定作人侵权责任分析

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 定作人侵权责任分析 【摘 要】在我国定作人侵权责 任尚未被现行侵权责任法所规定。学界 对定作人侵权责任的研究多着眼于其构 成要件及责任形态方面。本文从定作人 侵权责任的概念、定作人过失判断标准、 定作人侵权责任形态三方面对定作人侵 权责任进行分析，以期对侵权责任法在 这方面的立法有所裨益。 中国论文网 /5/view-5005285.htm 【关键词】定作人；过失；判断 标准；责任形态 一、定作人侵权责任的概念 定作人侵权责任，也称定作人责 任。在英美法系侵权法中，定作人侵权 责任源于早期的“ 独立承揽人责任 ”，由 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 承揽人之独立责任过渡到现如今的定作 人为承揽人之行为负责。i 我国法院在 审理此类案件时只能援引最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释第十条之规定。杨立 新在其早期的文章中指出：定作人指示 过失的侵权民事责任，指承揽人在执行 承揽合同过程中因执行定作人的有过失 内容的定作或指示而不法侵害他人权利， 应由定作人承担侵权损害赔偿的民事责 任形式。ii 其着重指出了定作人指示过 失侵权责任的法律特征在于其侵害的是 承揽合同以外的第三人的民事权利而不 是对承揽人或定作人自己权利的侵害。 但其后来又提到“ 承揽人在完成工作过 程中对第三人造成损害或者造成自身损 害的，定作人不承担赔偿责任。 ” iii 前后 不同在于后面增加了造成承揽人自身损 害的情形。王泽鉴将定作人侵权责任定 义为：依民法（台湾地区）第 189 条规 定，承揽人因执行承揽事项，不法侵害 他人的权利，定作人就其定作或指示有 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 过失者，应负损害赔偿责任。iv 此外还 有人定义为：定作人过失责任是指在承 揽合同履行过程中，定作人违反安全保 障义务，在定作、指示或选任等方面存 在过失行为，造成他人人身伤害而应承 担的损害赔偿责任。v 这里特别提到了 定作人的安全保障义务。 规定定作人侵权责任的价值在于 保护受害人的权利，体现法律所追求的 公平正义。这里的公平正义不仅仅针对 第三人，也包括承揽人及定作人。定作 人的损害赔偿是相对承揽人、第三人以 及其自身三者中的一个或多个而言的。 受害人的损失既有人身方面的损害也有 财产方面的损害，法律对于权利人利益 的保护既包括人身，也包括财产。有关 定作人的过失内容，上述观点不同之处 在于，选任过失能否作为定作人过失的 一种类型。反对者认为，大陆法系国家 都只规定了定作人的定作与指示过失责 任，强制定作人查明承揽人的特定资格 要求过高，会造成不公平。vi 肯定者认 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 为，否认定作人的选任过失责任，可能 导致定作人放松对选任承揽人的谨慎注 意义务。vii 其实定作人的注意义务贯 穿于承揽关系发生到结束的整个过程。 规定其选任过失是对其自身利益的一种 考虑。法律对选任过失的规定是对定作 人行为的引导，是对其利益的考虑。据 此，定作人侵权责任是指：在承揽关系 中，承揽方因执行承揽事项造成承揽人、 定作人、承揽关系以外第三人的人身及 财产损害时，定作人因其在定作、指示、 选任方面的过失，应当承担相应的赔偿 责任。 二、定作人过失判断标准 对定作人过失的认定是判定定作 人应当承担损害赔偿责任以及责任范围 的关键。法院判定行为人是否承担过失 赔偿责任要有一定的判断标准。对于此 标准，本文认为主要有以下几个方面。 1.定作人对对注意义务的违反 在责任承担问题上，行为人对自 己应为义务的违反，是其应承担责任的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 关键。这也就是目前得到普遍认可的过 失客观说。客观说认为过失是对注意义 务的违反，这种义务是加害人能够意识 到和能够履行的。每个人在活动时应该 尽到一个理性人所具有的合理、谨慎的 义务，避免给别人造成不合理的危险。 具体而言，社会大多数人在类似情形下 能够尽到此类义务，则定作人也应该能 做到。定作人没有做到的，则认定其有 过失。 2.定作人采取的措施的合理性 定作人已经预见或应当预见危险 因素的存在或危险即将发生，应采取合 理的措施予以避免。定作人未采取措施 以及采取的措施不适当、不合理，则应 当认定其存在过失，要对损害结果承担 侵权责任。另外，定作人所负有的注意 义务是一种合理的注意义务，并非绝对 的注意义务。因而并不要求定作人不惜 一切（包括生命代价）采取各种有效的 措施，而只是要求定作人采取合理的措 施避免人身及财产损害结果出现。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 3.损害的可预见性与可避免性 损害结果的可预见性及可避免性 构成了认定定作人过失的条件之一。如 果损害的危险是不可预见的，要求行为 人承担责任是不合理的；如果损害的危 险可以预见，但由于外来原因使危险的 发生不可避免，定作人也不必对此承担 责任。 三、定作人侵权责任形态 1.直接责任与替代责任的争辩 替代责任支持者认为，在替代责 任中，责任人为自己的过失致他人损害 负责。责任人承担侵权责任的前提是责 任人自己存在过失。直接责任支持者认 为，定作人所承担的责任是对自己的过 失行为承担责任，属于自己责任。本文 认为定作人侵权行为是一种直接责任。 理由：替代责任是责任人为他人的行为 或自己管理的物所导致的损害承担侵权 责任的侵权责任形态，在本质上都是代 人受过。定作人直接责任则是因自己的 过失行为导致承揽人过错从而致人损害， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 损害之根源在于定作人之过失行为，承 揽人只不过是定作人行为与受害人损害 的施加媒介。定作人的侵权责任是一种 例外。 2.定作人过失与承揽人过失兼具 时的责任承担 有人认为，定作人侵权责任依据 承揽人有无过错可分为单独侵权与共同 侵权。承揽人无过错时定作人是单独责 任；承揽人与定作人都有过失时，双方 是共同侵权，应该对损害结果承担连带 责任。viii 定作人对自己的过失行为负 责，而不是对承揽人的过错负责。承揽 人的过错不是造成损害结果的原因，也 不是定作人应当承担责任的原因。因此 也就不存在所谓的连带责任或者按份责 任问题。由定作人直接对受害人负责， 承揽人对于自己行为造成定作人财产损 害是另一种侵权法律关系。 3.定作人虽有过失但可以免责的 情形 定作人虽有过失但可以免责的情 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 形主要有三种：承揽人故意、受害人故 意、过失相抵。过失相抵情形是指，在 受害人自己对损害或损害的扩大也有过 失，是否可以减轻定作人的责任。对此 解释第二条规定：受害人对同一损 害的发生或者扩大有故意、过失的，依 照民法通则第一百三十一条的规定，可 以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。 在确定定作人过失侵权责任时，必须考 虑此问题。 注释： i 杨立新.侵权责任法立法疑难问 题研究之三：侵权责任法应当规定定作 人指示过失责任N. 法制日报， 2009-03- 25（12）. ii 杨立新，尹艳.试论定作人指 示过失的侵权责任J.河北法学， 1991（2）. iii 杨立新.侵权责任法立法疑难 问题研究之三：侵权责任法应当规定定 作人指示过失责任N. 法制日报， 2009- 03-25（ 12）. -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 iv 最高人民法院民事审判第一庭.判 例与学说（第 2 集）M.法律出版社， 2005：55. v 孙岩，张运伟.谈定作人过失责 任的认定J.法制与社会，2011（29）.