台可通过用户ID直接记录其进入、离开直播间的具体时间，精确计算观看时长。普通用户观看时长数据涉及违法直播，如赌博、色情时，司法机关可要求平台提供特定用户的完整观看记录作为证据。其他非主流直播平台可以通过与抖音、快手等主流直播平台合作的方式，去解决对用户行为记录不详细的问题，共同对用户行为进行监管。直播平台目前普遍采用人工智能技术对直播内容进行实时筛查，直播结束后，平台会对回放内容进行二次审核，确保没有遗漏违规违法内容，部分平台如蓝太平洋、网易易盾还提供第三方审核服务，支持多模态内容融合检测，提升准确率和效率，对于人工智能无法判断的复杂场景，平台会配备人工审核团队进行二次核查，如网易易盾提供“人工审核回调”服务，将高风险内容交由人工判定；蓝太平洋的审核系统支持人工复核标记内容，确保误判率低于行业标准。其他直播平台可以通过与蓝太平洋、网易易盾等第三方服务商合作的形式来更为精准地对直播内容进行监测，确保不遗漏违法违规内容。直播平台如监测到违法犯罪信息，应当立即封禁直播间并且及时上报公安机关。直播平台应当完善违法违规直播以及视频举报途径，使得普通用户在举报违法违规信息时更加精准，同时，直播平台应当及时关注普通用户举报信息，并对这类信息进行整理，如发现违法犯罪信息，及时上报公安机关。2.社交平台利用微信、微博等社交平台实施网络隔空猥亵行为的行为人极有可能在得知办案机关有所行动后删除微信信息，当办案机关向微信等社交平台寻求协助时，微信等社交平台应当将保留的后台数据移交给办案机关。实施拍照型网络隔空猥亵行为的行为人会倾向于建立群聊来传播儿童的视频，微信、微博等社交平台监测到某群聊正在进行非法活动时，应当及时封禁群聊并向办案机关举报。（三）为未成年青少年人网络性探索设置处罚边界犯罪学领域中著名的年龄——犯罪二次曲线关系表明，青少年阶段是未成年人犯罪行为的显著增长期和高发期，其曲线关系表现为，进入青少年阶段的未成年人的犯罪行为急剧增长，成年以后迅速下降[[]王广聪.论最有利于未成年人原则的司法适用[J].政治与法律，2022，（3）：134-147]。青春期心智尚不成熟，且对新鲜事物探索欲较浓，往往对行为后果的严重性不足，因此，青春期就成为未成年人实施越轨行为、违法行为甚至犯罪行为的高发期[[]马雷.最有利于未成年人原则在网络隔空猥亵儿童案件中的适用[J].青少年犯罪问题，2023,（05）：111-121.]。12-18周岁的青少年正处于“性社会化”的时期，未成年群体会通过交往等各种方式来获得相应的性价值观和行为方式[[]钱日彤.网络猥亵儿童入罪的扩张解释与教义学检视[J].河南警察学院学报，2023，32（06）：92-101.]，外国有研究表明，青少年可能会利用移动技术和发送色情短信来探索性行为、性身份和亲密关系，这有助于促进他们的心理社会发展[]王广聪.论最有利于未成年人原则的司法适用[J].政治与法律，2022，（3）：134-147[]马雷.最有利于未成年人原则在网络隔空猥亵儿童案件中的适用[J].青少年犯罪问题，2023,（05）：111-121.[]钱日彤.网络猥亵儿童入罪的扩张解释与教义学检视[J].河南警察学院学报，2023，32（06）：92-101.[]BrianHoloyda,JacquelineLandess,ReneeSorrentinoandSusanHatterFriedman,“Troubleatteens’fingertips:Youthsextingandthelaw”,BehavioralSciences&theLaw,Vol.36,No.2(2018),pp.170-181.如果仅关注对12-14周岁的儿童的保护，而忽略了对16-18周岁的未成年青少年的保护，那么，最有利于未成年人原则存在的意义就被大大削弱了，因为，该原则的存在是为了保护所有未成年人的身心健康发展。为了保护未成年青少年人在网络性探索时不致于面临被犯罪化的风险，国外做出了许多努力，国外通过立法表明了为在网络性接触中面临被犯罪化风险的青少年出罪的立场，对于青少年触犯“色情报复”有关犯罪条款，各国提出的主要的出罪化辩护理由为“年龄相仿”，希望该辩护理由可以保护青少年自由地进行网络性探索行为。在司法实践中，如果青少年之间互相发送裸照的行为是双方自愿的，美国很多检察官为了保护青少年的身心健康发展，会以较轻的罪名来起诉或者不起诉触犯儿童色情法律的青少年，但这么做是违法治原则的[[]朱光星.网络隔空猥亵儿童的定罪研究——以保护儿童为分析视角[J].中国政法大学学报，2022，（04）：206-217.]。因此，为了更好地保护未成年青少年人，美国多个州都对其规定的儿童色情法中的相关条款做出了调整（见表1.[]朱光星.网络隔空猥亵儿童的定罪研究——以保护儿童为分析视角[J].中国政法大学学报，2022，（04）：206-217.