【《职务侵占罪的客观方面研究》6400字（论文）】

引言最近几年，我国经济随着国家发展步伐也出现了欣欣向荣的局面，就是这样，并暴露出一些新问题，对非国有部分企业来说、企业或其他单位有关工作人员，因职务之便，产生多种犯罪手法和主体，即便1997年《刑法》在修订过程中，使职务侵占罪脱离贪污罪。这一规定对于打击职务侵占行为发挥出重要的作用，同时，对我国的法治建设也具有十分积极的意义。但由于社会经济实用主义以及某些立法所限，还有很多不足之处。其中最突出的一点就是关于职务侵占罪的定性方面还不够完善。例如我国立法规定的职务侵占罪是一种较为典型的数额犯，但是没有更高的法律来对它进行规定，这样不但起不到应有的指导作用，亦于价值取向未能督促行为人及时悬崖勒马。另外，对职务侵占罪而言，其自身的构成要件还不够完善，并且与贪污罪之间的区别并不明显。又如刑罚比较轻，职务侵占罪是相对于贪污罪两者而言，然后就可以找到许多相同点，仅就犯罪主体而言，就存在着一定的区别，而且这种区别还只是客体是不是“国家公职人员”的问题。所以我们可以把这种共同犯罪认定为同一种犯罪形态，即职务侵占型贪污罪。但是也是用非法占有公司财产的方式，数额达三百余万元的状况，国家工作人员最高量刑可高达死刑，但对企业或者其他相关单位的工作人员，最高法定刑为，即判处15年监禁，二者刑罚截然不同。所以从以上两个角度对我国的职务侵占行为进行分析，可以看出，职务侵占犯罪具有一定的特殊性。本论文所考察的职务侵占，其客观层面是指犯罪活动在客观上所具有的外部表现̄专指侵害一定对象所产生的伤害、危害结果和实施危害行为的种种客观条件等。职务犯罪主观方面包括职务侵蚀动机和职务侵占故意两个方面，而职务犯罪客观方面又分为职务占有目的与职务侵害对象两部分内容。关于职务侵占罪，按照刑法第271条第1款的规定，职务侵占罪在客观方面须具备三个要素：一是利用职权；二是非法占为己有；其三是非法获取或者以其他方法非法占有公共财物。三是金额大。因此，本论文希望能够综合研究职业犯罪问题、系统调查与诠释，以及指控与案件相结合的情况，将“利用职业工作的便利”、对“非法占为己有”的“数额”等作了重新确定，结合研究结果，提出了几点个人看法，这样才能更好的为立法服务、侦查以及审判等等，都提供了一定的理论基础和指导。2职务侵占罪客观方面概述客观方面，职务侵占罪就是利用工作优势的犯罪，挪用财产在客观上的表现形式，尤其是数额比较大的动作。在司法实践中，对挪用公款犯罪的认定存在不同认识和处理方式。主要表现在如下几个方面：一、要利用好自己的位置。权力就是通过一定途径获取的利益或好处，与职权相关联的各种便利。所谓利用职权，指用权，利用岗位有关条件优势。所谓权力，就是处于自己身份与地位框架中的力量，与职位获职务有关的方便，指因行使权力或者身份而产生的方便，甚至也没有直接的功能和权力，但使用他者以使用身份的有关案件。第二，一定必须具有挪用公款和其他侵吞公共财物行为。挪用公款，侵占公物，都属于侵占罪范畴。本单位财产，系指本单位合法占有的全部财物，无论这些房产是否为企业以其名义登记所有，本文所讨论的财产是指各类有形与无形财产及债权之类的。最后是侵占财产数额需满足某些大额标准，如果仅仅是非法挪用公司和其他实体的财产，却达不到规定大额标准，亦不能认定为职务侵占罪。3职务侵占罪客观方面的司法认定问题3.1职务侵占罪所保护的法益尚不够明确案例：2015年9月，孙某进入A省B市C县本地某公司快递物流公司工作，当分拣员。2015年11月16日清晨，孙某趁其分拣快递包裹之机，以大物掩盖小物的一种手段，把一个小裹中某个牌子手机归为己有。经评估，该品牌智能手机的价值为2000元，C县人民法院以盗窃罪判处孙某该等人犯罪，但在B市中级人民法院，二审认为，孙某这种犯罪行为，应属职务侵占罪，但由于金额达不到定罪的标准，最后，对孙某犯罪行为作无罪处理。案例：2017年12月20日，李某原是某大型物流公司的搬运工，S市携带包裹的过程中，经过六次从仓库中盗窃包裹，拆除仓库的卫生间，先后窃取小米手机16部，总价值七万元，S市人民法院经审理查明，李某屡次偷窃，系非法占有，且所涉金额巨大，已构成盗窃罪，以盗窃罪论处。案例：张某原是百世汇通快运公司临时招工搬运工，在2015年5月至2017年12月期间，张先生利用协助乘客托运包裹和行李等职务之便，手机，电视机，平板电脑等相继被盗、剃须刀之类的东西，总金额146288元人民币。