缔约过失责任纠纷上诉案

缔约任纠纷上耀

——关于缔约过失责任的认定&其法^合用

【指导点评】现代债权法基于诚实信用原则，发展出3先合同义第里论，违反

此种先合同义务，则可以构成,缔约上过失,,并发生相应的责任。缔约过失责

任，作为德国法学家月琳教授140余年前的法学上的伟大发现，在世界范围内产

生了巨大的影响，其不仅促使大陆法系诸国家在立法或者司法判例中普遍建立了

缔

约过失责任制度，而且影响到铜塔和国际商甄一立法。在中国内地，缔约

过失责任作为法学继受的产物被引进后，曾经部份地被1981年《经济合同法》

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抽条第1歙和198年4民法通则》第61条第1款所采用，直至1999年的《合

同法》第42条不臊43条专门作出关于缔约过失责任制度的普通规定，缔约过失

责任作为学说继受的结果,可谓正式被我国立法全面采用,体现了中国合同法对

交易安全的关注和保护。虽然包括中国在内的各国立法或者司法对缔约过失责任

作

出相应的制度安排，但民法学?口实务界对于缔约过失责任制度的探讨和发展却远

未住手,耳琳法学上之伟大发现在现代社会中仍然继续彰显其长久的生命力和重

要生如何认识缔约过失责任、如何根据《合同法》第42条木廊43条之颊定认

定缔约过失责任，遂成为中国司法实务界中T见仁见智、颇具争议的问题。最

高人民法院［2022］民二终字第8号民事判决关于上诉人｛公司0｝与被上诉人｛公

司1｝缔约过失责任纠纷一案的裁判，对于人民法院如何认定缔约过失责任方面，

具有一定的参考借鉴意义。

根据最高人民法院认定，需方彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，根

据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行

为；而供方星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大

批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色采。正如最

高法I院所分析的：即便采用民源里论上最为宽松的合同成立规则，即假设本案双

方已经就正式供货合同的产品质量条款达成合意并有效成立，那末也应当属于价

款、数量、屈亍期限等合同要素约定不明的部。仅就其中的价格要素而言，根

据《合同法》第迎条关于,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行

地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能&成补充协议的，依

照合同有关条款或者交易习惯确定,以及第包条关于,当事人就有关合同内容

约定不明确,依照本法第负条的规定仍不能确定的，合用下列规定：……（二）

价款或者报酬不明确的，在订立合同时按照履行地的市场价格履行；依法应当执

行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……'之规定，确定双方争议的价

格因素应当遵循下列认定路径：应当协议补充；不能补充协议的，按照合同相关

条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

认定缔约过失责任应当抱着谨慎态度，综合各方举证和已经发生的事实，特

别是是否由于一方的故意行为导致另一方的损失，是否违反了正常签订履行合同

的诚信原则。如果是霹帏场变化所影响，且根本未能签订正式的买卖合同，将

正在履行、谈判的行为认定成缔约过失行为，难度是很大的。

——最高法院民二庭原审判长、资深法官吴庆宝教授，最高法院民二庭审判长、

高级法官王闯博士点评

上诉人：｛公司0｝。

被上诉人：｛公司1｝。

一、本案基本事实

陕西省高级人民法俺审理查明：2003年7月28日，｛公司0｝（以下简称星

云公司）作为供方与需方｛公司1｝（以下简称彩虹公司）所属的彩虹彩色显像管总

K蕾-厂签订37cm、40cm、54cm防爆带组件3个产品的材料、零部件认定协

议3份；同年9月18日双方又签订了37cm、54cmL型焊接框架材料、零部件两

个产品的认定协议两份。上述五份认定协议约定了8个产品的技术要求、进度安

排、价格及付款方式，并均约定以下说明事项：（1）根据认定进度要求，由需方

通知供方提供认定样品。⑵材料认定中,如浮现不合格情况，供方进行改进并

重新提供W品，认定进度蜒。⑶供方提供的大批量样品,如需方用于生产，

且使用合格，需方可按协议价格付款。（4）,五步认定,合格后，需方向供方出

具《认定结论通知书》，做为量产供货的依据。⑸其他未尽事宜,另行商双解

决。上述协议签订后，星云公司购辂设备、模具，按要求组织样品生产。

2004年8月6日，双方当事人就上述5种零部件的试作供应价格调整签订

了T分办议，，根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情

况,双方一5媾许5种零部件的试作期间供应价格删、幅调整，将37cm、54cml

型铜鳏牛423元13.43元，37cm.40cm、54cm防曝睇即胡摩

为每件4.50元、5.20元、6.60元。'2004年12月21日，彩虹公司签发了37

cm轻型框架转量产会签表，认定结论为：星云公司生产的37cml型焊接式框架

经

五步认定合格，允许转量产使用。

2005年2月，彩虹公司在其股^运营[2005]17号《关于规范零部件外购管理

的通知》上加注了，接集团公司运营[2005]17号要求，从2005年3月1日起，

