法学理论范文12篇

法学理论范文12篇

法学理论第1篇

1.辩正唯物主义认识论

辩证唯物主义认识论包括反映论、可知论和认识论的辩证

法等三个观点和组成部分，对事物产生的第一反应是反映论的

第一性-认为，对事物的意识是第二性；对事物实际引起反应的

认知及其可观性即为可知论；而认识论的辩证法，则是进一步的

升华，事物的发生存在绝对性，同时也伴有相对性，是一个矛

盾而又统一的结合。在证据法学中，不能只是注重反映论与可

知论的存在，而忽视了辩证法的存在，辨证对事物的内涵分析

才起到核心作用。每一个事物的本身都有其存在的特殊性，因

而在对证据的寻求中要依其规律辨证分析，既要寻求其客观性

又要寻求其正当性，虽然两者间存在矛盾，但要给诉讼一个公

正的判断，需要在辩证唯物主义认识论基础上进行证据法学的

认知和分析。

2.利益均衡的价值理论

法的价值特征是多元的，于此特征的建立下证据法学同样

具有多元的特点。证据法的建立以证据法学理论基础为依据提

供真实的证据，所以在寻求案件真相中，均是在当前认知及物

质条件下对相关证据进行搜集的，因而其具有实现实体公正的

价值；在寻求证据的同时需要受到相关法律及诉讼模式等的约束,

因而其又具有一定的程序正义理论价值；而在司法执行中发勺社

会纠纷等不良情大，与其供需极度的产生矛盾，因而司法提高

了诉讼效率，从而实现了其诉讼价值；同时证据法还体现在维护

国家安定和利益发展等价值上，所以证据法不仅体现在公民的

利益上，还具备其他更有价值的法律意义，因此在这种多元特

征下的价值体系中，必须要均衡其实现的意义，即使出现了冲

突与矛盾，但以利益均衡为指导理论，对其利弊分析，取其更

有价值的部分，舍弃其他，从而实现证据法学的价值。

3.诉讼模式、目的理论

在诉讼中，证据的提供是其顺利进行的主体和精神，而证

据法与诉讼法在司法程序中有着紧密的关联。诉讼模式的运行

需要在相应的证据制度下进行，两者间是互相适应的。就像美

国法律体系中，其重视正义对抗式诉讼模式，因而证据的搜集

中重视当事人的举证或其质证，从而衍生了相关规定及排除原

则，同时将法官的自主搜集排除；这与我国法律体系有不同，其

强调事件发生的真实性，虽然没有完整的证据规则，但同样需

要符合诉讼模式的要求举证，而且在可观事实下法官是可以参

与证据搜集的。日本则将我国及美国等的诉讼模式及证据法相

结合形成了比较综合性的制度。同时诉讼目的理论也会影响证

据制度的内容，就像在民事纠纷中，其诉讼的目的就是为了解

决纠纷，其证据的搜集必须具有形式上的真实性；又如刑事诉讼,

其影响举证要具备客观真实性，目的是为了保障人身权利，对

犯罪者进行打击。所以说证据法学与诉讼模式及诉讼目的均有

相适应的关系，没有诉讼模式及诉讼目的理论作为依据和基础，

证据法就没有实施的作用和意义。

4.证据心理学理论

司法诉讼中言词证据的形成与人的心理活动密不可分，言

词证据的收集需要一定的心理学理论作为依据，人在叙述行为

的过程中是受到意识、记忆、感知和思维等的构成影响的，言

词的真实性、可靠性及其是否可作为依据作用的证词，需要收

集者具备一定的心理学理论作为进出，并遵循相应的心理规律,

才能准确判断言词的真伪性。比如在证据法证人的确立中，证

人的言语表述及其在询问中的交叉诱导询问或自述等行为中，

均需要一定的心理学理论。我国法系的确定中以内心的认可来

判断，能否对一人案件准确的给予判决，需要在证据基础上,

以心理学理论为此次活动的推动器进行事件还原并给予最终决

断。

5.科学技术理论

随着社会、经济、科技的不断发展和进步，科学技术的迅

猛发展不仅对其他行业的发展起到了有效的促进作用，在证据

法学的诉讼证明中，也同样起到了不可替代的作用。有学者表

明，20世纪初期法庭是雄辩时期，中期是论证证据时期，发展

到晚期则是高精科学技术证据时期。科学技术的发展及应用，

不仅不会对诉讼证明带来不良影响，还会对其证明的类型、标

准、对象、方式、规则及搜集、审查和辨别等提供可靠的依据

作用。譬如，过去法庭证据中有一项被告人不在现场，则可排

除其犯罪行为，但科学技术的发展可以将远程操作或被告人不

在场的行程等不能解释或排除的问题利用各种技术进行分析，

打破不在场无法作案的理论；又如DNA的鉴定，可以为难于破解

的问题提供精准的依据作用，促使案件顺利进行.等等。因此,

在社会不断发展的今后，证据法学必定会以科学技术为理论基

础，实现证据法学提供法律证明作用的要求。

摘要：证据法学理论基础的学习是证据法学这门学科学习

的根本，随着社会时代的变革，证据制度的建立和完善，证据

法学理论基础的构建是比较关键的，下面对其进行探讨和分析。

关键词：证捱法学，理论基础，构建

参考文献

[1]倪娜，李利青.证据法学的理论基础[J].西部法学评论，

2009(05).

[2]刘明.论证据法学的理论基础[J].湘潮(下半月)(理

论)，2008(09).

[3]张建伟.证据法学的理论基础[J].现代法学，2002

(02).