一审法院以职务侵占罪认定张某犯罪行为，尽管被告未提出申诉，检察机关亦未提出抗诉，但它贯穿于审判始终，产生了截然相反的观点，主要是针对究竟张某犯罪行为是否属于职务侵占罪或者盗窃罪进行研究。以上3例，由于犯罪行为人的犯罪情形是相同的，均系通过私自打开包裹实施盗窃，故，这3个案例可合并起来分析。本文认为，在对三位被告人分别定罪量刑时，应当考虑到其不同的情况和特点。第一，这3名被告由于其工作性质，可知均可自然支配、占了包裹的便宜，第二，对3名被告人私开包裹，侵害、占用他人财产，处罚中以盗窃罪论，具有一定的立论价值。如此，反观法院对3名被告人定罪审理的情形就不难看出，案件2审理不正确，案件1和3审理正确。从司法实践来看，虽然在处罚上也有类似的做法，但是却没有考虑到刑法规定的罪刑法定原则，即只有当行为人具有非法拘禁他人或者毁坏公私财物等情节时才会构成犯罪。显然，职务侵占罪保护法益并不清晰。3.2司法实务中数额认定难以把握职务侵占罪是数额犯，但对金额规定比较笼统，并且上不封顶只划分了两个档次，两个等级都是以金额为主要定罪标准，其一，若金额大，处五年以下有期徒刑或拘役；二是数额巨大的或者情节特别严重的，处死刑或无期徒刑，并处没收财产。二是金额大，处五年以上有期徒刑，并没收财产。虽然这样的规定可以使得犯罪分子得到相应的处罚，但并不是说这种量刑就能够有效地预防和打击职务犯罪案件。从中不难看出，无论是数额较大或金额很大在预防犯罪这方面均有影响，由于，对涉案金额较大的犯罪人，无论使用职务侵占的金额有多大，均界定为金额较大，数百万或数千万人按照法律条例的规定，至多只被判处十五年监禁，因此，一方面未能发挥法律应有的制约性作用，一方面，它又使犯罪人在进行职务侵占犯罪全过程中，怀着侥幸心理，不断实施犯罪行为。因此，在职务侵占过程中其最终所获取的收益往往要远远大于职务占用的金额。不但如此，职务侵占罪所涉金额较大的，犯罪行为人将赃款全部返还，最低判处有期徒刑五年，这就使得行为人在退赃过程中产生了不愿退赃心理，毫无疑问，这使得立法功能性大大降低。因此，如何正确有效地处理职务侵占案件就成了司法机关需要解决的重要课题。刑法第271条的规定可见一斑，关于职务侵占罪数额的确定，存在定罪依据和量刑标准问题，但必然会出现一个比较现实的问题，司法实务中，对“数额较大”和“数额巨大”的把握是比较困难的，并且不能在数额较大与数额巨大中做以更加平衡、合理的协调。那么在职务犯罪的打击和预防过程当中，如何能够做到既能有效打击犯罪又能够让犯罪者得到应有的惩罚呢？其主要原因是：第一，职务侵占罪中并未对“金额尤其大”作某些具体规定，这又将对犯罪分子缺乏立法整体心理威慑，无法去较好地制止行为人。如果能够通过司法解释对数额进行限定，就可以使得犯罪者的行为不会再出现在社会当中。同时在刑法定刑和对职务侵占罪防范上大大降低。另外，对犯罪事实进行详细而又明确地描述也是非常必要的，如果不能够做到准确、清晰的表述出来，就会使得司法实践当中出现很多错误的判断。其次，职务侵占罪的数额认定是法官去定刑处罚惟一一个的尺度，也是如此，将使犯罪行为人对认罪全程持否定和懈怠态度，非但没有很好地配合司法机关开展具体工作，同时，由于未再做进一步的设定、细化悔改的这些剧情，因此，对量刑等从轻实际上存在欠缺，这直接导致了，只要达不到比较大的金额，则，犯罪行为人实施的犯罪行为，只能去根据“数额较大”和“数额巨大”斟酌定刑处罚。如果犯罪人员能够主动悔过并且积极向检察机关进行自首的话，就可以说已经完全脱离了罪与非罪的界限。因此，无论犯罪行为人是否出于动机或是否忏悔、退赃行为最少也是被判有期徒刑5年。这种情况下就出现了一种非常尴尬的局面，如果仅仅只根据定罪来确定其刑罚，那么对于犯罪嫌疑人来说是不公平的。三、模糊地确定还从某个层面上赋予法官以相对较大裁量权，这样做实际上不可取，因为，这就有徇私枉法之嫌，还会给司法机关在民众心目中的公信力带来一定的负面影响。4完善职务侵占罪客观方面认定的对策4.1贯彻执行相当原则及同等法益同等保护原则随着国家的发展步伐，我国经济也出现了欣欣向荣的局面。随着改革开放的不断深化，市场经济的逐渐完善，人们生活水平得到了大幅度提升，与此同时，各种腐败现象开始滋生蔓延，其中最突出的表现就是贪污腐败行为。