商业受贿犯罪问题刍议

商业受贿犯罪问题刍议

［摘要］市场经济是法治经济，商业

贿赂行为以腐蚀市场为手段严重威胁市场

机制的有效运转。刑法修正案（六）对公司

企业人员受贿罪的重大修改，体现了我国

治理商业贿赂犯罪的决心。本文拟对该罪的

罪名、概念、主体界定及客观构成要件进行

分析。

［关键词］商业贿赂；罪名；犯罪主体

一、商业受贿罪的罪名争议及辨析

所谓罪名是指某种具体犯罪的名称，主

要分为立法罪名、司法罪名和学理罪名。根

据最高人民法院1999年关于执行《中华人

民共和国刑法》确定罪名的规定的司法解释,

刑法修正案（六）出台前的中华人民共和国

刑法第163条的司法罪名应该是公司企业人

员受贿罪。但2006年刑法修正案（六）颁布

实施后，如果对此仍然坚持适用公司企业人

员受贿罪的司法罪名显然不符合罪名必须

是对具体犯罪罪状高度概括的罪名确定原

则，也违背了罪名必须严格按照刑法分则规

定具体犯罪的条文所描述的罪状进行的确

定罪名的合法性原则。因此，刑法第163条

的司法罪名应该是公司、企业、其他单位人

员受贿罪。关于刑法第163条规定的犯罪,

在学理上的罪名目前学界普遍界定为商业

受贿罪，这样的界定虽然没有法律上的效

力，但较好地区分了受贿罪与本罪，使刑法

的罪名实现了内在的协调一致。必须明确的

是，商业受贿罪这一罪名是着眼于贿赂发生

的领域，但并不是有些学者说的是一个包含

多种受贿行为的非刑法的类罪概念。这里的

商业其实是一外延极广的概念，总体上来说

是指与公务领域相对的领域。唯有如此，才

能在作用域上与公务领域的受贿罪区别，才

能严密我们的刑事法网，把各个领域的受贿

行为通过刑法进行规制。

在研究商业受贿罪之前，有必要探讨一

下商业受贿罪的概念，任何研究都要遵循逻

辑演绎的同一律前提，而概念则是保证同一

律的基础。只有正确厘定清楚关于商业受贿

罪的概念，才能更加深入地探讨本罪与他罪

的区别，更加深入地探讨本罪的主体、客观

方面等具体问题。对照相关条文不难看出，

刑法对本罪的罪状采用的是具体、详细的叙

明罪状的方式。结合刑法修正案（六）的内容,

目前学界对本罪的概念大致有如下几种见

解。

第一种观点认为，商业受贿罪是指公司、

企业的工作人员利用职务上的便利，索取他

人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取

利益，或者在经济往来中，违反国家规定，

收取各种名义的回扣、手续费归个人所有，

数额较大的行为；第二种观点认为，商业受

贿罪是指公司、企业的工作人员利用职务上

的便利，索取他人财物或者非法收受他人财

物，数额较大的行为；第三种观点认为，商

业受贿罪是指公司、企业的工作人员利用职

务上的便利，索取他人财物或者非法收受他

人财物为他人谋取利益，数额较大的行为；

第四种观点认为，商业受贿罪是指公司、企

业的工作人员利用职务上的便利，索取他人

财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利

益，数额较大的行为。

二、商业受贿罪的主体界定

在刑法修正案（六）出台前，学者大都认

为本罪的犯罪主体是公司、企业的工作人员

但不包括国有公司、企业中从事公务的人员

和国有公司、企业委派到非国有公司企业中

从事公务的人员。至于刑法第184条第一款

所提及的金融机构工作人员在隶属关系

上应该属于公司、企业的工作人员的一种,

因为根据我国目前相关法律法规，此类金融

机构也采用公司、企业的组织形式，在本质

上也是公司、企业的一种。这种认识总体上

来说是比较正确的，但也稍有不足。因为上

述认识是从正反两个方面论述本罪的犯罪

主体，通过揭示受贿罪的犯罪主体来说明本

罪的主体的思路固然简便，也有利于准确把

握本罪的主体。但仔细考察上述界定方式,

还是难以比较确切地说明本罪的主体范围。

我们在仍坚持上述界定思路的基础上，试着

做更为具体的解释，认为，本罪所指的公司

企业的工作人员是指国有公司企业中的非

国家工作人员和非国有公司企业中的工作

人员。

在上述认识基础上，有论者结合我国刑

法中受贿类犯罪（即公司企业、人员受贿罪

和受贿罪）的诸多规定，认为这两种受贿犯

罪的主体并没有完全涵盖具有相同社会危

害性的其他人员的受贿行为。具体来说是国

