第1章建设工程基本法规知识

1.1建设工程法律体系1.2建设工程法人制度1.3建设法概念建设工程基本法律知识

第一章

第1页,共61页。

1.1建设工程法律体系第2页,共61页。

1.1.1法律体系的基本框架一、宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本大法二、民法商法

民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。第3页,共61页。

三、行政法

行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。四、经济法

经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。五、社会法

社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。

第4页,共61页。

六、刑法

关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。七、诉讼与非诉讼程序法规范诉讼程序的法律规范的总称。第5页,共61页。

宪法及相关法国—民《宪法》《全国人民代表大会组织法》《中华人民共和国国籍法》民法、商法民—民、商—商（国家不介入）《民法通则》《合同法》《物权法》《公司法》行政法官—民、官-官《行政处罚法》《行政许可法》《城市房地产管理法》《建筑法》经济法民—民、商—商（国家积极介入，如建筑活动）《统计法》《预算法》《审计法》《反垄断法》社会法伙计—老板《劳动法》《劳动合同法》《残疾人保障法》《职业病防治法》刑法《刑法》诉讼与非诉讼程序法《民事诉讼法》《仲裁法》第6页,共61页。

下列法律中，属于行政法部门的是:A《公司法》B《节约能源法》C《行政诉讼法》D《治安管理处罚法》经济法经济法诉讼程序法行政法:官和民的关系第7页,共61页。

1.1.2法的形式和效力层级第8页,共61页。

一、法的形式我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下六类:（一)宪法

宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的根本法（二)法律

法律是指由全国人民代表大会及其常委会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律（三)行政法规

行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常委会特别授权所制定的规范性文件的总称第9页,共61页。

（四)地方性法规、自治条例和单行条例

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规（五)部门规章

国家最高行政机关所属的各部门、委员会在自己的职权范围内发布的调整部门管理事项的规范性文件（六)地方规章

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章

河北省政府制定的河北省制定的建设部、发改委、中国人民银行等制定的第10页,共61页。

法的制定机关宪法全国人大《宪法》法律全国人大及常委会《城乡规划法》《建筑法》《城市房地产管理法》行政法规国务院《建筑工程质量管理条例》《建筑工程安全生产管理条例》《城市房地产开发经营管理条例》地方法规、自治条例、单行条例省、直辖市、较大市人大及常委会民族自治地方人大《北京市建筑市场管理条例》《天津市建筑市场管理条例》部门规章国务院各部委《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》《招标公告发布暂行办法》地方政府规章省、自治区、直辖市、较大市政府《河北省建筑工程造价管理规定》《安徽省建筑工程造价管理规定》国际条约第11页,共61页。

2012年二级建造师考试《法规及相关知识》真题下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（)。

A．省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会

B．省、自治区、直辖市的人民政府

C．省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会

D．省级人民政府所在地的市级人民政府

E．国务院各部委较大的市:省会、南京、深圳等第12页,共61页。

法的形式

（我国规范性文件名称的规律)**法——法律**条例——法规：

行政法规

地方法规（带地名)**规定/办法——规章：部委规章

地方政府规章（带地名)第13页,共61页。

【2010真题】下列与工程建设有关的规范性文件中,由国务院制定的是()。

A.安全生产法

B.建筑业企业资质管理规定

C.工程建设项目施工招标投标办法

D.安全生产许可证条例（法律，全国人大常委会)（规定，部委规章，住房城乡建设部)（办法，部委规章，七部委联合)（条例，行政法规，国务院)第14页,共61页。

二、法的效力层级（一)宪法至上（二)上位法优于下位法（三)特别法优于一般法（四)新法优于旧法（五)需要有关机关裁决适用的特殊情况第15页,共61页。

法的纵向冲突（上位法高于下位法)宪法——》法律——》行政法规地方性法规地方政府规章部门规章第16页,共61页。

法的横向冲突同一机关制定新的与旧的冲突按新的特别的与一般的冲突按特别的新的一般与旧的特别冲突也不按新的，也不按特别的，谁制定谁裁决不同机关制定地方法规与部门规章冲突国务院认为应适应地方法规的，国务院裁决国务院认为应适应部门规章的，提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方政府规章冲突第17页,共61页。

光华建筑公司是甲省一家建筑施工企业。2005年，公司参与承建乙省的某大型基础设施建设项目。现发现就某一事项的规定，《甲省建筑市场管理条例》与《乙省建筑市场管理条例》发生冲突，而《乙省建筑市场管理条例》又与《建设工程质量管理条例》冲突，但《甲省建筑市场管理条例》与《建设工程质量管理条例》则规定一致。应如何适用？（)。A.适用《甲省建筑市场管理条例》B.适用《乙省建筑市场管理条例》C.适用《建设工程质量管理条例》D.由国务院裁决适用第18页,共61页。

根据法的效力等级，《建设工程质量管理条例》属于（)A．法律B.部门规章C．行政法规D.单行条例根据我国法的渊源，下列法律效力从低到高的是（)。A.建筑法、安全生产许可证条例、建筑业企业资质管理规定B.国际条约、上海市建筑市场管理条例、安全生产法C.北京市建筑工程施工许可办法、建设工程质量管理条例、招标投标法D.江苏省建设工程招标投标条例、建设工程安全生产条例、建筑业企业资质管理规定第19页,共61页。