030101法学理论第2篇

030101法学理论

①《法理学通论》，苏晓宏著，法律出版社2009年版；②

《西方法律思想史》，徐爱国、李桂林著，北京大学出版社

2009年版；③《法律原理与技术》，胡玉鸿主编，中国政法大

学出版社2007年版；④《法律解释学》，陈金钊等著，中国政

法大学出版社2006年版；⑤《国家、市民社会与法治》，马长

山著，商务印书馆2005年版；⑥《法社会学》(第二版)，朱

景文主编，中国人民大学出版社2008年版。

030102法律史

①《中国法学史》（三卷本），何勤华著，法律出版社

2006年版；②《西方法学史纲》，何勤华著，商务印书馆2016

年版第三版；③《外国法制史》（第六版），何勤华主编，法

律出版社2016年版；④《法律思想与法律制度》，王立民著，

中国政法大学出版社2002年版；⑤《唐律新探》（第五版），

王立民著，北京大学出版社2016年版，；⑥《古代东方法研

究》，王立民著，北京大学出版社2006年版。⑦近三年内重要

法学期刊上的主要法律史论文。

030103宪法学与行政法学（宪法学）

（1）中国宪法：①《中国大百科全书》（法学卷）全部究

法学词条，中国大百科全书出版社2006年版；②张友渔、肖蔚

云、何华辉、许崇德等教授的有代表性著作或论文集；③国内

主流法学杂志15年来发表的研究宪法问题的论文。（2）外国

宪法：①宪法文本：英国现行有效的主要宪法性法律；美国宪

法及其修正案；法、德、俄、日宪法的文本；②近15年来巳版

的英、美、法、德、俄、日宪法学教材或系统介绍这些国家宪

法知识的书籍至少各一种；③15年来中国主流法学期刊研究上

述国家宪法制度的论文。

030103宪法学与行政法学（行政法学）

①《行政法学总论》，章志远著，北京大学出版社2014年

版；②《行政诉讼法》（第二版），何海波著，法律出版社

2016年版；③《行政法案例分析教程》，章志远著，北京大学

出版社2016年版；④党和国家近五年来有关法治政府建设的重

要文件。

030104刑法学

①《刑法学名师讲学录》（第二版），刘宪权著，上海人

民出版社2016年版；②《刑法学》（第四版），刘宪权主编，

上海人民出版社2016年版；③《金融犯罪刑法学原理》，刘宪

权著，上海人民出版社2017年版；④刑法及其修正案，相关立

法、司法解释及刑法理论最新动态。

030105民商法学附2：初试主要参考书目

①《民法学》（第二版），高富平主编，法律出版社2009

年版；②《民法学》（第二版），王利明等著，法律出版社

2008年版；③《商法学》（第五版），覃有士主编，中国政法

大学出版社2011年版；④《商法教程》（第二版），顾功耘主编,

上海人民出版社2006年版。

030106诉讼法学

刑事诉讼法学方向、检察学方向：①《刑事诉讼法》，叶

青主编，中国人民大学出版社2014年版；②《诉讼证据法学》，

叶青主编，北京大学出版社2013年第二版；③《外国刑事诉讼

法》，卞建林、刘玫主编，中国政法大学出版社2008年版；④

《外国刑事诉讼法》，宋英辉等编著，法律出版社2006年版；

⑤《外国证据法》，何家弘主编，法律出版社2003年版；⑥

《刑事诉讼法学教学研究资料汇编》（第二辑），北京大学出

版社2011年版；⑦《案例刑事诉讼法学》，叶青主编，中国法

制出版社2013年版；⑧《检察学》，朱孝清、张智辉主编，中

国检察出版社2010年版。

民事诉讼法学方向：①《比较民事诉讼法》年卷（1-8

卷），陈刚主编，中国人民大学出版社、中国法制出版社，

2000年-2012年版；②《中国民事诉讼法制百年进程》（清末

时期1-3卷，民初时期1卷），陈刚总主编，中国法制出版社,

2004年-2009年版；③《社会主义民事诉讼法简读》，陈刚著,

法律出版社2001年版；④《民事诉讼法制的现代化》，陈刚著,

中国检察出版社2002年版。

司法学方向：

司法学方向：①《司法学原理》，崔永东著，人民出版社

2011年版；②《司法学论纲》，崔永东著，人民出版社2012

年版；③《司法行政学》，董开军主编，中国民主法制出版社

2007年版；④《司法改革与司法公正》，崔永东著，上海人民

出版社2016年版；⑤《中外司法制度比较》，陈业宏、唐鸣著,

商务印书馆2004年版。

030107经济法学

①《经济法教程》（第三版），顾功耘主编，上海人民出版

社2013年版；②《商法教程》（第二版），顾功耘主编，上海人

民出版社2006年版；③《经济法学》（马克思主义理论研究和

建设工程重点教材），张守文主编，高等教育出版社2016年版;

④《商法》（第四版），范健主编，高等教育出版社、北京大

学出版社2011年版；⑤《商法专题研究》，顾功耘、沈贵明主

编，北京大学出版社2009年版；⑥近五年有关经济法、商法的

相关论文，可供参考的期刊来源有：CSSCI法学类核心期刊、

人大复印资料《经济法学•劳动法学》、《民商法学》等。

030109国际法学附2：初试主要参考书目

①《国际公法学》（第四版）王虎华主编，北京大学出版

社2015年版；②《国际法》王铁崖主编，法律出版社1995年

版；③《国际贸易法》（第五版），王传丽主编，法律出版社

2012年版；④《世界贸易组织》（第三版），曹建明、贺小勇

著，法律出版社2011年版；⑤《国际投资法》（第三版），余

劲松主编，法律出版社2007年版；⑥《经济全球化与中国外资

立法完善》，丁伟主编，法律出版社2004年版；⑦《国际私法

新论》，韩德培主编，武汉大学出版社2003年版；⑧《国际私

法学》，丁伟主编，上海人民出版社2013年版；⑨近两年人大

复印资料《国际法学》。

国际法专业的考试参考书，每类有其中一本即可。0301Z1

司法鉴定司法鉴定制度研究：

①《中国司法鉴定制度研究》，杜志淳主编，中国法制出

版社2002年版；②《司法鉴定概论（第二版）》，杜志淳主编,

法律出版社2012年版；③《司法鉴定法立法研究》，杜志淳著,

法律出版社2011年版；④《司法鉴定质量监控研究》，杜志淳

著，法律出版社2013年版；⑤《关于司法鉴定管理问题的决

定》、《最高人民法院最高人民检察院司法部关于将环境损

害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》、《司法部环境保

护部关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》、《司法鉴

定人登记管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司

法鉴定程序通则》、《公安机关鉴定规则》、《关于建立司法

鉴定管理与使用衔接机制的意见》等司法鉴定相关法律文本

（截至2017年10月1日之前）。

司法鉴定实务研究：

L法医类方向：①《实用法医学》（上下册），刘耀等主编,

科学出版社2014年版；②《法医物证学》（第三版），侯一平

主编，人民卫生出版社2009年版；③《药物与毒物分析技大》，

罗国安主编，化学工业出版社2007年版，7-11章；④《精神

病学》，王祖承主编，人民卫生出版社2002年版；⑤《法医毒

物司法鉴定实务》沈敏主编，法律出版社2012年版。

2.物证类方向；①《文书物证司法鉴定实务》，邹明理、

杨旭主编，法律出版社2012年版；②《现代印章印文司法鉴

定》，杨旭等主编，科学出版社2016年版；③《物证技术学教

程》，许爱东主编，法律出版社2016年版；④《痕迹物证司法

鉴定实务》，王成荣主编，法律出版社2012年版；⑤《微量物

证与毒物毒品分析》，孟品佳、刘景宁主编，中国人民公安大

学出版社2014年版；⑥《声像资料司法鉴定实务》，王永全主

编，法律出版社2013年版。

0301Z2法政治学附2：初试主要参考书目

①《法政治学》，卓泽渊著，法律出版社2005年版；②

《宪法学》，童之伟、殷啸虎主编，上海人民出版社、北京大

学出版社2010年版；③《政府论》，洛克著，商务印书馆；④

《论法的精神》，孟德斯鸠著，商务印书馆；⑤《联邦党人文

集》，商务印书馆；⑥《建国方略》，孙中山著，华夏出版社

2002年版；⑦《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1992金版;