贵公司供应的产品暂停供应，后续事宜等候通知'，通知星云公司住手供应零部

件。

2005年3月16日，彩虹公司签发了37cm防爆带组件转量产会签表，认定

结论为：星云公司生产的37cm防爆带组件认定合格，允许转量产使用。

自2004年8月至2005年初,星云公司共向彩虹公司提供除40cm防爆带组

件^卜的其他四个认定协议中的零部件180多万枚।彩虹公司向星云公司支付了货

确立供货关系的依据。第二，在《37框架协议》上签署的,供货期暂定为8~12

年，数量为5个品种的1/3,这一段字是双方都允许并签字盖章的事实，星云公

司自始不能举证提出有关两份原件的证据，而且在庭审时称两份原件是分别打

印、书写，其后又称是一份原件系打印、书写，另一份原件是复印后再盖章的，

先后陈述矛盾。根据该院对与彩虹公司有供应零部件业务往来的外协厂的调查和

理塔定结论，星云公司所提出的上述事实证据不足，该院不予认定。故星云公

司提出彩虹公司违反合同约定，要求彩虹公司赔偿投资损失2634万元的诉讼请

求不能成立，该院不予支持。第三，在2004年8月至2005年初的期间里，确有

星云公司根据彩虹公司的随时通知已向其供应了180多万件零部件、彩虹公司也

已向星云公司支付了900多万元的事实，其供应的零部件数量已远远超过5份认

定协议所规定的数量，事实上的这种供货关系造成为了星云公司相信彩虹公司作

为

需方会继续接收供货的重大误解，对星云公司为准备供货而生产的零部件成品、

半成品及采购的专用原楙斗等的积田员失，彩虹公司负有主要过错。星云公司未

与彩虹公司签订正式供货合同亦有一定过错。根据公平原则，彩虹公司应当对星

云公司积压的零部件成品、半成品及原树斗等予以接收，并按双方核直的清单向

星云公司支付货款。第四，庭审结束后，星云公司的伊里人又向该闹是出新的代

理意见，认为彩虹公司违背诚实信用原则，应根据《合同法》第6蔡的规定,

按缔约上过失责任承担赔偿责任。对此，该院认为，星云公司在举证期限届满、

庭审结束后又提出此项请求理由与星云公司在诉讼中提出的彩虹公司应按约定

负合同责任的请求相互矛盾，应属另一新的诉讼请求，故根J居最高人民法院《关

于民事诉讼证据的若于规定》第34条的规定，星云公司提出彩虹公司应按缔约

上过失责任的规定承担赔偿损失的请求，该院不予审理。依据《合同法》第5

蔡、第仃蔡，《民事诉讼法》第110条、第I至渠之规定，判决：一、彩虹公司

按后的青单所列的对星云公司的成品、半成品、原翻斗等予以接收，并同时向星

云公司支付款项3887516元。二、驳回星云公司的诉讼请求。

2022年3月7日，星云公司向陕西省高级人民法院提起诉讼,请求认定彩

虹公司承担缔约过失责任，判令彩虹公司赔偿星云公司设备投资、专用模具投资、

设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元，并承担本案

诉讼费用。

最高人民法隘主过二审质证，对原审法院查明的事实基本予以确认。另查明：

2003年9月10日，星云公司与兴平市国利机械创造厂签订购销合同，购貉1台

37cm木踩焊接机，金额150万元；2003年9月18日，彩虹公司与星云公司签订

关于37cmi型焊接框架、54cmi型焊接框架两中产品的两份认定协议。2003年1

0月9日，星云公司与兴平市国利机械创造厂签订购销合同，购貉5套54cm框

架模具、8套37cm起g模*、1套37cm防爆箍耳环复合模具，合计■页846万

元；2004年2月25日，星云公司与兴平市国利机械创造厂签订购销合同,购貉

2条37cm防1条54cm陶^37cm、54cm麋鞭机各1

台，合计金额1638万元。

再查明：彩虹公司《新材料认定细则》扰认定范围、认定目的、认定程序、

认定步骤、材检取样以样品制作、材料理化分析、新材料认定后的情况处理、以

及注意事项作出了规定。

在本案二审期间，星云公司向最高人民法院提交如下证据：（一）科学技术成

果鉴定证书，意在证明星云公司的搭接式电视显像管L型框架可节约原材料40%

~50%。（二）彩虹公司的技术人员在星云公司指导工作照片，意在证明彩虹公司

对星云公司进行生产指导，星云公司根据彩虹公司指导安装设备并组织生产。（三）

2003年之前彩虹公司与其他公司签订的合同，意在证明彩虹公司在与星云公司

签订认定协议之前，生产的是其他类型的产品，与电视机部件属于不同类型的产

品。彩虹公司对于星云公司提供的上述证据中的（一）和（二）的真实性没有异议，

但对证据（二）的证明对象存在异议，认为彩虹公司工作人员到星云公司考察工

作，不是指导其安装设备和指导生产，而是为了质量标准化方面的考察。认为证

据（三）与本案没有关联性，不予质证。彩虹公司在二审期间提供彩虹集团公司彩

管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司分别于2005年6月22日和2022年2月10

日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》，其中，认定•办议

样品价格为每枚40元W38元，工矿产品购销合同中的单价为27.5元和25.5

元旨在证明签订认定协议的目的在于确定材料、零部件的质量可靠性，在于为

量产供货提供质量依据；认定协议与供货合同的关系，惟独签订供货合同才干建

立量产供货关系；认定协议样品价格并非批量供货合同价格，通过认定的材料、

零部件供货价格需要双方根据市场情况商议确定；批量生产价格因为规模经济因

素而低于样品价格。星云公司对于彩虹公司提供的证据的真实性存在异议。

关于星云公司提供的三个证据，由于彩虹公司对星云公司提供的证据（一）和（二）

的真实性无异议，故最高人民法院对该两个证据的真实性予以采信。但因彩虹公