表1.SEQ表\*ARABIC\s11美国地区及各州规定的色情信息犯罪的出罪化辩护理由[[]KimberlyO’Connor,MichelleDrouin,NicholasYergensandGenniNewsham,“[]KimberlyO’Connor,MichelleDrouin,NicholasYergensandGenniNewsham,“SextinglegislationintheUnitedStatesandAbroad:AcallforUniformity”,InternationalJournalofCyberCriminology,Vol.11,No.2(2017),pp.218-245.辩护理由规定此辩护理由的州和地区的个数接收者未请求对方给自己发送色情图片11接收者未传播该色情图片11接收者删除了该色情图片13被告人通知了执法部门、父母/监护人或学校相关人员8二者之间年龄相仿7该未成年人持有少于3张的裸照4在规制网络隔空猥亵儿童类犯罪方面，英国、加拿大、澳大利亚等国均表现出一个明显的立法趋势，对未成年人之间自愿发送色情信息进行性探索的行为的法律适用较之前更为宽松，使其与他们各国的性同意年龄立法以及相应的“年龄相仿”的出罪化的辩护理由的立法相互协调[[]KimberlyO’Connor,MichelleDrouin,NicholasYergensandGenniNewsham,[]KimberlyO’Connor,MichelleDrouin,NicholasYergensandGenniNewsham,“SextinglegislationintheUnitedStatesandAbroad:AcallforUniformity”,InternationalJournalofCyberCriminology,Vol.11,No.2(2017),pp.218-245.我国在猥亵儿童罪对这方面的立法近乎空白，但我国强奸罪在这方面有发布过司法解释。该司法解释规定，十四周岁到十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。我国强奸罪的最低刑事责任年龄是14周岁，我国猥亵儿童罪的最低刑事责任年龄是16周岁，由此可以设想两种情形加以对比（见表2.1）。情形一：16周岁的甲男与13岁的女友乙偶尔基于自愿发生性行为，根据我国最高法发布的司法解释的规定，甲男的行为不构成强奸罪，做无罪处理。情形二：16周岁的丙男与13岁的女友丁自愿互相发送裸照，根据《中华人民共和国刑法典》237条的规定，构成猥亵儿童罪，法定最高刑5年。从对比表中可以看出，15岁甲男实施的行为造成的法益侵害明显大于16对丙男实施的行为造成的法益侵害，类似“年龄相仿”的出罪事由在猥亵儿童罪中的缺失导致强奸罪与猥亵儿童罪的适用效果不协调，不利于对未成年青少年人的保护。表2.1猥亵儿童罪与强奸罪的定罪对比表被告人（男性）相对人（女性）行为定罪与否情形一15岁的甲男13岁女友乙恋爱中偶尔自愿性交甲男：无罪情形二16岁的丙男13岁女友丁恋爱中自愿互相发送裸照丙男：猥亵儿童罪司法实务中倾向于将猥亵儿童罪作为倾向犯来处理，而情形二中，行为人并没有“以满足性刺激为目的”这一主观倾向，如果青少年因无恶意的网络性探索行为而被定罪为猥亵儿童罪，这对青少年的未来发展无疑是不利的。笔者认为，猥亵儿童罪应当借鉴国外的“年龄相仿”的出罪事以及学习强奸罪中类似“年龄相仿”的免责事由来为16-18周岁的未成年青少年人的网络性探索行为设置处罚边界。结语我国在网络隔空猥亵儿童案件的立法上相对空白，但最有利于未成年人原则在少年司法领域中占据着举足轻重的地位，最高法院、最高检察院的指导性案例也有重要指导意义。本篇文章主要是在遵循最有利于未成年人原则以及跟随最高法院、最高检察院指导性案例的指引，在解构猥亵儿童罪的构成要件、明确猥亵儿童类犯罪的保护法益以及研究猥亵儿童罪的加重情节的基础上，为网络隔空猥亵儿童行为提供入罪依据，同时，从完善猥亵儿童罪的条文设置、加强网络平台监管和为未成年青少年人网络性探索设置处罚边界三个方面对行为人实施的网络隔空猥亵儿童行为提出刑法规制的建议，以期更好地维护儿童的合法权益以及未成年青少年人的合法权益。参考文献[1]周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016,38（4）：23-40[2]付立庆.论积极主义刑法观[J].政法论坛，2019,37（1）：99-111[3]高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考[J].中国法学，2018（1）：166-189[4]田宏杰.立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开[J].中国法学，2020（1）：166-183[5]安然.网络猥亵儿童入罪正当性的教义学阐释[J].河南理工大学学报（社会科学版），2023,24（4）：14-21[6]李春爽.网络猥亵儿童的不法内涵与处罚边界[J].预防青少年犯罪研究，