2009年广东高考化学试题及答案(A卷).ppt

1、,第六节 行政处罚 一、行政处罚的概念与特征 是指法定的行政主体对违反行政法律规范、破坏行政法律秩序尚未构成犯罪的相对人所实施的惩戒行为。 特征： 1、主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体。 2、对象是外部相对人 3、前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为。,4、性质是一种以惩戒为目的具有制裁性的具体行政行为：对违法相对方权益的限制、剥夺，或对其科以新的义务 5、行政处罚决定的可诉性 6、行政处罚功能的多重性（惩罚、威慑和教育）,各国关于行政处罚的观念和制度（参见胡建淼书）,第一类：将行政处罚理解为国家对公民、组织违反行政法规范，破坏行政管理秩序的行为所给予的包括刑罚在内处罚。如：日

2、本和我国台湾地区。 行政处罚指“根据统治权，作为一种制裁措施，对行政上的义务违反者以刑法中有刑名规定的刑罚或罚款。这种刑罚也称行政刑罚，罚款也称行政上的秩序罚”（室井力，168页）,“行政罚分为两种（1）对于违反行政法之义务者，可以刑法上所定刑事名之制裁，是为行政处罚，如妨害国家总动员惩罚暂行条例，对于违反国家总动员法令者，所科之死刑、无期徒刑、拘役、罚金等是；（2）对于违反行政法上之义务者，科以刑名以外的制裁，是为行政上的秩序罚，如违警法上的拘留、 罚锾、罚役、申诫是，间有将行政上的秩序罚的处罚权交于法院者。”（林纪东：行政法，三民书局1998,361页。） 英美法系国家主要是通过法院判处监

3、禁和罚款等刑罚手段来保障行政法上义务的实现，这与日本相似，其行政处罚概念可归为第一种。,第二类，将行政处罚理解为以刑法和刑事诉讼法以外的特别法规定的处罚措施和程序惩戒行政违法行为的活动。如德国制定了违反秩序法、奥地利制定了行政罚法来追究相对人违反行政法义务所应当承担的责任。在这些国家，行政处罚有自己的实体和程序规定，不包括刑事处罚。,第三类，将行政处罚理解为行政机关以及其他行政主体依法制裁行政违法行为的活动。如，我国。,（二）行政处罚与相关概念的区别1、行政处罚与行政处分的区别,二者合称行政制裁，都属于行政法调整的范围。行政处分指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。 （

4、）作出决定的主体范围不同。前者，由享有行政处罚权的行政主体作出。后者，由受处分的公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出。 （）所制裁的对象不同。前者是违反行政法规范的公民、法人或其他组织；后者对象仅限于行政机关系统内部的公务员。（）采取的形式不同。处罚的形式种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等；而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等六种形式。,（）行为的性质不同，前者，外部行政行为，后者是内部行政行为。 （）所依据的法律、法规不同。处罚依据的是有关行政管理的法律规范，如治安管理处罚法、环境保护法等。后者由有关行政机关工作人员或公

5、务员的法律规范调整，如国家公务员法、人民警察法等。 （）两者的救济途径不同。对处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济；而对处分不服的，被处分的公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。,、行政处罚与刑罚的区别,（）两种行为的性质不同。前者是行政权的一部分，刑罚的权力归于审判权的范畴。 （）实施处罚的主体不同。前者是行政机关，后者是司法机关。 （）实施处罚的对象不同。前者针对违反行政法律规范的相对人，当相对人既违反行政法律规范又违反了刑事法律规范，也可能对其实施两种处罚；而刑罚只能对违反刑事法律规范的犯罪分子实施。 （）

6、作出处罚决定的程序不同。前者依行政程序，后者依刑事诉讼程序作出。 （）处罚的形式不同。刑罚有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。,3、行政处罚与行政强制执行的区别,（1）性质不同。行政处罚是对违反行政法律规范行为的一种制裁，即对违法行为的事后制裁，处罚决定不因相对方停止或应允停止实施违法行为而解除，失效，且罚、没款不能返还。行政强制执行本质上属于执行行为，在相对方开始履行或应允履行行政处理决定或义务时，强制执行措施即应停止。 （2）目的不同。行政强制执行的目的是为了促使被强制人履行法定义务，而处罚的目的是为了惩戒。 （3）实施的机关不尽相同。行政强制执行除由行政机关实施

7、外，主要由法院依行政机关的申请而实施；而处罚只能由行政机关或法定组织实施。,某造纸厂在未经许可违法排污，环保部门作出责令其停产停业的处罚决定，并限期治理。但该厂既不履行行政处罚决定，又不申请复议和向人民法院提起诉讼。对此环保部门应当：（ ） 、不能采取任何行动、再对其罚款 、请求上级行政机关处理、申请人民法院强制执行,4、行政处罚与执行罚的区别,行政执行罚是指行政强制执行机关对拒不履行法定义务或拒不履行已生效的具体行政行为的义务人反复地科以新的金钱给付义务，以迫使其履行义务的执行方法。执行罚属于行政强制的范畴，是一种间接强制执行的手段。例如，税收管理中的滞纳金。 （1）目的不同。行政处罚是对违