1.2建设法概念

建设法规是指由国家权力机关或授权的行政机关制定的,旨在调整国家及其有关机关、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。

建设法律制度直接体现了国家组织、管理、协调城市建设、乡村建设、工程建设、建筑业、房地产业、市政公用事业等各项建设活动的基本方针、政策和制度,实现了对建设领域的各项建设活动规范及对建设为内容的各种建设社会关系的依法调整。

第20页,共61页。

1.2.1建设法调整对象

建设法的调整对象指的是在建设活动过程中所形成并体现双方权利和义务的各种建设关系,主要体现在建设行政管理关系、经济协作关系和民事关系三种。

（一)建设行政管理关系------建筑行政法（二)建设活动中的经济协作关系------建筑经济法（三)建设活动中的民事关系-------建筑民事商事法（四)建筑技术法规第21页,共61页。

1.2.2建设法律关系

法律关系就是由法律规范所确定和调整的人与人或人与社会之间的权权利义务关系。法律的直接内容就是规定认得权利和义务，这些不同的权利和义务就形成了不同的法律关系。

三要素:主体、客体、内容第22页,共61页。

（一）建设法律关系主体1、国家机关2、社会组织3.公民个人工程建设法律关系主体：建设单位

施工单位

勘察设计单位

监理单位

建筑材料设备供应单位

工程招标代理机构

工程造价咨询机构第23页,共61页。

下列有资格成为法律关系主体的是（)。A.搅拌机B.某市城建局C.施工项目经理D.螺纹钢E.某三级资质的房地产开发企业第24页,共61页。

甲与乙合伙开设一个建筑设备租赁公司。某工程一项目部成员丙来公司欲租赁钢模板等物品，正值乙当班，丙、乙商谈后填写租赁表格，同时支付租赁费3000元。则该业务合同中法律关系的主体是()。A.甲与乙B.甲与丙C.设备租赁公司与项目部所属施工企业D.乙与丙第25页,共61页。

（二)建设法律关系客体

建设法律关系客体是指建设法律关系的主体享有权利和承担义务所共同指向的事务。一是表现为财的客体：资金以及相关的有价证券，在法律关系中表现为财的客体主要是建设资金，比如基本建设贷款合同的标的，也就是一定数量的货币。二是表现为物的客体：指可为人们控制的并具有一定经济价值的生产资料和消费资料。

三是表现为行为的客体：指人的有意识的活动四是表现为非物质财富的客体：指人们脑力劳动的成果或是智力方面的创作。

第26页,共61页。

下列选项中属于法律关系客体的是（)。A.工程造价师B.股票C.塔吊D.签订建设工程合同E.户型设计专利第27页,共61页。

（三）建设法律关系的内容

建设法律关系主要涉及建设权利和建设义务两方面。（四）建设法律关系的特征1、建设法律关系不是单一的，而带有明显的综合性2、建设法律关系是涉及面广、内容复杂的权利义务关系3、建设法律关系式以受国家计划制约的建设管理、建设协作过程中形成的权利和义务为内容的4.建设行政法律关系决定、制约、影响着计划因素的协作关系第28页,共61页。

1.3建设工程法人制度第29页,共61页。

法人是建筑工程活动中最主要的主体。要了解法人的定义、条件以及法人在建设工程中的地位和作用。特别要熟悉企业法人和项目经理部的法律关系。第30页,共61页。

1.3.1法人的定义

定义:《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

第31页,共61页。

一、法人应当具备的条件（1)依法成立（2)有必要的财产或者经费（3)有自己的名称、组织机构和场所（4)能够独立承担民事责任。（非法人组织：分公司、项目经理部)第32页,共61页。

1.3.2企业法人与项目经理部的法律关系一、项目经理部的概念和设立

项目经理部不具备法人资格,而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的全面工作。

第33页,共61页。

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

施工企业的项目经理,是受企业法人的委派,对建设工程施工项目全面负责的项目管理者,是一种施工企业内部的岗位职务三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担第34页,共61页。

案例：地处A市的某设计院承担了坐落在B市的某项"设计--采购--施工”承包任务。该设计院将工程的施工任务分包给B市的某施工单位。设计院在施工现场派驻了包括甲在内的项目管理班子，施工单位则由乙为项目经理自成了项目经理部。施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠施工款为由向仲裁委员会申请仲裁，主要依据是有甲签字确认的所增加的工程量。设计院认为甲并不是该项目的设计院方的项目经理，不承认甲签字的效力。经查实，甲既不是合同中约定的设计院的授权负责人，也没有设计院的授权委托书。但合同中约定的授权负责人基本没有去过该项目现场。事实上，该项目一直由甲实际负责，且有设计院曾经认可甲签字付款的情形。【问题】设计院是否应当承担付款责任，为什么？第35页,共61页。

【案例分析】设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没有设计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场，项目一直由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签字确认的增加的工程量。【答案】设计院应当承担付款责任。