司对联㈡所证明的对象存在异议，最高人民法院认为，从证据（二）的照片内

容上难以识别彩虹公司工作人员是在指导其安装设备和指导生产，还是在进行质

量标准化方面的考察，故对证据（二）的证明对象炬以判断，最高人民法院对其证

明的内容和对象不予采信。因星云公司提供的证据（三八因其与本案没有实质或

者形式上的关联性，故最高人民法院亦不予采信。关于彩虹公司提供0勺证据，

由于星云公司亦未举出反证证明彩虹公司提供的证据真实性，加之该证据与本案

中所涉认定协议不DIE式供货合同具有形式上的关联性。因此，根据最高人民法院

《证据规则》第70条关于,一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议

但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或

者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……,之规定，最高人

民法院对星云公司提供的证据（一）和（二）以及彩虹公司提供的证据真实性予以

采信。

二、原审法院裁判要旨

崛省高级人民法院经审理认为，2003年7月28日、9月18日，星云公司

作为供方与需方彩虹公司所属的彩虹彩色显像管总厂彩管一厂签订的五份《材

料、零部件认定协议》，除37cmi型焊接框架认定协议上,供货期暂定为8~12

年，数量为5个品种的1/3,的内容不予认定外，其他协议内容依法成立。按照

上述协议约定一五步认定合格后,需方向供方出具认定结论通知书，做为量产

供货的依据。其他未尽事宜，另行商议解决。,因此，五份认定协议的作用及意

义在于为量产供献供依据，即为当事人设立了按照公平、诚信原则进行磋商以

达成供货合同的义务。当事人是否承担缔约过失责任，亦应以其是否违反公平诚

信磋商义务为要件。本案中，从五份认定协议的履行情况看，双方于2004年12

月、2005年3月完成为了37cmi型框架和37cm防爆带组件质量合格的认定后,

未能就这两个产品订立正式的供货合同。争议的主要问题是订约不成的原因何

在，彩虹公司是否构成违反公平诚信磋商义务。星云公司主张彩虹公司在2005

年2月通知暂停供货，后又提出大幅度降价（约30%）的要求，是不履行认定协

议，刁难星云公司的恶意磋商，应承担缔约过失责任。彩虹公司则辩称，其通

知暂停供货并非和星云公司断绝供应关系，而是对星云公司，原来已交产品的

价格等方面有些质疑,,并希冀双方就批量供货价格等磋商一致后，依据合同供

货；彩虹公司对批量供货价格提出了明确具体的要约，但星云公司认为这是，

不平等的要求,,故而导致磋商失败；星云公司不愿按照市场价格供货才是,导

致星云公司订立供货合同的希翼破灭,的真正原因。根据该院在另案判决中认

定的，2004年8月至2005年初的期间里,确有星云公司根据彩虹公司的随时

通知已向其供应了180多万件零部件、彩虹公司也已向星云公司支付了900多

万元的事实,、星云公司证人畅文华的证言，应认定彩虹公司在2005年2月通

知暂停供货是对已交产品的价格有异议而对双方按通知供货关系的暂停,并非

无故违反认定协议、拒绝签订正式供货合同的行为。

关于彩虹公司要求降价30%是否属于恶意磋商问题。由于双方均是市场经

营主体，对2005年彩管价格下降均应有一定感受，彩虹公司2005年度的报告,

对2005年1季度彩管价格大幅走低等亦有明确体现。因此,彩虹公司采取节约

挖潜、降低^本、力吠新晶开辟力度等应对策略，是提高市场竞争力的正^的经

营行为。在此情形下，彩虹公司要求星云公司供应的材料降价30%,具有合理

性，应属于对供货合同内容磋商的告里要求，尚不构成违反公平磋商义务。另案

审理的调解中，彩虹公司允许接收星云公司供货，但因星云公司要求彩虹公司赔

偿一年多的停产损失而未形成一致意见。本案审理期间，在星云公司要求碘失

问题由法院认定处理的前提下，关于供货合同问题，彩虹公司承诺在双方就批量

供货的价格等合同条款磋商达成一致的基础上，接受星云公司供货。但因2022

年始彩虹公司已对产品的材质和结构进行了调整，而星云公司表示无力更换模

具，双方未育饯携卖磋商供货合同。这一具有供货合同磋商性质的事实证明彩虹公

司对不能订立供货合同无过错责任。因此，本案未订立正式供货合同应当认为出

于正常磋商不成的原因。星云公司主张彩虹公司负有缔约过失责任的证据不足。

应当说明的是，彩虹公司在暂停供货后，磋商供货合同不及时，披露价格信息不

充分，确有不当之处。鉴于另案中该院已按公平原则判决其对星云公司积压的零

部件成品、半成品及原材料等予以接收，其在本案中再也不重复担责。

关于本案是否属于重复诉讼问题。因，一事再也不理、原则中的，一事,是

指同甘事人，就同一法律关系，而为同一诉讼请求。所以不育取以诉讼请求

是否相同来判断，而应该以争议的民事法律关系，即诉讼标的是否相同来判断。

在本案中，从两次诉讼的主体来看，当事人都是星云公司和彩虹公司，诉讼请求

亦有重复的部份，但从诉讼的客体来看，第一次诉的是供货合同纠纷，本次诉的

是缔约i埃责仟纠纷，二者属于不同的法律关系。所以两次起诉是不同的诉，不

是，一事,,不应受，一事再也不理,原则的拘束。彩虹公司关于本案属重复诉

讼的答辩意见，该院不予采用。绿h,星云公司享有缔约过失责任6胡权，但

星云公司在不足以证明可归责于彩虹公司的情况下，要求彩虹公司赔偿其设备投

资、专用模具投资及设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计

3001万元的诉讼请求不能成立，应予驳回。彩虹公司关于本案实体问题的醉

意见成立,该院