⑧《邓小平文选》第二卷，人民出版社1993年版。

0301Z3知识产权

①《民法（第七版）》，魏振瀛著，北京大学出版社2017

年版；②《知识产权基本理论》，何敏著，法律出版社2010年

版；③《著作权法》，王迁著，中国人民大学出版社2015年版;

④《商业标识立法体系化研究》，王莲峰著，北京大学出版社

2009年版；⑤《反不正当竞争法的创新性适用》，孔祥俊著，

中国法制出版社2014年版；⑥《全球反不正当竞争法指引》，

黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版。

0301Z4社会法学

①《社会法原论》，董保华等著，中国政法大学出版社

2001年版；②《劳动关系调整的法律机制》，董保华著，上海

交通大学出版社2000年版；③《劳动合同立法的争鸣与思考》，

董保华著，上海人民出版社2011年版；④《十大热点事件透视

劳动合同法》，董保华著，2007年版；⑤《社会保障的法学

观》，董保华等著，上海交通大学出版社2005年版；⑥《契约

劳动的研究》，田思路、贾秀芬著，法律出版社2007年版；⑦

主流学术期刊近十年来发表的社会法理论、劳动法与社会保障

法方面的论文，我国相关社会立法、司法解释的最新动态。

0301Z5公安法学

①《犯罪学：社会学的理解》（第四版），斯蒂芬・E.巴坎

（Barkan.S.E.）著，秦晨译，上海人民出版社2011年版；②《西

方犯罪学》（第二版），吴宗宪著，法律出版社2006年版；③

《社会学》（第五版），吉登斯著，李康译，北京大学出版社

2009年版；④《犯罪心理学》（第七版）巴特尔著，杨波等译,

中国轻工业出版社2009年版；⑤《警察与法律一一公安执法规

范化的法律理念》，张彩凤著，中国人民公安大学出版社2013

年版；⑥《社会发展与警务变革一一公共领域的社会化警务》，

韦克菲尔德著，郭太生译，中国人民公安大学出版社2009年版。

0301Z6法律方法论

①《法律方法论研究》，陈金钊等著，山东人民出版社

2010年版；②《法律解释学》，陈金钊著，中国人民大学出版

社2011年版，③《秩序与渐进：巾国社会主义初级阶段依法治

国研究报告》，郝铁川著，法律出版社2003年版；④《判例的

法理》，刘风景著，法律出版社2009年4附2：初试主要参考

书目

6《法律修辞版；⑤《法律逻辑学》，陈金钊、熊明辉主编,

中国人民大学出版社2011年版；O

7近5年内法律方法论研究的主要论文以及研学》，焦宝

乾主编，山东人民出版社2013年版；。究报告。

1204公共管理

目前法学理论教育之我见第3篇

关键词：法学教育；实践性；不足和完善

法学教育的实践取向对于培养卓越的法律职业人才、形成

法律职业共同体至关重要。而且法学教育是社会主义法治建设

的进程中最为关键的环节，旨在培养宏律职业所需要的专业人

才。由于具有极强的实践性，实践教学对于法学教育的重要作

用不言而喻。虽然实践教学得到越多的关注，教育部也规定了

高校进行实践教学的各类考核指标，收学实践教学的发展仍然

不尽如人意。如今法学教育实践取向不明显，在很多环节和领

域存在着实践意识、实践安排的缺失。具体阐述如下：

一、教育中实践性的不足

1.教材方面的问题教材是教育模式的基础

法学教材，特别是民法、刑法、行政法等直接与司法、执

法实践相关的教科书，应当充分体现出法律实践中主要的问题、

提炼出来的原则、规范使用的方法。不仅在教材中应当包含案

例，而且在法律规范的解释上也必须与实践密切结合。而现今

的大多数教科书在体例上，就能判断出其与实践的巨大差距。

这些教材的套路都是（某一制度或者类似规范的）概念、特征、

与其他相关概念的区别，或者原则、理论争议等等，依照这样

的教材进行授课，很难与实践真正结合起来。

2.方面的问题课程的层次设计、内容设计、教学方法的选

择是继教材之后决定学生学习效果的关键

作为面向法律职业的法学专业教育，应当注重实践认知、

规范理解、规则解释、表达能力。而时至今日，中国的法学专

业教育仍然没有真正职业化。从课程设计看，偏重于理论陈述;