有事业单位、人民团体中非从事公务的人员

及非国有事业单位、社会团体工作人员的受

贿行为。从社会危害性和可罚性来说，对上

述两类人完全有必要通过承担刑事责任来

对其严重的危害社会的行为进行规制。

刑法修正案（六）有针对性地把商业受

贿罪的主体相应扩大到其他单位工作人员，

是治理此类主体的受贿行为的客观需要，是

转变当前严而不厉刑事政策和弥补刑事法

网不足的需要，是认真履行我国已加入的

《联合国反腐败公约》的必然要求。如果结

合上述分析和刑法修正案（六），把本罪的主

体解释为国有公司、企业、事业单位、人民

团体中的非国家工作人员和非国有公司、企

业、单位中的工作人员的话，则可以涵盖受

贿罪以外的所有主体，可以为商业受贿罪和

受贿罪建立一个涵盖所有单位工作人员的

严密刑事法网。因此，我们认为，商业受贿

罪的主体包含了如下具体人员：

1.国有公司、企业中的非国家工作人员。

因为只有在国有公司、企业中从事公务工作

的人员才是刑法上的国家工作人员，而在国

有公司、企业中从事非公务工作的人员从文

义解释的角度可以认定是在本罪的主体范

围内，立足于论理解释的角度，事实上这类

人员也可以利用其职务上的便利收受他人

贿赂为他人谋取利益。

2.非国有公司、企业中的“非被委派”

工作人员。这类人员涉及面较为广泛。但必

须强调的一点是，并非所有的非国有公司、

企业中的工作人员都可以构成本罪，因为在

我国纷繁复杂的公司、企业形态中，还包括

不具备法人资格的独资、私营企业。这部分

企业根本不具备独立或者相对独立的法律

人格，其工作人员与企业的所有人往往混同,

因此其中的工作人员不可能实施本罪的犯

罪行为。另外，在最高人民法院《关于审理

单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解

释》中，也认为这类单位不能构成为刑法上

所讲的单位。有疑问的是修订后的《公司法》

规定的一人有限责任公司的工作人员是否

可以构成本罪?事实上，在一人有限责任公

司中可能会雇用很多工作人员，这部分人员

其实也具备实施这种犯罪行为的条件和可

能，因此，他们是可以成立本罪的。

3.国有事业单位、人民团体中的非国家

工作人员。在此类单位中从事非公务活动的

工作人员可以认定为是本罪的主体。

4.非国有的事业单位、社会团体中“非

被委派”工作人员。此类人员是刑法修正案

（六）所新规定的一类主体，之所以这样规定,

显然是基于非国有的公司、企业领域愈演

愈烈的行贿、受贿丑闻，必须对之予以刑法

规制。当然，本类犯罪的主体界定必须紧紧

地把握单位在性质上的非国有和其中工作

人员“非被委托”身份。因此，笼统地说，

医生收取回扣等行为是商业受贿行为是不

恰当的，因为医生所执业的医院的性质在

认定本罪与受贿罪的界限上具有决定性作

用。至于医生滥用处方权开单提成是否构成

本罪，还涉及到是否是利用职务之便的问题,

对此，下文将予以解说。

三、关于“利用职务之便”的内容争议

关于利用职务之便具体内容，学界主要

有如下几种观点：

第一种观点认为，所谓利用职务之便包

括直接利用本人主管、经管、负责某项工作

的便利（也即领导权、指挥权或者是经办权）

和间接利用本人职务上的便利（即利用能够

影响、制约、捽制其他公司、企、业或者其他

单位工作人员职务上的便利），并且论者特

别指出，单纯利用从事某种工作的时机、对

工作环境熟悉、在工作过程中建立人际关系、

在工作单位偶然获得某个信息等职务便利

之外的工作关系之便利并不是本罪所要求

的利用职务上的便利。

第二种观点认为，传统的观点是将利用

职务之便理解为利用本人职务范围内的权

力，即主管、经营、管理某项事务的职权，

这种将职务限于管理性质的活动，而劳务之

便、工作之便不应涵盖在职务内的观点不能

适应商业受贿罪的立法精神，也不能适应司

法实践惩治商业受贿行为的需要。该论者特

别以黑哨裁判行为性质的认定为例，认为裁

判也是足球比赛的参加者，和球员相比只不

过是分工不同，即足球裁判的行为并不具有

管理性，对于“利用职务之便”的理解继续

沿用学界传统的通说，势必难以将黑哨裁判

的行为按照商业受贿罪定性处理。从本着商

业受贿罪的立法精神，秉承公正的刑事司法

理念，更新传统见解，将“利用职务之便”