予以有寺。该院依据《合同法》第42班《民事证讼法》第128条、第138条之

规定，判决：驳回星云公司的诉讼请求。一审案件受理费160060元，由星云公

司负担。三、上诉诉辩请求及其理由

上诉人星云公司不服陕西省高级人民法院上述民事判决,向最高人民法院提

起上诉称：(1)一审判决存在错误。环绕本案焦点问题，双方之所以没有签订正

式供货合同的原因是彩虹公司违反诚实信用原则，而非一审判决认定的，出于正

常磋商的原因；①五份《材料、零部件认定协议》所约定的内容是双方签订正

式供货合同所做的准备工作，根据彩虹公司在协议中的承诺，只要星云公司的产

品质量达到，五步认定,的要求，彩虹公司就各按照协议中约定的价格接受星云

公司的量产供货。②星云公司不是彩虹公司的产品试验的场所，不是单纯提供样

品。星云公司按照彩虹公司提供的图纸和技术要求开辟设计购辂了专用设备和模

具，是期待自己履行《材料、零部件认定协议》后与彩虹公司签订正式供货合同。

煲种信$稣」益不仅表现为《材料、零部件认定协议》的书面约定,还在双方履

行该协议的过程中进一步实践和认证。原审法院仅仅判令彩虹公司接收星云公司

为其生产的成品、半成品、专用原翻斗，而遗漏了对星云公司，按咸阳彩虹厂提

供的图纸和技术要求设计,购辂的特型专用设备、模具，设备安装、运输、电力

配套设备、员工培训费等赔偿。④彩虹公司违反诚实信用原则，背弃《材料、零

部件认定协议的先期承诺，违反先合同义务。该先合同义务存在于双方约定的

，‘五步认定’合格后，甲方向乙方出具’认定结论通知书’，作为量产供货的

依据但彩虹公司却以公司内部文件股分运营[2005]17号《关于规范零部件

夕晒管理的通知》为理由拒绝与星云公司签订正式供货合同；特殊是其于庭审过

程中出具的《新材料认定细则》以，认定要求'为依据主张星云公司不符合制作

要求，属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。⑤彩虹公司要求降价30%,

是一个不平等的要求，属于恶意磋商。(2)彩虹公司应当对未签订正式供货合同

承担全部责任。星云公司积极认真地履行《材料,零部件认定协议》，做了大量

的开辟研制工作，37cm防爆带组件和轻型框架两种产品已经获得彩虹公司的转

量产会签表，签订正式供货合同的基础T作3至完成而彩虹公司违反诚实信用

原则，不与星云公司签订正式供货合同，造成星云公司严重的经济损失。⑶彩

虹公司未与星云公司签订正式供货合同给星云公司造成的损失包括专用设备投

资、专用模具投资及设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计300

1万元。（4）星云公司的诉讼请求依法应予治寺。杈据《合同1却第丝条懒定，

彩虹公司在星云公司已经满足了双方约定的订立,量产供货,合同的前提下，拒

辐订正式供货合同，属于违反侬信用的行为，故应当承担缔约过失责任。综

上,请求二审法院散销原审判决，判决彩虹公司赔偿星云公司为其购辂的特型专

用设备、模具，设备安装、运输、员工培训费用等共计3001万余元，并承担一、

二审案件受理费用。

被上诉人彩虹公司辩称：（1）一审法院对本宾的实体判决不存在错误。①关

于认定协议目的问题。《材料、零部件认定协议》的合同目的是为，量产供货,

提供质量和技术依据,并非星云公司所称的只要认定合格就应当直接进行量产供

货。原审法院判决已经生效并实际执行的［2022］陕民二初字第16号民事判决已

经十分清晰地界定了认定协议的目的：,该认定协议是根据彩虹公司对供货商所

提陲唬料、零部件的质量、工艺试验乃至量、大批量试验使用的样品进行

初期试用要求而签订的协议。'，该认定协议履行的目的只是星云公司所提供的

样品是否能够达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件^否合格，是否可以作为

量产供货的例居。因此，该五分认定协议不具备购销合同的性质?瞳本内容，不

能作为双方确立供货合同关系的依据。,特殊应当指出，星云公司所谓的，签订

供货合同的基础工作已经完成是错i吴的。根据认定协议，样品认定合格只是解

决了量产供货的质量磁，并非是将价格、数量、供货期限等正式供货合同的主

要内容已全部落实，更不是星云公司声称的,签订供货合同的基础工作已经完

成对此，［2022］陕民二初字第16号民事判决已经明确认定，而且星云公司

擅自在认定协议上添加有关供货期限、数量等内容，企图将认定协议变造成供货

合同的事实也足以证实。②关于特型专用设备和模具的购辂问题。星云公司所谓

的喉专用设备、模具，是星云公司履行质量认定协议所必须进行的投资，并不

是为彩虹公司购貉的；而且星云公司已缴翡了可观的回报。应当澄清的是，彩

虹公司提供的仅仅是零部件的夕册尺寸图纸，并非设备图皖口模具图纸，星云

公司所谓的，按彩虹公司提供的图纸和技术要求开辟设计购貉的特型专用设备、

模具……'彻底是混淆概念。实际上，冲压机床等设备属于通用设备，绝^所谓

的照图加工M特型专用设备。还需澄清的是，根据认定协议的约定，星云公司负

有加工有关零部件样品并交付彩虹公司的义务，彩虹公司亦负有接收样品并通过

试用对样品质量进行认定，以及对使用合格的大批量样品付款的义务等。因此，

星云公司为生产而购辂了设备，应属于为履行认定协议而进行的投资，而不能说

成是为彩虹公司购谿的设备和模具。双方根据质量认定协议确立的关系不是委托

试作关系，否则彩虹公司岂不成为了星云公司进行产品试作、取得专利权的试验

场所和实现^润的提款机?③关于提交的《新材料认定细则》问题。彩虹公司之

所以在庭审中提交《新材料认定细则》，目的在于证明认定协议不是供货合同，

意在证明认定协议不可能对供货合同的主要内容作出约定，是为了证明认定协