从教学过程看，很多课堂还是以填鸭式的讲授为主，教学内容

与方法着重于进行概念、原则、条条框框的灌输，而不对法律

的具体规范及规范操作中的具体问题进行剖析。对于学生增强

实践能力，这种教学方式显然没有太大帮助。

3.与教学单位考核体系的引导

在法学教育的方向上，法学教育评估的标准是一个很重要

的指南。而现存的法学教育评价指标存在着实践性不足的问题。

在学校、法学院的评价体系中，实践教学的内容、发展状况、

效果也存在欠缺。学校、法学院的评价或者排名与这一教学单

位能够获得的经费、生源、合作机会等资源紧密相关，而现在

的官方和社会评价体系更注重用那些研究性指标来评价大学、

评价法学院，那些片面强调CSSCI、SSCI发表文章数量的大学

评价、法学院排名是很少能想到学生是不是学到真本领的。很

多大学和法学院就不得不片面重视这些理论研究性的成绩，并

且将这种要求转嫁给教师。因而，前正的教师的考核体系绝不

是一个孤立的现象。但这样一来，在教师、学院、学校的精力、

资源有限的情况下，学生的实践能力培养就很可能被忽视。

为了我国法学教育的现代化以及增强法学教育实践性，我

国法学教育应该积极的借鉴西方先进国家的法学教育实践并结

合我国的实际情讨进行改革与完善。增强法学教育的实践取向,

首先需要在观念上树立职业意识，也就是在整个教学环节中贯

彻当代法学的经验与理念，并将这一理念在学生入学之初就传

输给学生，在教学的各个领域体现出面向实践、深入实践、解

决实践问题的立场和方向。

二、教学的具体策略与措施

1,压缩培养规模，明确职业趋向

中国的法学教育，如果试图定位到精英化，制度上的前提

在于压缩法学培养规模。现在的法学教育规模，无论是从师资、

教学场所、教学材料等硬件角度看，这是从学生毕业的巨大就

业压力看，都无法实现精英化、职业化的目标。所以，增强法

学教育的实践性，要务在于将培养规模与社会需求的规模大体

契合，并在此前提下明确法学教育的实践方向，坚实奠定法学

教育的职业基础。通过专业认证等手段监控法学教育水平与质

量，那些不具备法学人才培养能力的教育单位应当逐渐退出；

那些能够进行法学人才培养的单位必须逐渐提高软硬件水平。

2.增强法学教材的实践性

教材在很大程度上决定着教学模式。在教材中，把法律知

识与法律操作过程结合起来，将法学理论与操作能力结合起来,

注重实践能力的培养，这客观上就能促进教学方法和教学内容

的改革。所以，职业化、精英化的法学教育必须有实践性的教

材。提高法学教材的实践针对性，不仅要求在教材中具有案例,

更要求在教材的整体叙述中面对实践经常遇到的问题，体现从

实践中提炼的原则，用实践来检验和论证法学原理的分析、法

律规范的阐释。

3.完善课程设置和教学方法的实践取向

提高法学教育的实践性，必须从法学教学过程自身做起。

笔者认为，法学教育的各个层次必须对法律实践有着明确的认

识，绝不能空中楼阁、纸上谈兵。本科阶段的基础知识、基本

能力必须是符合实践要求的；法律硕士更是应当回到设立的初

衷，即与实践紧密结合；法学硕士、杉学博士虽云理论性较强,

但很难想象，不了解实践的理论有何价值。所以，法学教育必

须从基础课程、专业课程、专业技能训练的角度改善课程的设

置，从知识积累和能力培养两个维度培养。

法学理论第4篇

中国学者就《宪法学》理论体系提出了诸多观点，如“动

态宪法结构论”、“权利权力关系论”、“社会权利分析论”、

“公民权利国家权力论”和“利益关系论”等。这些观点基本

上都写入了教材的内容。然而，在教学的过程中会发现，这些

理论体系的设计实际上都是在现代性(modernity)的视角之下展

开的，现代性是其理论前提。但这些理论体系均以现代性作为

不证自明的前提，从而在此基础上进行相关的理论设计与推演,

对于作为理论基础的现代性却没有进行相应的说明。实际上现

代性是现代宪法的正当性得以确立的根本前提，以现代性为视

角，宪法理论的根基将得到更深入的说明，宪法理论体系也将

在此基础上得以重构。

现代性是一和精神素质，是现代社会的精神本质。现代性

的本质用一句话来概括就是：现代精神或者说现代理念。很明

显，现代是相对于古代而言的，因而现代首先标明的就是一种

时间的流转，即时间上的前后关系。在这个意义上，现代是历

史时间的产物，是现代自身给定的区分于古代的时间标志，因

而也是现代自我确证的结果。这种自我确证否定了传统中的最

高权威，而将这种权威赋予到现代主体人的身上。

从法律的角度来看，现代性使法律的本质脱离了非人为性

而表现为人为性。这意味着法律的正当性根基从终极绝对性向

没有终极相对性的转变，即现代法律的终极基础是人的理性，

理性内在蕴含的相对性则把人的理性这一所谓的终极实在给相

对化了。换句话说,，现代法律根本就没有客观的终极正当性基

础。宪法作为法律的法律，因而也就没有真正的终极正当性基

础。这就是古代宪法（ancientconstituiton）向现代宪法

（modernconstitution）转变的根本问题-----现代宪法的终极

正当性基础失掉了。

二、《宪法学》理论体系重构的正当性根基：社会契约论

古代宪法向现代宪法的转变表现为宪法从以客观的自然法

为根基向以人为的社会契约论为根基的转变。首先需要明确的

是，这里所谓的宪法是从实质意义上来说的，即规范政治统治

关系的根本性规范，而非近代以来以“宪法”名义命名的“宪

法律”。就宪法而言，现代宪法（法律）的现代性主要表现在理

论基础上同古代宪法的根本性差异。古代宪法（法律）的正当性

建立在传统自然法的基础之上；现代宪法则失去了这一永久的基

础而代之以社会契约理论。

社会契约论实质上包含着两次立约。第一次是处于自然状

态的人之间相互约定让渡出自己的一部分权利，从而准备进入

社会状态（政治状态）。第二次则是人民与国家之间立约，即人

民把第一次让渡出来的权利授权给新组建的政治共同体国家，

而国家则在授权的范围内活动。社会契约论本质上是为了建立

国家与公民之间的现代关系设想出来的，其在理论假设上是先

于国家建立的。国家是自然状态下作为平等主体的公民与公民

借助社会契约让渡权利的结果，从而表现为公民与国家之间的

第二次立约，立约的文本形式即为宪法。这一西方近现代宪法

理论模式的设定实质上是以民族国家内部的成员------某一特

定民族国家之公民与其所系属的现代民族国家之间的关系为假

设出发点的。但是，在民族国家内部的关系上，宪法的现代性

要求则表现为处理国家与公民之间关系的两大原则要求：公民

在让渡权利的过程中所让渡的部分形成了国家权力的来源（由此

可以引申出权力分立与制衡的宪法要求，进一步则可以引出违

宪诉讼的宪政机制），未曾让渡的权利自然权利则以“人

权”的形式保留于宪法契约当中。

三、《宪法学》的理论体系设计

（一）《宪法学》的总体设计及其理论意义

从现代性的视角来看，作为与国家对应的政治理性人，公

民在自然状态下的自然平等关系基础上，以社会契约论作为理

论基础，通过权利让渡而组建现代民族国家，从而以宪法的形

式法律化了公民与国家间的法律关系。这一法律关系理论模型

设置的结果是建立了现代意义上的宪政政治体制，即限制国家

权力与保护公民权利的平衡性法律机制，它是一种寻求政治问

题法律解决途径的模式。依照这一原理，总的来看，《宪法学》

要分为总论、公民基本权利论、国家权力论和宪法运行论四大