8、法行为人实施制裁的法律制度，而行政执行罚则是为了迫使相对人履行行政法上的义务，属于行政强制。 （2）适用方式不同。针对违法行为人的行政处罚是一次性，尤其是行政主体对相对人的同一个违法行为处以罚款时，必须遵循“一事不再罚原则”，而行政执行罚则具有持续性。,（3）形式不同。行政处罚的形式有警告、罚款、没收、吊销许可证和执照、行政拘留等，而执行罚主要表现为征收滞纳金、加处罚款等可以新的金钱给付义务的形式。处罚法第51条第1项规定“到期不缴纳罚款的，每天按罚款数额的3%加处罚款”的“加处罚款”就属于执行罚。,1998年8月7日，王某因贩卖注水牛肉而被工商机关处以200元的罚款，限期5日缴纳。8月15日

9、王某到工商机关缴纳罚款时被告知因其未按时缴纳，依法按罚款数额百分之三加处18元，共计218元。下列关于200元罚款与18元罚款的性质说法正确的是（ ） 、都是行政处罚 、都不是行政处罚 、200元罚款不是行政处罚 、18元的罚款不是行政处罚,为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效进行行政管理，维护公益和社会秩序，保障相对人的合法权益，全国人大于1996年3月17日审议通过了行政处罚法，并于10月1日正式施行。,二、行政处罚的基本原则,（一）处罚法定原则 （第三条） （二）处罚公正原则（第四条） （三）处罚公开原则 （第四条） （四）一事不再罚原则（第二十四条） （五）处罚与教育相

10、结合原则（第五条） （六）保障相对人权利原则（第六条）,（一）处罚法定原则,（1）实施主体及其职权必须是法定的。并非所有的行政主体都能实施行政处罚。 （2）处罚的依据是法定的，必须有法律、法规、规章的明文依据，并且给予行政处罚的行为、种类及幅度等内容必须是明确 （3）行政处罚的程序必须是法定的。不遵守法定程序的，行政处罚无效。,案例：2005年2月12日，张某自驾货车，跨省运送卷烟，行至某高速公路收费站时，被某市公安局查扣。市公安局在检查时发现张某采用集装箱运送的方式伪装运输卷烟，并且其所运送的200件卷烟无烟草专卖品准运证即购销合同。于是，市公安局当场扣押了这200件卷烟。2月20日，市公安

11、局作出处罚决定，认定张某采用集装箱伪装运输中华烟200件，并阻挠检查，且经查当事人无任何准运手续，其行为严重违反烟草专卖法的规定，决定将依法扣押的卷烟予以全部没收，并处罚款5000元。,分析,主体：根据烟草专卖法的规定，烟草专卖工作由烟草专卖行政主管部门负责，无证运送烟草专卖品的违法行为应由烟草专卖行政部门处罚，公安机关无权实施处罚。 内容：烟草专卖法实施条例第55条，非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（每一万支为1件）的，由烟草主管部门没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。故本案中对张某的正确处罚只是没收违法运输的烟草专卖品，而没有罚款这一处罚内容。,（二）处罚公正

12、原则,“阳光是最好的防腐剂”，要保证行政处罚的正确，必须贯彻“公正和公开”原则，公正是指处罚结果应当与违法情节相适应，而公开是指处罚的依据及相关内容必须是公开的。 美国最高法院的韦德法官认为：“程序公正和符合规律，是自由不可让度的实质内容。严厉的实体法只有得到公正和毫无偏袒的执行才能为人们所忍受。”（应松年，第373页。） 处罚公正原则是处罚法定原则的重要补充，是行政合理性原则在行政处罚中的具体体现。,（1）行政处罚的设定和实施必须做到客观、公平、合理，做到过罚相当，即是否处罚，处罚种类及处罚幅度要与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，不能畸轻畸重； （2）行政主体行使行政处罚权时，

13、要符合立法目的，出于正当的动机，否则构成滥用职权； （3）行政主体进行行政处罚时要公正对待，一视同仁，相同情况同样对待，不同情况不同对待，不能反复无常。,（三）行政公开原则,处罚依据、过程公开：1、作为处罚的法律、法规和规章必须事先向社会公开，行政主体不能依据未公布的规定或内部文件实施处罚 2、处罚的过程即处罚的程序必须公开，包括执法身份的公开、告知当事人处罚的事实、理由和依据、听取当事人申辩、举行听证等 3、处罚结果必须公开，不管是当场处罚，还是事后依照一般程序处罚，行政主体都必须采取书面形式，即填写或制作处罚决定书，并送达当事人。,案例：栾某，个体鱼贩，在县城菜市场租有一摊位出售水产。顾客

14、季某向栾某购买鳊鱼一条，4.8斤，每斤3.40元。付账时，正巧计量员王某过来，王某复称重量为4.7斤。为此，买卖方发生争吵，计量员王某要求退还一两鱼的钱给季某，但栾某坚持认为少一两与多一两是正常的，不予退钱，还出言不逊，骂季某小气，侮辱王某的人格。事后，县计量局根据本局关于处罚的一些内部规定，以“仿造数据”为理由，对栾某罚款300元，栾某不服，认为少一两就罚300元，没法律依据，也很不公正，起诉到法院，要求撤销处罚决定。,案例分析：本案中，栾某少称一两鱼是事实，属于违反计量管理的行为，理应受到处罚，但是，栾某违法行为的情节轻微，危害性不大。依市场价，一两鱼仅值0.34元，却被处罚300元，依处