正如此，它在不断发展过程中，也不断地暴露出新问题，对非国有部分企业来说、企业或其他单位有关工作人员，因职务之便，产生多种犯罪手法和主体，即便1997年《刑法》在修订时将职务侵占罪单独定义，但是，由于社会经济的实用性和一定的法律约束，如，由于职务侵占罪是一种比较典型的数额犯，但是没有更高的法律来对它进行规定，这样不但起不到应有的指导作用，亦于价值取向未能督促行为人适时悬崖勒马等，刑罚比较少，以特定本质为切入点，比较职务侵占罪和贪污罪，事实上，无论是职务侵占罪，还是贪污罪，二者在许多方面存在着相似之处，但存在着犯罪主体差异性，区别主要表现为主体不同，要看犯罪主体是国家公职人员。所以，在司法实践中，对于职务侵占罪的认定需要结合犯罪人所实施的行为以及犯罪行为是否具有严重程度两个方面来考虑，而对于贪污行为则要依据犯罪构成要件予以定罪处罚。比如，以非法手段侵占企业或单位现金超过300万元的，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的相关规定，公司或者其他机构职工量刑通常最高法定刑罚为15年徒刑，但是对国家公职人员最高法定刑罚为死刑。显然，其间刑罚仍相差甚远。除此，我国刑法对职务侵占罪仅有数额较大和数额巨大之分，如金额大，犯罪行为人将被判“五年以下有期徒刑或者拘役”，并且在金额较大时，犯罪人将被判处“判处五年以上有期徒刑”，不仅如此，也可以“一并判处没收其财产”，但是这类条款在本质上不适用财产刑，由于，职务侵占罪不存在惩罚形式上的保证，同时，从现行立法情形来看，亦无法较好地去发挥对有“贪利”犯罪情形下刑法惩处之作用。所以本文将主要以我国的刑法理论为基础来研究职务侵占罪。诚然，有一点，职务侵占罪无论从其社会危害程度，立法定刑等方面，对于职务侵占罪中的部分法益，均给予了一定程度的保护性关照，并站在大方向上观察，中国经济市场自改革开放发展至今，已发生了巨大的变化，与此相伴，经济犯罪案件多频，而且职务侵占罪是经济类犯罪中普遍性犯罪案件，亦呈不断上升趋势。总之，对于职务侵占罪定刑设定所涉及到的问题进行探讨，作者提出要把职务犯罪法定刑和这类犯罪法定刑有机地联系起来，并且考虑把本罪最高刑变为无期。4.2明确量刑的数额标准即便我国刑法在职位侵占罪中的量刑中有明确的规定，分别对金额较大和金额较多做了相应规定，但对金额的具体出发点，实际上并未过多地加以细致地做规定和说明。在司法实践当中，对数额是否达到一定标准进行判断时主要依据的就是职务上所拥有的权力大小来决定的，而并非是以犯罪结果为基础来做出判定。这就给司法实务的实施带来了极大的歧义，其一，不是更精确的以金额大或金额大为起始点的较好控制，其次，因为在对职务侵占罪法定刑时，无法理性地去权衡一个有公平等别的裁判。所以说对于职务侵占罪数额的确定需要进行严格的限定，并且在此基础上才能够保证定罪量刑的合理性，使得案件得到有效处理。除此以外，模糊地确定还从某个层面上赋予法官以相对较大裁量权，这实际上是不可取的，因为这其中有徇私枉法之嫌，亦失司法机关在民众心目中之信誉。所以，对于职务侵占犯罪来说，我们应该从法律层面来进行分析研究。就是这样，我在这里提出来，对职务侵占罪数额的确定，必须作出比较清晰的界限分界线，这不仅使刑法条例适用，还在司法过程中在实践中有合理的认定标准，这也较好的保障了正义、公平以及开放。结束语当前职务侵占罪无论从认定过程还是从案件发生率来看均有诸多难题，因此，确定一犯罪行为人的犯罪事实，应以职务侵占罪成立要件为标准和起点，定刑量罪。本文研究了职务侵占罪客观方面存在的问题，既一面对某些观点作了梳理和归纳并据此作了辨析，另一方面，还对职务侵占罪在总体上的发展历程进行了概括回顾，此外，作者在对于法学界不同意见进行了整理，同时进行了分析，还融进了作者的若干见解和主张。一是从客观上阐述职务侵占罪的理论。其次，从主观方面对职务侵占案中的犯罪主体以及职务侵占行为进行分析研究。二是对职务侵占罪在法律上的认定及有关问题进行了诠释。再次，通过分析我国现行刑法关于职务侵占罪立法上存在的不足以及司法实践中遇到的难题，提出一些解决措施。最后列举了与职务侵占罪认定相关的解决措施，第一，实行罪刑相当原则和同等法益相同保护的原则，第二，明确量刑数额标准，要望能在职务侵占罪认定上有所改进。参考文献1.周光权.职务侵占罪客观要件争议问题研究[J].政治与法律，2018,000(007):49-56.2.汪帅.职务侵占罪司法疑难问题