议中不可能浮现星云公司手写添加的,供货期暂定为8〜12年，数量为5个品

种的1

/3'的文字。事实上,星云公司所谓的故意隐瞒《新材料认定细则》并未阻挠

认定协议的签订，认定工作并未因为星云公司所谓的，故意隐瞒'而受到任何影

响，因此，根本不存在彩虹公司故意隐瞒与订立认定协议有关的重大事实问题。

于通知暂停供货问题。在认定工作需要的样品数量达到要求，认定协议已经

履行完毕的情况下，彩虹公司固然应当通知星云公司暂停供货，在认定结束后、

双方未签订正式供货合同之前彩虹公司固然无义务接受星云公司的任何供货c没

有任何一个企业会容忍在没有正式供货合同依据的情况下以远高于市场的离谱

价格进行采购的。正如2003年双方在认定协议中约定的大批量样品几个不可能

彻底符合2004年市场实际而需要上调一样，2004年8月双方协议约定样品价格

亦不能等同或者取代2005年的市场价格。因此，彩虹公司在价格等方面有些质

疑而通知星云公司暂停供货，并没有什么过错。⑤关于设备闲貉等投资损失问

题。星云公司称彩虹公司通知暂停供货、不签订正式供货合同导致其设备闲貉

等损失是难以成立的。因为市场的零部件的市场'介格发生变化，星云公司拒绝

按照年里的市场价格进行正常供货，其设备自然难免浮现闲貉。正是因为星云

公司不愿意正常供货而是企图高价供货谋取暴利才导致其投资的设备被闲貉，

星云公司只能自行承担期殳资损失，而不能让彩虹公司买单。特殊应当螯I」，

星云公司通过履彳亍认定协议已经取得的了可观的回报。具有成本优势的星云公司

通过高价供应零部件样品收取了近千万元货款并获得大量^润，而且有两种零部

件通过认定,还有一个零部件取得了实用新型专（2）彩虹公司提出的价格

受勺，符合当时的市力行不存在恶意磋商的问题。如前所述，在星云公司

试作的37cmi型框架和37cm防爆带组件通过认定后，彩管及其零部件的市场价

格发生了突变。一审法院组织调查时，与2004年12月30日的样品价格相比，

37cmi型框架的市场价格降!氐了43.94%,37cm防爆带组件的市场价格降低了

35.56%,54cmi框架的市场价格降低了50%。因此，2005年星云公司的样

品供货价格明显高于市场价格。在签订正式供货合同的磋商阶段，不仅彩管价格

浮现了大幅降价，零部件价格也同步下降，根本不存在彩虹公司不顾零部件市

场的实际而压价采购的行为。彩虹公司在磋商时对，价格等方面有些质疑,是

符合市场实际的，星云公司认为这是，不平等的要求,的看法是背离了市场实际

的。彩虹公司提出将样品价格降低约28%作为正式供货价格的要求不存在恶

意；相反，在零部件市场供应价格大幅度降低的情形下，星云公司故意用2004

年的价格对照来证明其在2005年双方磋商合同时的价格具备优势价格，坚持按

照以高得离谱的样品价格来订立供货合同，才是违背市场交易原则不瞅乏法律依

据的无理要求。至于双方磋商收购星云公司积压的原材料的行为，是彩虹公司

在价格分歧未决的情形下谋求解决

纠纷的一种积极尝试，并不存在任何恶意磋商的成份。（3）彩虹公司对双方未能

签订供货合同不应承担任何责任。彩虹公司认真履行了认定协议，双方未能签订

供货合同是因为价格磋商不成，并非因为彩虹公司违背崛信用原则，彩虹公司

没有过错，不应当承担任I可责任。［2022］陕民二初字第16号民事判决将彩虹公

司的过错认定为：方形成随时通知随时供应样品的供货关系后彩虹公司如

需暂停供货应当提前通知星云公司，但彩虹公司未予提前通知负有过错。该判决

已经判令彩虹公司对星云公司为继续供应样品所积压的原材料、零部件等予以接

受（已经执行）。上述过错与星云公司所称的彩虹公司违背诚实信用原则导致供货

合同未签订之间并无关系。原审判决确实作出了，彩虹公司在暂停供货后，磋商

供货不及时，披露价格信息不充分，确有不当之处,的说明，但这一不当之处的

指向同样是暂停供货引起的积压问题,因此才有，鉴于另案中最高人民法院已按

照公平原则按照其对原告积压的零部件、本成品及原材料予以接收，其在本案中

再也不重复担责,的处理。可见，原审法院对事实的认定和案件的判处是高度一

致的，不存在漏判问题。综上，虽然双75签订了五份认定协议，但星云公司篡

改了有关协议，五份认定协议已经实际履行。双方未能签订供货合同的原因在

于由于市场价格突变而就正式供货价格磋商不成，彩虹公司并不存在违背诚实

信用原则的行为，一审判决对上述事实的认定正福无误。星云公司诉讼请求的

本质是企图输黑殳资风险，于法无据，于理不通，恳请二审法院依法驳回其上诉

蔽，名窗寺原判。

四、最高人民法院裁判要旨

最高人民法院经审理认为，本案双方诉争焦点在于：就37cm型焊接框架和

37cm防爆带组件，彩虹公司对其未与星云公司签订正式供货合同是否承担缔约

过失责任？

最高人民法院认为,缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造您寸方信赖

利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在

及违反作为睡条件。通常而言，先合同义务存在于整生效后口合同俄成立

前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条

件。就本案而言，本案所涉合同主要是五份认定协议不CEE式的供货合同。由于五

份认定协议已依法成立并生丸且不同程度地进行了履行，加之双方对认定协议

的履行和效力并无争议，因此对于五份认定协议而言，不存在缔约过失责任问题。

双方诉争的缔约过失责任仅是针对正式的供货合同。

根据《合同法》第42条关于,当事人在订立合同过程中有下列情形之一，

给对方造麒失的,应当承担伤害赔偿S任：㈠假借订立合同,恶意进行磋商;