部分。

总论部分解决宪法的理论基础、逻辑关系、宪法基本原则

几个主要问题。其中，从基本视角的选取来看，现代性构成了

现代宪法的精神要素。而宪法的理论基础是现代契约论，现代

契约论本来就是现代性的一个表现。该学说是导出“公民权利

国家权力”的理论基础，也以公民权利与国家权力这一宪法关

系作为主要内容。所以，这一学说的重要意义是解决当前宪法

学理论上无法解程公民权利与国家权力来源的问题。由于现代

法律的一个重要特征是建构权利体系，从而把法律表现为一个

权利结构体系，因此，以现代社会契约论为基础构建宪法上的

权利体系，可以涵盖“利益关系论”的内容。利益本来就是权

利的一个内在构成要素，是权利的动力机制。而且，公民权利

与国家权力是一个动态关系，虽然在价值上公民权利具有基础

地位和优先性，但在实际的宪法运行过程中，宪法的安定性或

者说宪法构建社会基本法治秩序的价值也必须考量。

（二）《宪法学》的具体内容

具体说来，从内容上看，人民与国家之间的二次立约，其

主要内容分为两大部分，即政治部分和法律部分。这里所谓的

政治部分，实际上指的是法律之外的、政治可以自行决定的部

分。政治部分的主要特点是，对于政治决断的结果，需要承担

政治责任而非法律责任。换句话说，恰律无力解决的必须交由

政治自行处断。

在宪法当中，最核心的内容是法律部分。从法律上应该规

定的原则来看，主要就是两个，即分配原则和组织原则。分配

原则主要是公民权利与国家权力的分配。组织原则则是国家机

关间的权力划分原则，即立法、执法和司法权限的划分。由于

公民权利尚存在自己保留而未曾授权国家的部分，因此产生了

人权原则。国家机关之间的组织原则，要求权力之间的分立与

制衡关系，所以会引出权力分立与制衡原则。在一个法治国家

里，无论是公民，还是国家，抑或国家权力中的任何一种，都

需要遵循法治行事。因此，在人民与国家的二次立约中，会派

生出分配原则（派生出人权原则）、组织原则（派生出权力分立与

制衡原则）和法治原则这几个宪法基本原则。

宪法的基本原则，会在宪法规定上系统地转化为公民基本

权利、国家权力与制度、宪法运行法治化三个重要维度。这三

个维度在《宪法学》体系中，即是分论部分的内容。从一般的

宪法具体规定来看，多数宪法在结构上主体部分就是公民基本

权利、国家权力与制度和宪法运行（即宪法制定、修改，宪法执

行、宪法司法与宪法遵守和宪法监督）。因此，这样来设计宪法

分论结构，与法律规定之间会保持一定的一致性。

摘要；中国学者就宪法学理论体系提出的诸多观点实际上

都是在现代性的视角之下展开的，但对作为理论基础的现代性本

身却没有进行相应的说明。从现代性视角来看，古代宪法向现代

宪法的转变表现为宪法基础从客观的自然法向人为的社会契约

论的转变。《宪法学》理论体系的重构，应当奠定在社会契约论

的基础上。人民以社会契约为基础，通过权利让渡组建现代民族

国家,从而确立公夫与国家间的宪法法律关系。这种宪政体制是

限制国家权力与保护公民权利的平衡性法律机制。

刑法学的理论概述第5篇

一、刑法学理论学派

1、刑事古典学派（旧派）

古典自然法对刑法思想学派的影响

自然法实质是道德法，从反封建的目的出发，强调从自然

规律出发，从人类原始社会状态出发，那时并没有国家，也没

有法律，但是当时仍有规则，那么就是道德，也就是符合人类

自然规律的法，即自然法，而自然法则是人类理性的体现。并

由此作为出发点，来说明当代国家的权力的来源，提出了社会

契约思想，三权分立思想，来证明当代国家中的法律应当是社

会公众通过契约让渡权利，委托国家管理社会的结果，从而得

出主权在民的结论，人人自由、平等就是必然的结论。

古典刑法学派受古典自然法学思想的影响形成旧派。

旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，

具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派基本观点的前

提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以

下四个特点；一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域,

包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种

刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；

三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，

而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部

分是死刑与身体刑。［5］形成封建刑法上述特点的最根本原因在

于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯

一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于

是个人极为渺小，权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，

就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。因此，旧

派学者开始必然推崇社会契约论，［6］论证国家权力源于人民，

从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性

与人道性的目的。

代表人物：

贝卡利亚：近代刑法学的开创者之一，《论犯罪与刑罚》

一书的作者，这本书对启蒙思想的直接承续并在刑法上的科学

引申，直接导致了刑事古典学派的产生。他用自然权利与社会

契约来论证刑罚权的来源。他也假定在自然状态下人人都有一

份不可侵犯的自由，这就是天赋的自然权利。正是这种自然权

利的转让，形成了国家的权力。也刑罚权的来源。

主要观点及学说

1、提出刑法基本原则的内容：罪刑法定主义，罪刑均衡原

则和刑罚人道主义。他的罪刑法定主义的主要内容：一是只有

法律才能为犯罪规定刑罚，以立法限制司法权：二是立法机关

只能制定法律，但不能同时又适用法律；三是立法权自身应有

限度，并非可以把一切行为都规定为犯罪，同样也不能规定过

于残暴的刑罚；四是否定法官的法律解释权，其中隐含着其对

法律明确的要求。

罪刑均衡的内容：他从使用多重的刑罚足以遏制犯罪这一

功利的角度出发，主张罪刑均衡，主要包含两个方面的内容：

一是罪刑在数量上的对称性，认为刑罚的强度仅仅取犯罪的危

害程度，这种比例关系的确立就好象为人们提供了一张犯睾的

“价目表”，罪行越严重，犯罪人付出的代价就越高、越大。

罪刑相均衡，在我们今天已经是不证自明的常识，但在那个时

代则是先知式的缄言。二是罪刑在形式上的类似性。类似不是

等同，而是尽可能的想象。

刑罚人道主义，也是他竭力提倡的刑法基本原则，他认为

残酷的刑罚将会使刑罚的效果发生贬值，“人的心灵就象液体

一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这

些心灵也变得麻木不仁了”“严峻的刑罚造成了这样一种局面:

罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一

次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行“。他的刑罚人道主义

的结论实质上还是从刑罚的功利性角度出发的。此外，他还是

刑法史上第一个明确提出废除死刑的人。他的理由是：死刑违

背了社会契约，死刑并不能产生最佳的威吓效果，死刑会引起

人们对受刑者的怜悯，死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化

人们的心灵，死刑一旦发生错误则是无法挽回的。

2、犯罪的本溃：他在《论犯罪与刑罚》中明确指出衡量犯

罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。这体现了其对犯罪本质所

持的客观主义的立场。此外，他还认为犯罪应当具有违法性。

他看来刑法是国家与公民相订立的一个契约，规定哪些行为是

犯罪，此外就是公民的自由空间。

3、刑罚的目的：关于刑罚的目的，他提出了双面预防的理

论。他认为刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，

并规戒其他人不要重蹈覆辙（一般预防与特殊预防的统一），

其中他更为强调的是一般预防，预防的手段主要在于刑罚的威

慑性。

4、刑罚适用的原则：一是刑罚的必要性，认为一种正确的

刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。二是刑罚的确

定性。刑罚的确立就是有罪必罚，只要发生了犯罪必然受到刑

罚的处罚。三是刑罚的及时性。认为刑罚的及时性不仅能够减

少对犯人的精神和肉体上的折磨，而且犯罪与刑罚之间的时间

隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突

出、越持续，从而实现刑罚的威慑作用。

边沁：是功利主义哲学的创始人，功利主义是以行为的目

的和效果衡量行为价值。认为行为和实践的正确性与错误性只

取决于这些行为和实践对受其影响的全体当事人的普遍福利所

产生的结果；所谓行为的道德上的正确或错误，是指该行为所

产生的总体的善或恶而言，而不是指行为本身。

1、刑罚是必要的恶：他认为所有的惩罚都是损害，所以惩

罚本身都是恶，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除

某种更大的恶。由于刑罚的适用对于预防犯罪来说并非是一种

主要的手段，而且还是有代价，因此他提出在某些情况下适用

刑罚是不合适的。一是滥用之刑。二是无效之刑。三是过分之

刑，四是昂贵之刑。在这四种情况下适用刑罚，可能会带来更

大的恶害。刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不

到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的

痛苦的浪费，因此罪刑应当相称，他提出：

一、刑罚之苦必须超过犯罪之利；

二、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。即越是有

机会逃脱刑罚的犯罪，就越应该加大刑罚的严厉性。

三、当两个罪刑相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从

而使罪犯有可能在较轻的阶段停止犯罪。

四、罪刑越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充

分。

五、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对

可能影响感情的某些情节给予考虑。（区别对待）

费尔巴哈：德国著名的刑法学家，是近代意义第一个真正

的刑法学家。贝氏是一个刑法思想家。区别于另一个哲学家费

尔巴哈，是他的儿子。

他严格区分道德与法，认为法不能从道德中演绎出来。主

要学说

1、罪刑法定原则：他在刑法教科书中明确提出罪刑法定原

则，使罪刑法定主义从思想转化为实定刑法的原则。“无法律

则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚无犯罪”——

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，他以罪刑法定原

则使犯罪认定标准法定化，从而防止了将道德过错与犯罪混为

一谈。并基于此，将犯罪的违法性特征提到了一个十分重要的

地位，为此后犯罪构成要件理论的发展提供了法理基础。费氏

确立的罪刑法定原则，更重要的意义在于限制司法权，保障公

民的自由与权利。认为罪刑法定主义是国家对公民个人的一种

承诺、一种约定，同时也是对司法权的一种约束，国家只能在

法律规定的范围内认定与处罚犯罪，没触犯刑法，就没有犯罪,

没有犯罪就没有刑罚。费氏以法治国思想为基础，强调法律的

绝对权威，并将法律神圣化，从法律中寻找可罚性的根据。回

避了法律的本质恒题。

2、心理强制说：费氏的刑罚理论，可以概括为一句话，即

用法律进行威吓。其威吓论的核心是威吓的心理根据与法律根

据。关于心理根据，费氏提出了著名的心理强制说,。他认为要

预防犯罪，仅靠教育是不够的，因此国家必须求助于心理强制。

他认为人之违法精神动向的形成并非无中生有，而是受了潜在

于违法行为中的快乐，以及不能得到该快乐所带来的不快所诱

惑与驱使，因为人是趋利避害的。因此使违法行为中蕴含着某

种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带

来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于

其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法

之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，从而自我抵制违法的精

神动向，使之不发展成为犯罪行为。积律根据，提出罪刑法定

主义，心理强制是通过法律威吓来实现的，因此刑法应当具有

确定性与必然性，树立刑法权威性。

康德：

道义责任论与道义报应：他对社会、政治与法律问题的思

考是从人的本性出发的，康德认为，人具有两重性，作为万物

之中的一种存在，人像物一样既有受知性之自然法则限制的一

面，也有不受限制的一面，有能力自己规定自己的行为，在这

个意义上，他又是自由的，所以他将人称为“有限的理性存

在”。他认为人的自身价值就是“自由”。但人的本性又具有

“非社会的社会性”。即一方面人具有社会性，希望生活在社

会中，另一方面人又具有非社会性，希望作为个体而生活，能

按照自己的意愿来行事，所以这种“非社会的社会性“不断对

社会都造成分裂的威胁，为此要解决好个人与社会的关系，并

实现个人在社会中应当具有自由，就要求助于法律与道德。因

为人是有理性的，所以人的意志是自由的，在自由意志支配下

的行为后果，才是人承担相应责任的基础。这种责任在法律与

道德的评价上应当是一致的。他认为道德义务是一种绝对命令,

是正义的，而国家的实体法要保持正义的性质，就应当是与道

德保持一致，所以法律义务与道德义务具有同一性，犯罪是违

反法律义务的，同样也是违反道德义务的，因此相应的责任不

仅是法律上的，也是道义上的，这就是道义责任论，正是因为

犯罪是一种不义的行为，所以国家刑法的建立并不是基于维护

国家的权力，而基于伦理的报应的必然性，这种伦理报应就是

道义报应。

黑格尔；法律报应论；同样强调道德与法律的区分，但是

关于犯罪，他从现实法的角度出发，得出与康德不同的结论，

他认为犯罪是一种不法行为，因此刑罚之于犯罪不是道义报应,

而是法律报应。

总结：旧派的刑法学思想以自由与理性与核心，这是与其

所处摧毁封建制度，鼓励发展自由资本主义的经济要求有关。

在自由资本主义初期，从思想上清除封建旧势力的阻碍，构建

新的生产关系，解放个人的生产力是首要任务，因此当时的资

产阶段思想家们都是立足于个人本位，要求给予个人充分的自

由，相应地要极大的限制国家权力，“最好的政府，最少的管

理”。由此出发，个人行为是个人责任承担的来源，而个人行

为应当在自由的状态下做出，自由的来源，从现实社会中找不

到，因此不得不跳出现实，寻找超现实的来源，这就是自然法。

应当说自然法是思想家们反思历史，反思人的本质而形成的思

想精华，包含着人类经历原始社会、奴隶社会和封建社会所反

映出来的伦理和道德内容，但是否是一种脱离人类认识而早已

存在的，从唯物主义角度来讲，它是基于现

实的需要而人为创造出来的，不是先验的，但是为了给人

生来就有的自由平等找到解释，并通过社会契约理论来限制国

家的权力，论证主权在民的合法性，在资产阶级启蒙思想运动

中，自然法就这样被创造出来。

受其影响刑事古典学派，（旧派）基本上主张自由意志、

行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自

由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进

行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行

报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成

痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般

预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。

2、新派

刑事实证学派（新派）则是基于对前期旧派理论的不满而

形成的。

刑法理论一般认为，新派的产生或者说引起学派之争有两

个方面的原因：

其一是19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济

的变化。德国从19世纪中叶开始，自然科学的发达与技术的进

步引起了产业革命，由原来的农业国转变为工业国；自19世纪

70年代开始，资本主义制度经过原来的自由竞争联合体而进入

垄断主义、帝国主义阶段。其结果，近代的大工业都市的发展、

工厂工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、

大众的贫困化、失业人群的泛滥、家庭的崩溃、帝国主义战争

等现象出现了；犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧

增加。然而，德国于1870制定、1871年施行的德意志帝国刑

法典（即当时的新刑法典），对于作为新的犯罪现象的累犯、常

习犯、少年犯罪没有做出任何考虑，使人们痛感在新的犯翠现

象面前无能为力。从此，发出了对以往刑法思想即古典的刑法

理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯

罪现象的增加对社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼

声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。

其二是犯罪学的发达。19世纪30年代，凯特勒

（L.A.J.Quetelet）首先从统计学领域发展了犯罪学，凯持勒

在其著作中阐明了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自

由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。“犯罪学的发达”