15、罚合理原则，计量局的处罚明显带有个人好恶的情感，其处罚的程度显然超出了栾某违法所得，因此不合理的行政处罚应予撤销。另外，县计量局以本局关于处罚的一些内部规定为依据而对栾某作出处罚，显然违背处罚依据须公开的原则。 依我国的行政诉讼制度，法院对行政行为的审查仅限于行政行为的合法性，但行政诉讼法第54条第（四）项作了例外规定，即行政处罚显失公正的，可以判决变更。因此，本案中，县人民法院可以作出变更处罚决定的判决。,（四）一事不再罚原则（24条）,指行政处罚实施机关对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一的事实和依据给予两次以上的处罚。防范重复处罚的乱罚现象。 24条规定：“对当事人的同一个违法行为，

16、不得给予两次以上罚款的行政处罚。”,（1）对违法行为人的同一个违法行为，不能以同一事实和同一法律依据实施两次以上的处罚。 A、一个违法行为违反了同一个行政法规范，一个处罚主体或多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次实施处罚。 B、如果一个违法行为同时触犯了两个或两个以上不同的行政法规范，并应由两个以上不同的行政机关分别实施行政处罚的，则不违反一事不再罚，但不能重复罚款。即先实施处罚的机关已给予罚款的情况下，其他处罚机关就不能再次予以罚款，但可依法进行其他法定形式的处罚，如没收、吊销许可证和执照等。,（2）违法行为人的同一行为如果同时违反行政法律规范、刑法和民事法律规范，需同时承担相应法律责任时

17、，行政处罚责任不能替代刑事、民事法律责任。这并不违反一事不再罚。根据处罚法第七条，相对人因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。违法行为涉嫌构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关。 行政处罚与刑罚之间可以相互折抵。人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。,案例分析,某省的地方性法规XX省城市环境卫生管理办法规定：各单位和个人不得向城镇街道和道路扔置垃圾，否则由城市环境卫生管

18、理部门给予50至2000元的罚款。 2001年，该省内的某市设立了“城市管理行政执法局”，上述法规设定的在该市的处罚权归入了“城市管理行政执法局”。2002年2月，邹某在其沿街开设的个体布行经营时，把许多垃圾扔置到街面上。城市管理行政执法局的执勤人员发现，立即上前责令其清除垃圾。邹某不听，且与执法人员大声争吵。,城市管理行政执法局最后对邹某做出一个处罚决定，内容包括：(1)对邹某罚款1000元；(2)责令其当即清除垃圾。 同年3月，市工商行政管理局又依据相关工商管理法律、法规，吊销了邹某的营业执照，并告知邹某有权要求听证。邹某对两部门的处罚决定皆不服，认为行政处罚要遵循“一事不再罚”的原则，因

19、此罚款了就不能再被责令清除垃圾；，也不应该再被吊销营业执照。,分析：本案城市管理行政执法局对邹某做出的一个决定，包含了两项内容：(1)对邹某罚款1000元；(2)责令其当即清除垃圾。依据：我国行政处罚法第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”责令行为不属于法定行政处罚种类，而是一种行政命令行为。不构成对“一事不再罚”的违背。正因为这样，城市管理行政执法局把包含上述两项属于不同具体行政行为内容的决定形式定名为行政处罚决定是不妥的，应当定名为行政处理决定。,另外，市工商行政管理局又依据相关工商管理法律、法规，吊销了邹某的营业执照，并告知邹某有权要求听证。吊

20、销营业执照与罚款属于不同种类的处罚，针对邹某同一违法行为，城市管理行政执法局与市工商行政管理局依据不同的法律规范作出不同种类的行政处罚，这也不违反“一事不再罚”原则。,本案中，该市城市管理行政执法局对邹某做出的一个处罚决定包含两项内容是否属于一事重罚? 同一违法行为可能同时违反两个以上不同方面的行政管理秩序，触犯两个以上的法律规范。该原则从理论上讲是完备的，但在实际工作中如何运作，如何使该原则具有操作性，则颇费周折。虽然行政处罚法24条只是确立“一事不得给予两次以上罚款”的原则，但中国的行政法理几乎公认：“一事不得给予两次以上的处罚”(即一事不再罚)。“一事不再罚”决不意味着：同一行政主体针对

21、同一相对人的同一违法行为给予两项处罚内容以上的处罚，如决定既给罚款又给拘留的处罚。,思考,1、甲，持伪造的驾驶证行驶，交警给予处罚，无证驾驶罚款1900元，使用伪造驾驶证罚1500元，是否违反了“一事不再罚”。（竞合，应从依重，伪造驾驶证） 2：对同一个违法行为既由行政机关追究行政责任，又由其他机关追究民事责任。是否违反了“一事不再罚”原则？,（五）处罚与教育相结合原则,行政处罚法第五条；治安管理处罚法第5条第1、2款。 处罚法对青少年的特别规定（第25条）、对从轻或者减轻行政处罚以及不予行政处罚等规定（第27条），治安管理处罚法对调解处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者损害他人财物等违反治安管理