诠释为“利用从'止之便”，不仅严密了商业

受贿罪的刑事法网，而且也并未背离罪刑法

定原则的精神。

上述两种观点有共同的地方，即都认为

是利用职务之便，但后一种观点照顾到了刑

法修正案（六）对本罪主体的修改和实践中

存在的具体情况，把利用职务上的便利在通

行观点的基础解释为是利用从业之便。但是

第一种观点提及的利用职务便利之外的工

作关系之便利，从其论述上恰恰是第二种观

点中的从业之便的形式之一。并且根据论者

的解释，此种工作关系之便利很难与职务之

便利相区分。而第二种观点主要依据打击利

用从业之便受贿行为的需要以及单纯列举

黑哨裁判就得出其解释结论是既符合罪刑

法定又有利于打击犯罪的合法合理的结论,

似乎值得分析。就职务来说，职务实际上是

职权和职责的统一体，是在一定组织中的主

体根据一定规范被赋予的以权责为内容的

资格和地位。其既可以存在于公务领域主要

是行政领域也可以存在于社会组织的其他

领域。就本罪来说，职务所涉及的只是非公

务领域的资格或者地位。

就职务与相关概念的关系来看，在职务

与职权的关系上，职务是包含职权的，除此

之外还有职责，职权是职务范围的权力。在

职务行为与职业或者业务行为的关系上，应

具体分析。如果职务行为与职业行为没有内

在的关联则两者是彼此独立的。相反，如果

职务行为存在以职业活动为内容、条件等情

形，那么，这种职业行为中已渗入职务管理

性质，因此，这种职业行为就是职务行为。

在职务与劳务、公务的关系上，公务是一种

国家管理性质的行为，而不是个人或某个集

体、团体的行为。而劳务是相对公务而言的,

它不具有管理性，是具体劳动的付出。在范

围上，职务包括公务和劳务，因为从语言学

上讲，职务是指工作中所担任的事情或职位

所规定应该担任的工作，而工作包括体力、

脑力等活动。唯有如此，才可能理解为何可

以把国有公司、企业、事业单位中非从事公

务人员纳入到本罪主体中。

有论者认为，刑法在385条之外通过第

388条对国家工作人员利用本人职权或者地

位形成的便利条件索取或者收受贿赂构成

受贿罪作了单独明确的规定。而商业受贿犯

罪的规定中对此没有明确的规定，说明刑法

规定的商业受贿罪中不包括利用本人的职

权或者地位形成的便利条件收受他人贿赂

的情况。即刑法中本罪的利用职务上的便利,

只限于利用本人职务范围内的权力。笔者认

为这种观点值得讨论。

首先，我们已在上文中对利用职务之便

的内涵和外延做过分析，不再赘述。其次，

就该论者所主张的因为有专门条文对受贿

罪的利用职权和地位形成的便利条件作出

规定，而商业受贿罪中没有对此做单独规定

从而得出上述结论的论证过程来说，其大前

提上就存在问题。因为关键的问题是刑法第

388条的规定是注意规定还是拟制规定。注

意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提

示司法人员注意以避免司法人员忽略的规

定。法律拟制的特点是将原本不同的行为

按照相同行为处理。结合上文我们对利用职

务之便的分析和张明楷教授在其着作中对

法律拟制和注意规定的特点、区分意义和区

分方法的论述，可以认为刑法第388条是受

贿罪的注意规定。从内容上看，该条规定的

内容仅仅是利用职务之便内容的重申和具

体化。即使不设置该条款，也存在相应的受

贿罪的法律适用根据。其实质在于提示司法

人员严格依照案件客观事实本身，并按照注

意规定的指示处理。因此，上述论述如果换

一个角度，恰恰是证明了利用职务之便的外

延是包含利用本人职权和地位形成的便利

条件的。

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