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚

实信用原则的行为'和第43有关于,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，

无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业

秘密给对方造成损失的，应当承担伤害赔偿责任,之规定，缔约过失行为包括假

借订立合同、恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假

情况；泄露或者不正当地使用商业秘密；以及有其他违背诚实信用殿帕勺行为等

四

种情形。在本案中，根据本案的事实以及双方的话管主张，判定彩虹公司是否应

当承担缔约过失责任之关键，主要在于在正式供货合同磋商、订立过程中，彩虹

公司是否存在恶意磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情

况

（一）关于彩虹公司是否存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假

情况的问题

星云公司在上诉中主张，彩虹公司在一审开庭时蓦地亮出该公司内部文件

《新材料认定细则》，意指星云公司在签订认定协议时未按《新材料认定细则》

中,认定程序,的要求做"旦由于彩虹公司并未尽告知义务，因此，属于故意隐

瞒与订立合同有关的重要事实。经最高人民法院对《新翻斗认定细则》内容的审

查，该《新材料认定细则》的主要内容其实就是五步认定步骤、认定结论作出的

条件以及将认定结果作为量产供货的质量依据。

最高人民法院认为，从《新材料认定细则》的内容看，是否违反该《新材料

认定细则》的条款，仅应对五份认定协议的签由口履行产生影响。如果存在彩虹

公司故意隐瞒《新材料认定细则》的事实，其结果亦应是对认定协议的未能签订

而产生缔约过失责任，而不是对正式供货合同产生缔约过失责任。而本案双方所

缔结的五份认定协议的主要内容与《新材料认定细则》的相关条款精神基本相同，

两者并无实质矛盾。力吃，本案的事实是，五份认定协议已经依械立用券「双

方的履行，无论是认定协议的签订还是实际履行抑或者是最终认定结果，五份认

定协议的签订和履行并未因《新材料认定细则》的忽然浮现而受到影响。其中，

37cml型焊接式框架和37cm防爆带组件还)1稣Jig过了五步认定。就证据证明对

象林正明目的而言，经最高人民法院审阅一审卷宗，双方曾经在(2022)陕民二初

字第16号案件中就认定协议中签署的,供货期暂定为8~10年，数量为5个品

种的1

/3'的文字是否系双方均允许并签字盖章的事实存在争议。为此，彩虹公司在

一审庭审中提供《新材料认定细则》，意在证明认定协议不是供货合同、认定协

议不可能对正式供货合同的主要内容作出约定,以及认定协议中不可能浮现星云

公司手写添加的,供货期暂定为8~10年,数量为5个品种的1/3,的文字。原

审法院在［2022］陕民二初字第16号案件中通过司法调查和司法鉴定，对认定协

议中星云公司手写添加的,供货期暂定为8~1。年，数量为5个品种的1/3,的

文字不予认定，并驳回星云公司关于投资损失2634万元的诉讼请求。

关于认定协议的目的、性质及其与正式供货合同的关系，原审法院在［2022］

陕民二初字第16号民事判决中亦已作出,该认定协议履行的目的只是星云公司

所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格,是

否可以作为量产供货的便居。因此，这五份认定协议并不具备购销合同或者供货

合同的性质和基本内容，不能作为双方确立供货关系的依据,的认定，星云公

司对此并槐出上诉，该判决已经处于执行阶E殳。因此，最高人民法院认为，

无论从

《新材料认定细则》的内容与认定协议条款的相近性关系看，还是从《新材料认

定细则》的证明目的看，抑或者是从认定协议的S由口履行结果看，《新材料认

定细则》并不属于影响认定协议订立的重要事实，事实上亦未影响认定协议的

订立和履行。进而，星云公司未事先看到《新材料认定细则》与双方未能订立

正式供货合同之间更无必然联系，也自然不可能成为影响供货合同订立的重要事

实。星云公司在本案中的诉讼主张和理由，似有混淆认定协议与正式供货合同

之虞。综观双方诉争内容以及一审法院对本案的审理，本案中正式供货合同未

能订立的原因主要在于双方就价格磋商存在分歧，彩虹公司在价格磋商中是否

存在恶意磋商行为才是本案审查的关键之所在。故星云公司关于彩虹公司故意隐

瞒《新材料认定细则》并构成故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚

假情况的主张，并无事实依据，最高人民法院不予支持。

（二）关于彩虹公司在正式供货合同磋商、订立过程中是否存在恶意磋商行为的问

题

星云公司在上诉中主张，认定协议是双方签订正式供货合同之前的一个豫备

合同，已经就产品价格进行了约定；而彩虹公司在签订正式合同时提出降价30%

的不平等要求，属于恶意磋商。最高人民法院认为，认定协议并不等于正式供货

合同，认定协议履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司