22、行为的规定（第9条）、对从轻或者减轻处罚以及不予处罚等规定（第19条）,（六）保障相对人权利原则,第六条（1）陈述权、申辩权。行政机关及其执法人员不得因当事人的申辩而加重处罚；如果行政机关及其执法人员拒绝听取当事人陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。 （2）申请行政复议和提起行政诉讼的权利 （3）请求国家赔偿的权利。相对人因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。,行政处罚与民事赔偿是两种不同性质的制裁方式,行政责任的承担与民事责任的承担并不冲突，两者可以同时适用。也就是说，公民法人其他组织在受到行政处罚的同时，因其违法行为给他人造成损害的，还应当依照有关的法律，依法承担相应

23、的民事责任。如甲乙互殴，甲将乙打成轻微脑震荡，花去医疗费320元，并造成其他损失160元。县公安局对甲处拘留5天，并处罚款200元。乙出院后要求甲赔偿损失480元，乙相对人不得以已受过罚款处罚作为杜绝承担民事赔偿责任的抗辩理由。行政处罚法第7条规定，公民、法人或其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。,三、行政处罚的种类与设定,1、学理分类 （一）人身自由罚 、行政拘留 、劳动教养 3、驱逐出境、禁止进境或者出境、限期出境。 （二）行为罚（能力罚）：、责令停产停业 、吊销、暂扣许可证和执照 、科以相对方某种作为义务 （三）财产罚： 、罚款：区别罚款和罚金

24、、没收（违法所得或非法所得）、拆除违章建筑（胡建淼） （四）申诫罚（名誉罚）：、警告 、通报批评,法定种类,（1）警告 （2）罚款 （3）没收 （4）责令停产停业 （5）暂扣、吊销许可证和执照 （6）行政拘留 （7）法律、行政法规规定的其他行政处罚,学理（一）人身自由罚,指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚。 、行政拘留，也称治安拘留，是对违反治安管理的人，依法在短期内限制其人身自由的一种处罚。期限为日到日。区别于刑事拘留与司法拘留。 、劳动教养，行政机关对习惯违法或有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚又有劳动能力的人采取的一种行政处罚。由大中城市的劳动教养管理委员会审查决定。一般

25、为到年，必要时可延长年。 关于劳动教养的性质，学界历来存在争议。目前，行政法学者大多倾向于将其视为行政处罚。姜明安教材认为，将劳动教养作为行政强制措施的一个特例来把握，可能更有利于该制度的完善。,3、驱逐出境、禁止进境或者出境、限期出境。 这是指公安、边防、安全机关对违反我国行政法律规范的外国人、无国籍人采取的强令其离开或者禁止进入中国国境的处罚形式。外国人入境出境管理法、国家安全法、边防检查条例对此分别作出规定。 行政处罚法还作了一个“兜底”性的规定，即全国人大及其常委会和国务院在特殊情况下可以法律、行政法规形式在六种处罚以外，规定其他种类的行政处罚。以达到两个目的：一方面可以保留现行的法律

26、，行政法规已经规定的其他处罚种类，如外国人入境出境管理法设定的“驱逐出境”，也是行政处罚；另一方面为以后的立法留有余地。 第2、3种处罚形式，行政处罚法未明确列入处罚种类，可以归为“其他行政处罚”一类。劳动教养的立法成为亟待解决的重要课题之一,（二）行为罚（能力罚）,是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，既可以针对个人，也可针对组织。 、责令停产停业：是对行为能力的限制；只是限制，没有剥夺；是针对某些特定对象的，如工商企业和工商个体户，如果行为人本来就不具有生产经营的权利和资格，是无证的非法的从事经营，则应责令其改正或限期改正，而不是责令停产停业。责令停产停业一般附有期限整顿的要

27、求，如果受罚者在一定期限内纠正了违法行为、履行了法定义务后，仍可继续从事生产经营活动。一般在两方面有违法：第一，生产、经营活动或其产品、商品存在安全问题；第二，生产经营活动或其产品、商品已经或可能危害人的健康和污染环境的。,、吊销、暂扣许可证和执照。暂扣是指中止违法的持证者从事某种活动的权利或资格，待其改正违法行为或经过一段期限后，再发给你许可证，恢复其某种权利。吊销则是禁止违法者继续从事某种活动，剥夺其某种权利。,（三）财产罚,、罚款：区别罚款和罚金 、没收财物（没收非法所得、没收非法财物） 没收违法所得，是指行政机关依法将行为人以违法手段取得的金钱或其他财物收归国有。（如通过赌博或者销售伪

28、劣产品获取的钱物） 没收非法财物，是指行政机关依法对行为人所占有的违禁品（如非法出版物、淫秽物品、腐烂变质的销售食品、在车船飞机上查出的易燃易爆物品等）或者用以实施违法活动的工具（如捕杀珍禽动物的猎枪，用于走私的车辆等）收归国有。 、责令金钱或物质赔偿,（四）声誉罚,、警告：是指对违法者予以告诫和谴责，申明其行为已经构成违法，要求其以后不再重犯。警告一般适用于情节比较轻微的违法行为，惩罚的程度比较轻，因此，需要建立警告的登记制度和转换制度。使行为人的每一次警告都记录在案，并且累计到一定程度应向更重的处罚形式转换。同时，警告的制裁作用对物质生活水平不同的违法者是很不相同的。正如美国学者詹姆斯科尔

