司法考试民法学重点内容提炼(三)

司法考试民法学重点内容提炼（三）司法考试民法学重点内容提炼（三） 第十一章 用益物权： 客体，依照我国法律规定只能是不动产。 所以在动产上不能产生用益物权。 一定是以用益为目的，有期限。 地上权（在他人土地上所享有的权利，一条是建筑，二是种植。）永店权 就是地上权。包括三个：国有土地使用权、集体土地使用权、农村承包经营权。 地役权是讲在他人地上进行通行、排水、通风等有点象相邻权。 国有土地使用权： 1、取得方式： 划拔：能不能转让划拔租？转让可以，要被交土地出让金，要抵押也可以， 必须是为了公益，公益抵押，实现抵押权要被交土地出让金。 出让：国家土地管理部门做为出让方，与受让方签定合同，要交土地出让 金。 转让：其他的民事主体都可以转让。期限不能超过原土地使用权规定的期 限。 用途：不能变更原土地使用权的用途，如果要变更可以去国家土地管理部 门变更。 2、土地承包经营权：不太好命题 实践中肯定的：期限最长 30 年，转包要经过发包人同意，现在包括农民农 业公司农村合作社都可以， 扩大了 3、城镇居民在符合条件的情况下也享有宅基地使用权，不能继承！不能 抵押！出卖出租房屋后就不能申请使用宅基地。只能建生活用房，不能建生 产用房。 4、典权：只有习惯法上的典权 审判上有四条，民通上有四条 目前叫典权有法律依据的是城镇私有房屋可以设立典权。 典权的成立是以典价的交付为标准。 维修义务谁承担：典权人是用益物权，维修由典权人承担。价钱可以在出 典人回收的时候可以充抵。典权人能否转典？可以，但要经过出典人同意，不 能超过原典价。典权人能不能进行抵押？不能。出典人可以抵押？可以，但要 告知已设典的事实。能不能卖？可以，但要先行通知，典权人享有优先购卖权。 典物要回收，没有在规定的期限内回收，典物就归典权人，30 年就视为决卖。 回收的时候按原典价支付典价，不是按照回收时的典价。典权人可以要求 出典人将增值部分进行补偿。 第十二章担保物权 是为了担保债的履行而设立的。抵押不能约定时间：担保物权是主债消灭 而消灭，主债没消灭担保物权就不能消灭。所有担保物权都有从属性，如果约 定抵押权的效力不受主债的效力影响是错误的，是有从属性的。如果约定 担保物权具有从属性。主债有效担保物权才有效，也可以单独无效。 担保物权具有不可分性。存在在整个抵押物上，不可分。 1、抵押权 抵押财产： 性质：将来的财产能否设置抵押？原则上不能。有例外：（1）建造中的船 舶，建造中的房屋可以设定抵押权。必须登记。（2）在一审辩论结束之前能够 办理产权证书的，可以认定抵押有效。（主要是公改房，进行了抵押情况下用 的） 在他人的财产上能不能成立抵押权？（一般是不需要登记的动产）主流 观点：不能。 禁止流通物上不能成立，限制流通物上是能成立的。 种类：可以抵押的财产：房屋。表现为公益设施的房屋不能成立抵押权！ 医院医疗用房、学校的教学用房。 （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 法律教育网 （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等 荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 汽车到交通部门、林木到林木管理部门。 没有登记的机关，没有登记有效，但不能对抗善意第三人。59 条（担保法 解释） 依法可以抵押的其他财产：土地所有权、公益设施、所有人不明的财产、 对查封扣押的财产不能设定抵押。抵押的财产被查封抵押权不受影响！（消除 地方保护） 抵押合同采用书面形式 哪些是确定的： 1、抵押财产必须是确定的，如果说以全部财产设定抵押是集团抵押，不能 说无效。 集团抵押在学理上承认，法律上没规定。 2、担保的债权数额应当是确定的。可以适用最高额抵押。 3、期限的条款约定是无效的，主债权因诉讼时效经过，抵押权人能否行使 抵押权？不能适用 67 条规定。抵押权人仍然可以行使抵押权，但有时间限制： 主债权诉讼时效届满之日起两年（除斥期间） 4、约定留置：债务人不能清偿债务人的债权约定抵押物归债权人是无效约 定。对质权留置权都无效。 在职权中间在容业质（当铺）的情况下有效。 5、抵押权人享有竞买权。 6、抵押权人享有优先购买权的约定是无效的。物权中才有，且法律规定。 一般登记到公证部门，有对抗善意第三人的效力。 抵押物不转移占有：占有使用收益处分权归抵押人。只能进行法律上的处 分，不能进行事实上的处分（不能烧、吃）。法律上的处分受限制：转让必须 告知抵押权人，否则无效。不能依照合同法，要依照担保法。追及性的前提是 没有经过抵押权人同意，如果同意了就没有抵押权了。一是动产善意取得的限 制二是不动产登记取得限制 抵押人的义务：妥善保管抵押物，不能抛弃抵押物，不能不合理的使用抵 押物，如果因保管不善可以要求抵押人另行提供抵押物或提存或提前清偿。如 果因不可抗力灭失，抵押权人无权要求抵押人重新抵押。这时的抵押权人与抵 押人之间的债转变为普通之债。 实现抵押权：抵押权人效力如何？ 1、抵押权能不能及于从物？及于从物！ 