的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的例居。根据合同

成立的普通要素法则，通常的正式供货合同应当包括价格、质量、数新口履行期

限等方面的约定要素。质言之，本案双方根g认定协议的约定完成零部件的五步

认定后，尚需就数量、价格、期限等另行商议并形成合意后，璐雒立正式的（共

货合同关系。因此，本案中认定协议关于，‘五步认定’合格后，需方向供方出

具‘认定结论通知书’，作为量产供货的依据'的约定，应当被解释为双方就将

来签订正式供货合同中关于货物质量的约定，即在,五步认定,合格并由彩虹公

司出具，认定结论通知书,后，即可视为双方已经就将来签订正式供货合同时零

部件的质量标准达成为了合意；但并不能由此推定双方就将来签订的正式供货合

同中货物的价格、数量、供货期间等内容也达成为了合意，也不能推出双方必

然签订正式供货合同。否则，势必导出与本案事实相悖的，认定协议等同于正

式供货合

同,的结论。而本案诉争的问题恰恰集中在产品价格方面。

那末,认定协议中约定的价格是否可以被视为将来双方签订正式供货合同中的产

品价格呢?众所周知，产品的价格主要由市场的供求关系决定。本案已经查明的

事实?口证据表明，在双方履行认定协议过程中，认定协议中零割牛的市场价格出

现了较大的波动。依照认定协议中关于，其他未尽事宜，另行商议解决,的约定，

2004年8月6日，根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实

际情况，双方一致允许认定协议中5种零部件试作期间供切介格做/」幅调整，提

高了样品供货的单位价格。这说明就已经签订并履行的认定协议中约定好的样品

价格，双方都可以根据市场的变化而商议调整，何况对于尚未签订正式供货合同

中的大批量产品的价格呢。应当看到，产品价格的确定，不仅受制于市场供求关

系，而且取决于产品的数量。

榴®规榛杳却招通原理，买卖数量越多，产品价格越低因此，认定协议

中约定的价格应当被视为样品的价格，并非是将来签订正式合同中的大批量供货

的价格。这已经在本案二审期间彩虹集团提供并为最高人民法院采信的彩虹公司

彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司于2005年6月22日和2022年2月10

日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》中的样品和批量供

货价格中得颈正明：认定协议中样品价格为每枚40元^口38元，工矿产品购销合

■的单价为27.5方口25.5元因此，无论从株中星云公司与彩41公司于

2004年8月6日根据市场价格变化而通过商议调整认定协议中样品的价格行为

看，还是从彩虹公司彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司于2005年6月22

日和2022年2月10日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》

看，均可得出双方应当根据市场的变化通过商议的方式来确定或者调整产品价格,

以及样品价格不同于大批量正式供货合同中产品价格的结论。本案已经查明的事

实表明，2005年，由于技术的迅速更新发展，彩管的市场需求量大幅萎缩，相

关产品的市场价格平均降价约30%,部份产品价格降低幅度超过50%。彩虹公

司2005年度报告已显示，彩管销量急剧下降，库存急剧增加，彩管价格大幅走

低，导致企业经营艰难；截至2005年12月31日，彩虹公司彩管销售同比降低

20.7%,整体毛利润为-11%。此时，虽然双方根据认定协议的约定，完成为了

相关产品的质量合格的认定且彩虹公司签发了转量产会签表，但双方并未对签

订正式合同时产品的价格形成合意。彩虹公司根据市场价格的突变而与星云公

司商议准备订立的正式供货合同中产品的价格，应属于一种正当的交易磋商行为。

如果说彩虹公司应星云公司的要求，于2004年8月6日根据市场供需趋势及

市场价格大幅上涨的实际情况，允许就认定协议中已经约定好价格的五种零部

件样品单位价格予以提高，是一种正常磋商行为的话；那末在市场价格发生大

巾酬降的情况下，彩虹公司就尚未签订的正式供货合同中大批量产品的价格根

据市场的变化提出降价的要求，又如何能被视为一种违反诚信的恶意磋商行为

呢？

^高人民法院认为，虹公司玉供货合同订立、磋商阶E殳，根据市场变

化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律交易常理的告S磋商行为；而星

云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价

格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色采。

即便采用民法理论上最为宽松的合同成立规则，即假设本案双方已经就正式

供货合同的产品质量娥达成合意并俄成立，那末也应当属于价款、数量、履

行期限等合同要素约定不明的情形。仅就其中的价格要素而言，根据《合同法》

第61条关于,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没