29、曼所说的，对于“有损社会声望的惩处对处于社会底层的人影响不大”，相反，对于富人而言，则是相当严厉的处罚。 、通报批评,胡建淼认为：警告兼具教育和制裁性质。警告不同于一般的口头批评，是一种影响被处罚人名誉的行政处罚形式，必须采取书面形式作出、指明行为人的违法之处并具有避免再犯的作用。而批评教育不具有国家强制性。,司考题：2010年试卷二第44题,下列哪一行为属于行政处罚？ A、公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照6个月 B、工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销。 C、卫生局对流行性传染病患者强制隔离 D、视频药品监督管理局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品卫生标准的食品

30、,练习题,陈某为个体商贩，某日其出售自己加工的熟食，因不卫生，导致顾客食用后食物中毒，但尚未造成严重后果。卫生防疫站对其作出以下处理：（1）罚款2000元；（2）责令停业整顿；（3）赔偿食物中毒顾客医疗费等花费。上述处理中属于行政处罚的是（） A、罚款2000元 B、责令停业整顿 C、赔偿食物中毒顾客医疗费等花费。 D、以上各项均属于行政处罚,行政处罚的设定T9-T14,注意：其他规范性文件不得设定行政处罚；法规、规章可以在上位法已经设定的处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定。 思考：其他规范性文件可否设定行政许可及行政强制？,第九条 （法律的处罚设定权）法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自

31、由的行政处罚，只能由法律设定。 第十条 （行政法规的处罚设定权）行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。,第十一条 （地方性法规的处罚设定权）地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。,第十二条 国务院部、委员会规定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚行为、种类和幅度的范围内作出具体规定

32、。 尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。 国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。 第十四条规定了“其他规范性文件不得设定行政处罚”,主要是涉及规章有无行政处罚的设定权，在起草行政诉讼法和行政处罚法以及研究立法法的过程中对此存在很多分歧意见，有人提出政府是执行机关，行政处罚是政府执法的一种手段，由政府自己设定行政处罚再由自己去执行，不合适。这种观点有一定的道理，但从我国立法体制和实际情况考虑，完全取消政府的行政处罚法设定权是不妥的。从我国

33、立法体制讲，是以宪法为基础，法律、法规为骨干，以规章为补充的法律体系。既然宪法和组织法已经明确赋予政府制定规章的权力，包括行政处罚设定的权力，那么应充分重视政府在我国立法体制中的作用。,行政规章只能创设一定数额的罚款和警告的处罚，其中，部门规章所规定的罚款的数额由国务院确定（非经营活动中的违法行为设定的罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款的数额不得超过违法所得的3倍，最高不得超过3万元，没有违法所得的，不得超过1万元；超过上述限额应报国务院批准）；地方政府规章所设定的罚款的数额由省级人民代表大会常务委员会确定。 行政规章主要是拥有行政处罚的规定权：部门规章和地

34、方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。,习题：某市为国务院批准的较大的市，该市人民政府为了有效地管理外来人口，制定了一部某市关于外来人口管理暂行规定。该规定中可以设定的行政处罚种类包括（） A、警告 B、没收违法所得、没收非法财物 C、罚款 D、行政拘留,2007年试卷二第46题：关于行政法规，下列哪一选项是正确的？,A、行政法规可以设定行政拘留处罚 B、行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可 C、行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理 D、行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，

35、由国务院法制办裁决。,行政处罚的实施主体（第1519条）,必须由享有法定权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施。并非所有的行政机关都可以实施行政处罚权，只有特定的行政机关才能实施行政处罚。即：具有外部行政管理职能、依法取得行政处罚权、在法定职权范围内实施。 第一类：依职权 第二类：依授权 第三类：依委托,第十五条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。 第十六条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权

36、范围内实施行政处罚。 18、19条 受委托的组织实施行政处罚及资格,第一类：依职权,违法土葬行为。殡葬管理工作由民政部门负责，而殡葬管理所是民政部门所属的殡葬管理机构，负责殡葬管理的具体工作。违法土葬行为应由民政部门处罚，殡葬管理所无权以自己的名义进行处罚。 销售假冒药品行为。根据药品管理法规定，县级以上卫生行政部门行使药品监督职权，工商局无权对该行为进行处罚。,消防队能否对违规储油行为人处以行政拘留？（否）国务院或者经国务院授权的省自治区直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 公安派出所能否作出拘留的处罚决定？,某直辖市

37、人民政府根据国务院的授权，决定由城建规划局统一行使有关行政机关的行政处罚权，但下列那一项是根据行政处罚法的规定不能由其行使的？ A、环保局的罚款权 B、工商局的吊销营业执照权 C、土地局的没收权 D、公安局的拘留权,第二类：依授权,第一，对授权主体的限制。全国人大及其常委会、国务院和具有地方立法权的地方性法规。注意，政府制定的规章不得授权非行政机关的组织实施行政处罚。 第二，对授权组织的限制，即必须是具有管理公共事务职能的组织。,1996年，某直辖市饮食业联合店从异地购买猪肉约1万斤，其中部分未经检疫，后将该批猪肉全部交给下属饭店，结果部门饭店发生顾客食物中毒事件，该市食品卫生监督检验所发现后