因为，由于设计院方面的管理原因，让施工单位认为甲具有签字付款的权力，

致使本案付款纠纷的出现。《民法通则》第43条规定："企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由于种种原因，我国目前经常存在着名义上的项目负责人经常不在现场的情况。本案的真实背景是设计院认为甲被施工单位买通而拒绝付款。本案对施工单位的教训是：施工单位需要让发包或总包单位签字时，一定要找其授权人；如果发包或总包单位变更授权人的，应当要求发包单位完成变更的手续。第36页,共61页。

1.4建设工程代理制度第37页,共61页。

1.4.1代理制度在建设工程活动中,通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。因此,了解和熟悉有关代理的基本法律知识是十分必要的。第38页,共61页。

代理的法律特征和主要种类《民法通则》规定,公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

所谓代理,是指代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,而行为后果由该代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人,即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。第39页,共61页。

代理的法律特征（一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为（二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（三)代理行为必须是具有法律意义的行为（四)代理行为的法律后果归属于被代理人第40页,共61页。

根据《民法通则》，关于代理的说法，正确的是（)A.代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担B.代理人可以超越代理权实施代理行为C.被代理人对代理人的一切行为承担民事责任D.代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为（无权代理)（只有授权范围内的、合法的)第41页,共61页。

代理的主要种类（一)委托代理

（二)法定代理

（三)指定代理第42页,共61页。

建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（)A．项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜B．施工企业法定代表人代表企业参加施工投标C．监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务D．项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理E．设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底第43页,共61页。

1.4.2建设工程代理行为及其法律关系一、建设工程代理行为的设立（一)不得委托代理的建设工程活动《民法通则》规定，依照法律或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。如，建设工程的承包活动不得委托代理。

第44页,共61页。

有关不得委托代理的建设工程活动的叙述，不正确的是A.建设工程的承包活动不得委托代理

B.禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人

C.禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人

D.施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位与分包单位共同完成

第45页,共61页。

（二)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为某些招标代理机构应当具有法定资格的组织方可实施。招标代理机构应当具备的条件有：（1)有从事招标代理业务的营业场所和响应资金；（2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；（3)有符合本规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。第46页,共61页。

（三)民事法律行为的委托代理

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，但是法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明：代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第47页,共61页。

因某房地产开发企业法定代表人在国外，不能亲自参加某建设工程承包合同的签字，遂电话告知建筑施工企业由其分公司经理代签，则下列说法正确的是（)。A.这种代理属于委托代理，签字无效B.这种代理属于指定代理，签字无效C.这种代理属于委托代理，签字有效D.这种代理属于指定代理，签字有效第48页,共61页。

二

建筑工程代理行为的终止

《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（l)代理期间届满或者代理事务完成；（2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3)代理人死亡；（4)代理人丧失民事行为能力；（5)作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第（1)、（2)、（5)三种情况。第49页,共61页。

（一)代理期间届满或代理事项完成

被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权，或者是某一项也可能是某几项特定事务的代理权，那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成，代理关系即告终止，代理行为也随之终止。

（二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托

（三)作为被代理人或者代理人的法人终止

在建设工程活动中，不管是被代理人还是代理人，任何一方的法人终止，代理关系均随之终止。因为，对方的主体资格已消灭，代理行为将无法继续，其法律后果亦将无从承担。

第50页,共61页。

三、建设工程代理法律关系

建设工程代理法律关系与其他代理关系一样。存在着两个法律关系：一是代理人与被代理人之间的委托关系;二是被代理人与第三人的合同关系。

第51页,共61页。

（一)代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

（二)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

（三)无权代理与表见代理第52页,共61页。

（三）无权代理与表见代理1.无权代理：代理人无代理权，超越代理权限范围，代理权终止后继续行为。(不是无效，是效力待定)

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。滥用代理权：以被代理人的名义同自己实施行为

代理双方当事人实施同一行为

代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益

第53页,共61页。

2.表见代理

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（1）

须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。第54页,共61页。

甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项正确的是（)。A.甲公司不承担责任B.甲公司应与丙公司分担责任C.甲公司应负主要责任D.甲公司应承担签约后果第55页,共61页。

关于表见代理的错误说法是（)A．表见代理的行为人没有代理权

B．表见代理是无效代理C．表见代理在本质上属于无权代理

D．善意相对人有理由相信行为人有代理权第56页,共61页。

甲施工企业在某条公路的施工过程串，需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张某持介绍信到乙建材公司要求购买一批B强度等级的水泥。由于双方有长期的业务关系，未签订书面的水泥买卖合同，乙建材公司很快就发货了。但乙建材公司发货后，甲施工企业拒绝支付货款。甲施工企业提出的理由是，公司让张某购买的水泥是A强度等级而非B强度等级。双方由此发生纠纷。【问题】（1)水泥买卖合同是否有效？（2)合同纠纷应当如何处理？第57页,共61页。

【分析】（1)本案中的纠纷处理，首先要判明水泥买卖合同是否有效，而对于合同效力判断的重要依据是甲施工企业的介绍信是如何写的。《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。……书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”据此，甲施工企业开出的介绍信是“介绍张某购买水泥”，则张某行为