有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，依照合同有关条

款或者交易习惯确定,的规定，以及第62条关于,当事人就有关合同内容约定

不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，合用下列规定：……（二）价款

或者报酬不明确的，在订立合同时按照履行地的市场价格履行；依法应当执行政

府定价或者政府指导价的，按照规定履行……'的规定，确定双方争议的价格因

素应当遵循下列认定路径：应当协议补充；不够卜充协议的，按照合同相关条款

或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。可见,

本案中，假设正式供货合同等成立，而仅对价格约定不明时，彩虹公司已通过

协议补充的方式与星云公司进行商议；在商议不成时，由于认定协议中的样品价

格不能固然地被视为大批量正式供货合同的价格，因此亦应根据双方交易惯例确

定，而本案中双方曾经于2004年8月6日根据市场价格变化而商议提高了样品

的价格，似可暂作为双方之间的交易惯例；若上述方式皆不能确定，亦应不时居市

场价格确定。由此可见，艮喉依照理论上最为宽松的合同成立规则，本案中的价

格亦主要应当依据双方商议或者根据市场价格来确定。本案的一审和二审期间，

彩虹公司表示愿意以合理的市场价格继续接受星云公司的供货，但因2022年始

彩虹公司对产品的材质和结构进行的调整，星云公司表示无力更换模具，双方

未能就继续磋商供货合同达成合意。这种明显具有供货合同磋商性质的事实亦不

能说明彩虹公司存在恶意磋商行为。故星云公司关于彩虹公司恶意磋商而违背诚

实信用的主张，于法于理，均无依据，最高人民法院不予支持。

（三）关于星云公司相关损失的处理问题

星云公司在上诉中主张，因彩虹公司未与星云公司签订正式供货合同给星云

公司造成的损失包括专用设备投资、专用模金滕及设备安装、运输、电力配套

设备、员工培训费用等共计3001万元。最高人民法院认为，由于认定协议履行

的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其

零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据，因此，认定协议档于正式供

货合同，认定协议中产品质量认定合格后并不意味着必然签订正式供货合同,根

据本案已经查明的事实，星云公司购貉的设备和模具的时间分别是2003年9月

10日、2003年10月9日和2004年2月25日；55^订斓办哪时'防别是

2003年7月28日和2003年9月18日；彩虹公司认定37cml型焊接鹤呼口37cm

防爆带组件合格并允许转量产会签表的时间分别是2004年12月21日和2005

年3月16日。据此，星云公司购买设备及模具的时间正处于五份认定协议刚刚

签订后少量样品的初步认定阶段,而彩虹公司签发37cml型焊接框架和37cm防

幡国悔量产会签表则是在一年之后。通常而言，在认定协议签订的初期，双

方并不能准确地预知产品质量认定的结果，并不能百分之百地确定样品必然会通

过,五步认定,而达到质量合格的要求。而且，认定协议中关于，‘五步认定‘

合格后，需方向供方出具’认定结论通知书’，作为量产供货的依据；以及其他

未尽事宜，另行商议解决,的约定，意味着双方都要承担因样品可能不合格或者

市场价格发生变动等因素而形成的可能不必然签订正式供货合同的交易风险，双

方皆应预见到将来签订正式供货合同时应有一些尚需商议解决的事宜。因此，尽

管星云公司在购辂设备和模具时存在对将来订立正式供货合同的某种期待，但购

貉设备和模具的直接目的应当在于履行认定协议。星云公司关于其购貉设备和模

具就是为了将来签订正式供货合同的主张，未免有些勉强。

最高人民法院认为，星云公司购买设备、模具以及其他相关费用支出中的绝大多

数应当属于直接为履行认定协议，间接为将来可能签订正式供货合同所进行的必

期资。既然国殳资和交易，必然存在必要的投入于场风险。星云公司

关于认定协议样品通过五步认定并签发转量产会签表后就必须按照样品的价格

签订正式供货合同的主张，无疑是将认定协议与正式供货合同等量齐观，无形中

想象并期冀一种无风险的交易模式，这种交易模式的结果自然是彩虹公司将承担

所有的交易风侬口损失;但这种单方良好的交易愿望并不符合双方签订的认定协

议内容和正式供货合同本身所应具备的基本内容要求,也与市场规律W市场公平

交易规则相悖。

最高人民法院认为，本案中星云公司所主张的损失，并非彻底是在双方磋商

订立正式供货合同过程中基于信赖合同成立且彩虹公司违背诚信所产生的信赖

利益损失，而是部份由于为了进行交易而必须投入的成本付出，部份由于市场发

生变化而产生的风险损失，部份由于拒绝彩虹公司提出的价格磋商条件而形成的

停产损失，部份由于其根据彩虹公司的随时通知已向其供应了180余万件零部

件、彩虹公司也已向星云公司支付了900余万元的事实，而产生彩虹公司会t增卖

接受其样品供货的误解所导致的过量生7耳口积压损失等。因此，对于星云公司进

行交易所必须投入的成本和因市场变化而产生的风险损失，以及因拒绝接受彩虹

公司提出的合理市场价格而停产所产生的扩大损失，应当由星云公司自行负担。

对于因星云公司供应的零部｛极量超过8份认定协议所规定的数量部份,造成其

相信彩虹公司会继续接收其供