38、，立即调查，经核实得知，该饮食业联合店购买的猪肉中，未经检疫的部分有大半从个体屠户手中购得的死因不明的死猪肉。根据该市人大制定的某市食品卫生检疫条例，市食品卫生监督检疫所对该饮食业联合店作出处罚决定：（1）罚款5000元；（2）责令立即收回并销毁已发放下去的猪肉，对中毒顾客道歉并予以赔偿。该店的委托律师认为市食品卫生监督检疫所属于事业单位而不是行政机关，所以应无权作出处罚决定。,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定的授权范围内实施行政处罚决定，市食品卫生监督检疫所虽然在性质上说属于事业单位，但由于某市食品卫生检疫条例（地方性法规）的授权，且根据行政处罚法的规定，地方性法规可以授

39、权处罚职权与主体，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；故案中的市食品卫生监督检疫所有权处罚饮食业联合店的违法行为。,第三类：受委托,行政处罚决定依法由法定的或授权的行政主体行使，但行政机关依照法律、法规或规章的规定，也可以在其法定权限内委托特定组织实施处罚权。如市消费者协会受工商行政管理局的委托行使对商场的处罚权属于合法有效的行为。 习题：某县土地局委托某村民委员会对该村滥占滥用农地的单位和个人行使行政处罚权，该村委会进行处罚时应当以谁的名义？（ ） 、县土地局、该村所隶属的乡政府 、县人民法院、该村村民委员会,由于我国的政府机构正处在调整状态，政府各部门的配置不

40、尽合理，职权划分不很明确，工作中互相扯皮甚至制肘，执法中有利争着罚，无利都不管或者重复处罚等现象时有发生。为此，行政处罚法设置了“相对集中处罚权”制度，由“一个行政机关行使其他行政机关的处罚权”。改变或合并行政机关的处罚权，也必须符合法定的程序。行政处罚法限定只有“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”才可以作出这样的决定。,第四节 行政处罚的管辖和适用,1、地域管辖：我国行政处罚的地域管辖采用违法行为发生地规则。行政处罚法第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”注意：“违法行为地”既包括“违法行

41、为发生地”也包括“违法行为结果地”。 。,2、级别管辖，20条，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。县以下行政机关无权实施行政处罚；行政处罚由县以上地方人民政府管辖，中央政府包括所属部委，原则上无权实施管辖，但法律、行政法规另有规定的除外。级别管辖会受到不同因素的影响而有不同的规定。如以处罚程度确定级别管辖，警告和500元以下的罚款，可以由公安派出所裁决，其他由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。,3、指定管辖。在某个专业管理领域有可能存在两个甚至两个以上行政机关都有行政处罚管辖权的现象，如销售伪劣商品的违法行为，工商行政管理部门和技术监督部门都有行政

42、处罚管辖权，发生争议时，由争议双方协商，协商不成的，需要报请共同的上一级行政机关指定管辖。 4、移送：行政机关如认为自己查处的违法行为已经构成犯罪的，应将案件移送司法机关。司法机关依法认定确属犯罪，则依法追究刑事责任；若该行为尚未构成犯罪，则应将案件退回行政主体，由行政主体依法处理,行政处罚的适用,（一）行政处罚适用的概念 （二）行政处罚适用的条件 、前提条件，相对人的行政违法行为客观存在 、主体条件，享有法定的行政处罚权的适格主体 、对象条件，具有一定的责任能力岁。 、时效条件，行政处罚法条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。治安管理处罚法个月。,时效的规定：第一，在该违法行为发

43、生后的两年内，如果对该违法行为有管辖权的行政机关未发现这一违反行政管理秩序的事实，那么在两年后，无论在何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不再给予行政处罚。例如：方某是某大学职工，年月偷教研室一个价值元的计算器，事隔个月后，教研室清点物品时发现，大学保卫部门报告公安机关。 第二，时效的规定期限是从违法行为发生之日起就开始计算的。“违法行为发生之日”是指违法行为完成或者停止之日。如运输违禁品，在路途上用了五天时间，应当以最后一天将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。,第三，对于违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。这里的“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一违

44、法故意，连续实施了数个独立的违法行为，这些违法行为触犯的是同一行政法律规范。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的“注水肉”，这一行为违反了食品卫生法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于“连续”状态的，对其追诉时效的计算，就要从最后一个违法行为实施完毕时起算，也就是从最后一次出售“注水肉”的时间开始计算，对这一连续性的违法行为给予行政处罚。“继续”状态是指违法行为人基于同一个违法故意实施同一种违法行为，且该行为处于持续状态，如非法拘禁行为。 第四，起算的“日”是次日，而不是当日。两年期届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。,（三）行政处罚适用的方法,、不予处

45、罚与免予处罚 行政处罚法第25条规定，不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚。治安管理处罚法第12条规定，已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。由此可见，14周岁时行政责任能力的起点。 不满14周岁的人违反交通法规的，不予处罚。 行政处罚法第26条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。,、“应当处罚”与“可以处罚” 应当对违法者适用行政处罚；应当从轻、减轻处罚；应当从重处罚。 应当处罚：间歇性精神病人在精神正常的时候违反治安管理的；醉酒的人违反治安管理的；又聋