背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现

象的知识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，

以所观察到的事实为基础而建立的知识体系才具有科学性。正

是这种实证哲学推动了新派的形成。

代表人物及其观点：

1、龙勃罗梭：（1）天生犯罪人论。

他是犯罪人类学派的创立者，他首先肯定犯罪的人类学的、

遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重

要性。龙勃罗梭早期强调天生犯罪人观念，十分强调遗传对犯

罪的影响，将遗传视为犯罪的重要原因，认为行为之所以犯罪

是导致行为人实施犯罪的生物学的遗传基因在起作用，这主要

是受达尔文遗传概念的影响。天生犯罪人理论一经传播，马上

受到各方的批评，因此在后期，他修改了自己的观点，从只注

意遗传等先天因素对犯罪的影响，到把犯罪原因扩大到堕落等

后天因素的影响，并从生理、心理、环境、气候等多方面对犯

罪原因进行探讨，并认为在所有犯罪中，天生犯罪人占33%。

（2）刑罚救治论：龙氏强调刑罚的功利性，他从犯罪人出

发，以预防再犯可能性、再犯之能力的角度谁刑罚的功利性，

不认同刑罚的报应性，而且也不认同以一般预防为核心的恐吓

与心理强制的理论，代之以对犯罪人行为的矫治，从而使刑罚

的意义发生了质的变化，为现代教育刑的提出廓清了道路。龙

氏认为刑罚不再是与社会危害性相适应，而是应与犯罪的危险

状态相应知，或者说，以需要给予何种程序的处罚才能使之重

返社

会而不再犯罪作为衡量的尺度。因此他主对传统的刑罚制

度进行根本性的变革。他针对不同的犯罪人提出应根据不同的

情形分别采取不同的措施：

1、对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使

之与社会隔离。

2、对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗如

切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因。

3、将危险性缎大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。他还

反对对犯人一关了事的旧式监狱，而提倡与主张在监狱中对囚

犯进行教育感化，使监狱从原来的封闭式逐渐转向开放式或者

半开放式，由此使监狱真正成为救治犯罪人的医院。

2、菲利，他将自己的立场称为实证学派，主张对犯罪及其

对策进行实证的、自然科学的研究，认为犯罪是由三种因素造

成的：第一、人类学因素，主要承继了龙勃罗梭的人类学理论,

但又有发展。第二、自然因素，包括气候、温度、土壤及农业

状况。第三、社会因素，菲利特别强调经济因素对犯罪作用。

菲利指出：“任何足以使人类社会生活不诚实、不完满的社会

的，都是引起犯罪的社会因素。我们文明中显然存在着引起犯

罪的经济因素，自由竞争规律实际上是一种变相的同类相食，

其法则即“你死我活”。在有限的职业中，工人的竞争就等于

有些人就业是建立在他人失业的基础上的，这是一种变相的人

吃人的形式，竞争者虽不像原始人那样相互吞食，而是通过诽

谤、推荐、保护、金钱等手段搞垮对方，以保证最善交易者的

地位，而使最诚实、最有才能及最具有自尊心的人沦入饥饿的

痛苦之中。此外，在财富增长的情形下，经济因素也发挥着滋

生犯罪的作用。确实，今天的社会是由19世纪人类黄金时代一

一资产阶级文明阶段过渡而来的下降阶段，财富本身就是犯罪

的一个原因。”

基于此三种因素，菲利提出犯罪饱和论。

(1)犯罪饱和论：他认为犯罪是由人类学因素、自然因素

和社会因素相互作用而成的一种现象。每一个社会都有其应有

的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及条件的，其质和量是与

每一个社会集体的发展相适应。饱和，是一个化学概念，羊利

借用来表示犯罪现象。基本观点，认为犯罪一种必然的社会现

象，而且存在是有规律性的。犯罪的差额是由物质条件和社会

条件决定的。

（2）社会防卫论：此外他还提出社会防卫论。既然犯罪如

同自然现象一样不同避免，那么有些人是必然要犯罪的，而这

些人对于社会来讲是具有人身危险性的。这些犯罪之所以要承

担刑事责任，并不是基于道义上的非难，而是为了防卫社会，

保护秩序，这种刑事责任本质是一种社会责任。社会防卫论带

来了刑罚观念的变革，对刑事立法与刑事司法产生了深刻的影

响。

（3）菲利强调刑罚个别化，嘲笑传统的刑罚是如同一个药

方却要医治不同种类的病症，因此社会效果不好。他认为刑罚

“对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家应当在

对犯罪及其自然起因的实际研究中去导找其他社会防卫手段。”

应建立犯罪精神病院来收容精神病罪犯，防止其继续危害社会。

对于已犯罪的人，注重特殊预防，对同类型的罪犯采取不同的

手段，改造可以救治的罪犯，永久隔离不能救治的罪犯。因此

他提出分类制度，即根据犯罪人的特征，对罪犯进行有效的分

类，由此落实具有针对性的矫正措施。此外，他还提出预防犯

罪最主要的是社会预防。主张改良社会以清除犯罪的社会“病

灶”，因为在犯罪原因中，只有社会因素是人类可能也可以施

加以影响或者说控制力的。

3、加罗法洛（意大利），是第一个以犯罪学为其著作名称

的学者，在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。

这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，

强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，

与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并根

据犯罪人的分类使犯罪对策个别化，强调特殊预防。

4、李斯特：

(1)目的刑主义：他提出犯罪原因二元论，即社会因素与

个人因素，但强调社会因素比个人因素具有无可比拟的重要性。

他是目的刑主义的首创者，认为刑法在任何历史阶段，都是对

犯罪的明确而有目的的社会反应，是社会保全自身的基本手段,

所以，任何一次刑罚的发动，都蕴含着特定的目的。刑罚是为

了保全社会而对氾罪人所施加的教育，以促使其回归社会，所

以应当特别重视对于犯罪人本身的改造，以预防其再犯罪；同

时由于各个犯罪人对于社会的危险性以及其对社会的适应性有

很大的不同，所以应特别倡导“刑罚个别化”的观念。今天，

很多西方学者都认为，李斯特的目的刑论比报应刑论更加积极:

刑罚从根本上讲面对的是犯罪人而不是犯罪行为，刑罚着眼于

未来的犯罪预防而不是过去的事实清偿。

保安处分：李斯特认为刑罚是有局限性的，对付犯罪，除

刑罚以外还需创设保安处分制度。他认为把将犯罪人改造成为

新人，不再实施犯罪行为，作为达到俣卫社会的途径之一。对

有实施危害社会的行为的危险者，事先采取预防或防卫措施，

避免其实施危害社会的行为，这同样是或者较为重要的达到保

卫社会的途径。根据这种刑罚的目的思想，就应当对一定的犯

罪者在应定其罪、宣告其刑罚的场合，先不宣告刑罚，而宣告

由保安处分的改善所收容。他是现代保安处分制度的缔造者。

（2）复兴刑事政策：刑事政策的概念由费尔巴哈提出，真

正使刑事政策成为一门学科的是李斯特。定义：刑事政策者以

犯罪原因及刑罚作用之科学的研究为基础的诸原则之全体，依

此原则，国家以刑罚诸制度为手段，镇压犯罪。

新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特

殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定

是基于某种原因；所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究

责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多

样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消

除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的

主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不

管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担

责任，这便是社会的责任。

（二）旧派与新派的基本对立

1.研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。

旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。

旧派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某

种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。简要之，意

志自由的含义是，可以不受因果法则的支配而选择行为。这种

绝对的自由意志论认为，所有的人都能够不受素质、环境的影

响，而理性地选择行为。费尔巴哈的心理强制说实质上是这种

绝对自由意志论的另一种表述。在他看来，行为人犯罪也是一

种理性的选择，是基于利害权衡所作的选择；正因为如此，他

主张由刑法明文规定犯罪及其法律后果，促使人们做出不实施

犯罪行为的选择。

新派反对自由意志论，主张决定论。李斯特明确反对将自

由意志论作为刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从

犯罪本身展开研究，而不能止于抽象的概念研究；应当将犯罪

视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕犯人的社会关系及犯

人固有性格所决定的，并非产生于超越因果律的自由意志；自

由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社

会原因与个人原因采取有效的刑事政策，则可以实现防止犯罪

的目的。菲利极力否认自由意志论。他指出；“人的自由意志

的观念（因果关系是其中唯一不可思议的因素）引出一个假定，

即一个人可以在善恶之间自由选择。但是，当用现代实证研究

方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人

的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还

怎么相信自由意志的存在呢？”“我们不能承认自由意志。因为

如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在

的实际功

能。”[24]2.犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界

观的对立。旧派与新派在个人本位与社会本位方面的对立，就

说明了这一点。

旧派立足于个人主义、自由主义的观点，认为世界以人为

基础而存在，人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展,

必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代

表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只

不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构；刑法

并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵

害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机

制。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在，与康德

区分的用意是不同的。

新派表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本

位。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保

护社会利益；个人是社会的人，只有俣护社会利益才能保护个

人利益，故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性

格或危险性格作为刑事责任根据，并提出了社会防卫论。羊利

则明确的提出：“就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利

益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”

当然，所谓个人本位与社会本位，也只是意味着在个人利

益与社会利益之间分别重视、强调个人利益与社会利益。旧派

并非完全忽视社会利益，这不仅可以从旧派将一般预防作为刑

罚目的这一点得以明白，而且可以从旧派学者的观点中得到证

实。例如，费尔巴哈提倡权利侵害说，但他同时认为，权利不

只是存在于个人，也存在于国家。“康德把人民对立法权的反

抗看作是一种破坎合法政体的违法行为。”[27]新派也并非完

全忽视个人利益，因为保护社会利益的同时也会或多或少保护

个人利益。菲利明确指出：“实证学派，恰恰因为它旨在寻求

个人和社会权利的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它

也支持个人反对社会。”

旧派与新派在这一方面的差异是在个人利益与社会利益发

生冲突时，新派会强调社会利益，旧派会强调个人利益。

3.旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的

对立。

不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归手的

立场，而是坚持了主客观的统一，即对于犯罪的成立，都要求

客观上有符合犯罪构成要件的事实，并且违法，主观上具有责

任能力与故意、过失。但是，在客观要素与主观要素之间，究

竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与

主观主义。

客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的

行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法

定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了

法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国

民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易

造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣

意性。

主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反

复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的,

实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯

罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；

只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实

现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据，

外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有

当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的

危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格,

在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。

客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具

体表现，而且还影响了刑罚论。

4.在责任领域，道义责任论与社会责任论成为旧派与新派

基本对立点。

道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任，是

指就犯罪行为对行为人的非难；所谓有责任，就是指能够就符

合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责；所谓没有责

任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难

或谴责。具体地说，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具

有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基

于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意

志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人

处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思

想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存

在于古代的法律思想中，即人皆有理性，既然行为人基于自己

的意志实施犯罪，就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。

正是在此意义上，使用“道义的”责任这一术语。

道义责任论受到了新派学者的批判。如加罗法洛认为，道

义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久变态或内心

冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可

抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什

么理由来废除社会防卫呢？相反，为了反对那些因明显完全缺乏

自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增

加防卫而不是放松防卫。他还联系精神病、醉酒、催眠状态与

未成年等问题剖析了道义责任，认为道义责任论明显与社会防

卫的目的相冲突。他得出的结论是：“道义责任的原理只能导

致刑事遏制的目的失败。”[31]社会责任论为新派学者所提倡。

其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处

作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境

的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由；刑

法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会

防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承

受社会的防卫处分的地位，这就是责任。

由于社会责任论是以社会防卫为中心的刑法理论，容易与

国家主义、权威主义相结合，形成扩大刑罚权的倾向，导致无

视责任主义的本来的机能，因而受到了批判。但是，社会责任

论认为，并不是危险性的征候以某种形式表现出来时就具有责

任，只有在现实地实施了犯罪行为，具有故意、过失的心理事

实时，才具有责任。所以，在对现行后的解释上，并不是那么

过激的主张。现实上，社会责任论与道义责任的决定性差别是,

如何认识无责任能力人的责任。“实证主义理论指出，每个人

都要为自己所实施的任何犯罪向社会承担责任。无论是少年、

精神病人、醉汉或是夜游者，他都应当承担责任。”[32]这与

道义责任论所得出的结论刚好相反。

二、刑法的正当性问题（刑罚的目的的合理性）

正当是指某一事物的存在具有合理的根据，因此，刑法的

正当性对刑法存在根据合理性的考察。刑法存在的合理性，是

指刑罚的发动具有正当合理的根据。关于刑法存在的合理性的

论证，纵观刑法学历史，主要存在报应与预防两种理论。

（一）报应与刑法的正当根据

报应主义认为，刑罚的正当性就在于它是对犯罪的一种回

报。因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿

付之债，社会则因犯罪的恶行而向其回索。正是在这个意义上,

杀人偿命与欠债还钱一样，被认为是公正之常理。报应思想来

源于原始社会的复仇观念，但两者又有所不同。这种差别主要

在于：复仇具有强烈的主观性，而报应具有一定的客观性，所

以它是有节制的。因为报应兼指以恶报恶与以善报善，以恶害

报以恶行是谓报应，以善果报以善行也为报应，报应中的

恶与恶、善与善务必成对等相称关系。所以，报应有一定的限

度，而复仇则常是放纵而漫无节制的。因此，复仇与报应不能

等同视之。在一定意义上，复仇是一种原始的未经过滤的报复

情感