46、又哑的人或盲人，不是由于生理缺陷的原因违反治安管理的。,、从轻、减轻处罚与从重处罚 从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。 减轻处罚是可以违法者低于法定最低限的处罚。 应当依法从轻、减轻处罚：（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的（2）受他人胁迫有违法行为的；（3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的（4）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；（5）其他依法从轻行政处罚的。 、单处与并处 、行政处罚与刑罚的竞合适用 6、法人或其他组织违法的“两罚”处罚,习题：3、刘某25岁，性格内向。一日到饭馆喝酒，因服务员上菜慢了些，便大

47、发脾气，将桌子掀翻并追打服务员，致使其头部严重受伤。事后刘某被扭送到公安局，刘父得知后向公安局反映刘有精神病史。经法医鉴定，刘确系精神分裂症患者，而且案发时正处于发病状态。但公安局以刘某行为所致后果严重，影响较坏，仍对其处以拘留10日的处罚。关于此案说法正确的是（ ） 、公安局对刘某的处罚是错误的 、公安局应当对刘某减轻处罚 、对刘某实施何种处罚公安局享有自由裁量权、对刘某的处罚合法,第五节 行政处罚的决定程序,（一）行政处罚的简易程序 又称当场处罚程序，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告处罚的，可以适用简易程序。 适用简易程序的几个步

48、骤： 1、表明身份2、说明处罚理由3、给予当事人陈述和申辩的机会4、制作笔录5、制作当场处罚决定书6、备案7、执行,简易程序,（二）行政处罚的一般程序（又称普通程序）,步骤：1、立案； 2、调查取证 3、说明理由并告知权利； 4、听取申辩与听证； 5、作出处罚决定，送达,证据的取得：市民偷拍的“违章照片”能否直接作为处罚证据,为了发动群众力量打击车辆违章，广州市公安局于2003年7月15日发布了关于奖励市民拍摄交通违章的通告，让市民充当“义务监督员”，对违章车辆进行拍摄并以照片的形式向公安部门进行检举，检举者可获得一定奖励。 行政机关发现公民、法人或其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须

49、全面、客观、公正地调查，收集有关证据。作为处罚依据的证据必须具有关联性、合法性和真实性。市民偷拍的“违章照片”不具有合法性因素，所以不应作为处罚的证据。,行政处罚法赋予行政机关在调查取证时普遍享有两项重要的权力：一是抽样取证；二是登记保存，即：当证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，但应在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或有关人员不得销毁或转移证据。在调查取证过程中，为保证公正执法，处罚法引入了回避程序。与当事人有直接利害关系的执法人员应主动回避，当事人也有权申请回避。,（三）听证程序,“听证”一般是指在国家机关作出决定之前，给有关利害关系人提供

50、发表意见的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序。听证的内涵是听取当事人的意见，外延则涉及立法、执法和司法的三大领域。 是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见，提供证据，以及行政主体听取其意见，接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。,注意：理解我国听证制度,1、阶段性。听证只是处罚过程中的一个阶段，而不是处罚的全部过程，尽管主持人有权提出案件的处理建议，但不能代替行政处罚决定。 2、局部性。听证并不适用全部行政处罚，仅限于对当事人权益产生较大影响的行政处罚，如责令停产停业，吊销许可证或执照；较大数额的罚款等。 3、选择性

51、，听证并不是必经程序，主动权掌握在当事人手中，即使属于听证的适用范围，如果当事人不提出听证要求的，听证程序不能启动。,是行政程序法基本制度的核心，公开、公正、公平构成行政程序法的生命源。 听证程序的法哲学基础，是英美普通法中的自然公正原则。 国外对听证程序的适用，都有排除条款的规定，如紧急情况下需要立即作出决定的、有关军事或者外交方面的、与公益性的强制性规定相抵触的，如果听证将不能遵守对裁决具有决定意义的期限的、处罚明显轻微的，以及有充分理由认为听证可能影响决定的执行或效用的。,2、适用范围,我国行政处罚法仅对限制人身自由的行政处罚作了排除性规定，即不列入听证适用范围，这是由于限制人身自由的行

52、政处罚目前仅为“行政拘留”，而治安管理处罚法对这类处罚的程序已有比较完整的规定，如传唤、讯问、取证、裁决等，特别是规定：被裁决拘留的人或他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。这能起到与听证大体相同的作用。,3、听证程序的特征,第一，由行政机关主持，并由有关利害关系人参加的程序。 第二，听证公开进行。 第三，适用部分行政处罚领域。 第四，以当事人的申请为前提,适用条件：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。 听证程序（1）在举行听证7日前

53、告知当事人听证时间和地点；（2）公开举行，但涉密的除外；（3）由非本案调查人员主持；（4）当事人可以亲自参加，也可以委托1-2人代理；（5）听证笔录由当事人签名或盖章,2008年试卷二第89题：,某市卫生局经调查取证，认定某公司实施了未经许可擅自采集血液的行为，依据有关法律和相关规定，决定取缔该公司非法采集血液的行为，同时没收5只液氮生物容器。下列说法正确的是？ A市卫生局在调查时，执法人员不得少于两人，并应向当事人出示证件 B、若市卫生局当场作出决定，某公司不服申请复议的期限应自决定作出之日起计算 C、若某公司起诉，市卫生局向法院提供的现场笔录的效力，优于某公司的证人对现场的描述 D、没收5

54、只液氮生物容器属于保全措施,1999年试卷一第82题,个体户某甲因销售货物时屡有缺斤短两的现象，工商局发现后决定对其处以吊销营业执照的处罚。下列有关事件的表述中哪些是正确的？ A、工商局应告知某甲有要求举行听证的权利 B、举行听证的有关费用由工商局与某甲合理分担 C、听证应当公开进行 D、某甲既可以自己参加听证，也可以委托他人代理参加听证,各国听证制度的基本内容,1、告知和通知。 告知是行政机关在作出决定前将决定的事实和法律理由依法定形式告知利害关系人。通知是行政机关将有关听证的事项在法定期限内通知利害关系人以使利害关系人有充分的时间准备参加听证。 2、公开听证（监督行政机关依法行政）但国家秘

55、密、商业秘密或个人隐私的除外。 3、委托代理，相对人可以委托代理人参加听证,4、对抗辩论，由行政机关提出决定的事实和法律依据，行政相对人对此提出质疑，从而使案件事实更趋真实。 5 、制作笔录 听证过程必须以记录的形式保存下来，行政机关必须以笔录作为作出行政决定的惟一依据。,1、人民大学2003年宪法与行政法专业硕士考试，论述题（30分）论行政听证的意义,行政听证制度，是指行政机关在行使行政权作出影响行政相对一方当事人的权利和义务的决定前，就有关事实问题和法律问题听取利害关系人意见的程序性法律制度。 行政听证与立法听证和司法听证一样，是规制公共权力行使的一项重要法律制度，是人类对于权力运行规律认

56、识和总结的产物，其意义在于使行政立法权和具有司法性质的行政裁决权得以公正地行使，实现行政的民主化和法制化。 （1）行政听证作为一项法律制度，是实现行政民主化的一个重要途径。更够更加准确反映公众意愿和要求的新的法律制度，它以公众的直接参与弥补了立法代表制和行政首长负责制在反映民意方面不够充分的不足和缺陷，它拓展了民主的广度，推进民主向纵深发展。,（2）行政听证是公众参与的有效渠道（行政立法和行政执法两方面） 目的赋予公民的参与权，从行政立法和行政执法两方面为公民政治参与渠道的畅通提供法律保障。 （3）行政听证是公正行政的程序保障 中立，作为主持听证的机关，首先必须保持不偏向任何一方行政相对人的中

57、间立场。 （4）是权利平等的生动体现 （5）是行政公开的重要内核,2、案例：（武汉大学2003年）,甲公司设在省会城市，甲公司到本省B市以及B市下辖的C县从事业务活动，但并未在B市和C县办理相关的执照，属无证经营行为。B市工商局以甲公司从事无证经营处以1000元罚款。之后，C县工商局发现甲公司在C县辖区也从事了无证经营行为并获利颇丰。 问：（1）C县工商局能否对甲公司进行处罚？ （2）如能予处罚，应给予何种方式的处罚？,行政处罚的执行程序（见教材）,即当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。 1、当事人提起行政复议、行政诉讼不停止行政处罚的执行。 2、罚缴分离原则，即作出罚款决定的机关和收

58、缴罚款的机构分离。 3、当场收缴罚款。执法人员当场作出20元以下罚款的；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，亦可当场收缴罚款。 4、强制执行。执行罚；拍卖查封、扣押的财务或划拨冻结的存款；申请法院强制执行。,行政处罚的管辖：07年卷二第86题，多选 运输公司指派本单位伺机运送白灰膏。由于泄漏，造成沿途路面大面积严重污染。伺机发现后即向公司汇报。该公司组织人员清扫被污染路面。下列哪些选项是正确的？（ ） A、路面被污染的沿途三个区的执法机关对本案均有管辖权，如发生管辖权争议，由三个区的共同上级机关指定管辖 B、对该运输公司应当依法

59、从轻或者减轻行政处罚 C、本案的违法行为人是该运输公司 D、本案的违法行为人是该运输公司和司机,注意：治安管理处罚法2005年8月28日通过，自2006年3月1日起施行。共119条,目录 第一章 总则 第二章 处罚的种类和适用 第三章 违反治安管理的行为和处罚 第一节 扰乱公共秩序的行为和处罚 第二节 妨害公共安全的行为和处罚 第三节 侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚 第四节 妨害社会管理的行为和处罚 第四章 处罚程序 第一节 调查 第二节 决定 第三节 执行 第五章 执法监督 第六章 附则,司考题,1、公安局认定朱某嫖娼，对其拘留十五日并处罚款5000元。关于此案，下列哪些说法是正确的？（ ）（10/2/83，多选） A、对朱某的处罚决定书应载明处罚的执行方式和期限 B、如朱某要求听证，公安局应当依法举行听证 C、朱某有权陈述和申辩，公安局必须充分听取朱某的意见 D、如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉，该案应由公安局所在地的法院管辖,D项错误。行政诉讼法解释第9条第2款规定：“行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向