2、抵押权的效力及不及于孳息？一般不及于孳息！有例外：在法院扣押期 限产生的孳息。 3、房与地的问题：土地抵押了，房子能不能卖？可以，根据房随地走的原 则。如果房子设定抵押权，卖房时土地也要卖掉，但土地使用权所卖的价金不 能适用抵押。适用地随房走的原则。都要进行登记。 实现抵押权的顺序：在同一标的物上可以适用多个抵押，但不能重复抵押 （超过价值）。登记在先的先清偿。同一天登记，不同地方的，是以同一天登 记同一顺序。58 条。 如果都没有登记，合同签订在前的先清偿，签订在后的后清偿。 因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期， 视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。 质权： 动产质权：成立一定要交付占有。 多数是简单交付。也可以单据交付。（拟质交付）没有交付没有完成交付 就不成立。 1、禁止流通物不能质押。2、限制流通物可以质押。黄金文物。实现的时 候向国家有关部门来实现。 3、动产多数没有权利证明吗？多数没有。占有就是证明。 法律教育网 4、脏物和遗失物上不能取得质权。 5、质权是否有善意取得？主流观点是可以的。 6、共有物上设置质权，没有经过其他人同意？也是可以的。 质权人控制： 1、质权人有收取孳息的权利。但不享有所有权。孳息首先用于清偿收取孳 息费用，然后作为质权。对于孳息只是享有优先受偿权。 2、质权人能不能转质？责任转质是无效的，承诺转质是允许的不效的。 承认了质权的善意取得。 责任转质是没有经过出质人的同意，擅自将质物转给别人，不产生新的质 权。 承诺转质是经过出质人的同意，质权人将质物转质，是有效的。因为转质 权人保管不善，由谁承担？根据担保法，由质权人向出质人承担责任。坚持合 同的相对性。 3、质权人享不享有使用质物呢？不享有！ 保存质物的价值偶尔使用是可以的。 4、质权人享不享有出租的权利？不行！ 5、质权人能不能将质物进行抵押？不行！抵押必须是自己所有的财产。 也不可以抵押给出质人！ 6、质物发生风险责任由谁承担？由所有权人出质人承担。 7、保管费用由谁承担？由出质人承担。 权利质权：一定是可以转让的财产权！ 有价证券的质押：汇本支债券（债权凭证）、存单仓单提单（物权凭证） 凭证交付之日起生效。 股份、股票的质押：无记名股票自登记之日起生效，记名以背书并交付之 日起生效。 专利商标等财产权质押：以登记之日起生效。 留置权： 一、是法定物权不是约定物权。 1 只有在法律有规定的情况下才产生留置权。 其中有：保管仓储、运输（担保法）、行记合同、提存机关、加工承缆、 2、当事人在合同中约定的留置权是否有效？不能约定留置。 3、当事人能不是约定排除留权？可以！ 二、一定是动产物权，不能是不动产物权。 建设工程交付后如果得不到工程款可依法拍卖，但不是留置权。 一种认为是优先权，一种是法定抵押权。这两种观点。 限制流通是可以设定留置权。禁止流通物上不可以。 三、留置权的取得 1、债权已届清偿期。 2、必须依据同一合同、合法占有对方财产。丧失占有一般丧失留置权，但 有例外：被偷。 不享有使用权、也不享有出租权，也没出质权、抵押权、转让权。有保管 义务，费用有约定按约定，没有约定没有惯例，由债务人承担。 留置权人享有孳息收取权，也可以做为留置的标的。 风险：由所有权人承担。有约定依照约定。 四、留置权的行使： 一留要有两个月的宽限期，等待期，如果有些留置物不能等待，就不受两 个月的限制。要及时行使。 第十三章 债权 债权要有相对性 债权要有平等性，极少数有优先权的问题。破产、海商有优先 不是先借先还，有例外：破产海商 法律教育网 标的：不能讲物行为等 债的标的是给付或给付行为。 债的标的物：是物、行为、智力成果等 债的种类： 一、法定之债：侵权行为之债、不当得利、无因管理、赡养等 约定之债：合同之债 二、特定物之债与种类之债（标的物的性质） 三、简单之债与选择之债（债的履行是否可以选择） 四、按份之债与连带之债（权利义务） 五、单一之债与多数人之债（按主体） 六、主债与从债：保证之债是从债，定金之债也是从债，利息之债不是从 债、违约金之债不是 从债要随主债的转移而转移。 定金约定利息无效、压金、保证金、预付款都不能约定利息。 七、财物之债与劳务之债 具有人身发生的劳务之债不能强制履行。一般的劳务也是可以的。 债的履行： 特定之债：不能向债权人履行的三种情况？。 也存在代为履行的：债务人之外的第三人履行。 第三人履行不符合约定时，必须向债务人追索，不能向履行人追索。 代物履行必须达成合意，实际是债的变更。 履行地点：当事人有约定按照约定，法律规定，都没约定时，按习惯确定。 保护债务人利益原则 选择之债：当事人有约定按照约定由谁行使选择权， 法律有规定的按照规定 按照承诺 消法：首先修两个，不行的退。 都没有规定的归债务人。 因债的不能履行：因不可抗力。一部分灭掉，另一部分债权人有义务接受。 因债务人的原因导致的灭失，一部分灭掉，如果债权人享有选择权，就没 义务。 如果是债务人享有选择权，债权人有义务接受。 因债权人的原因导致的，债权人当然有义务接受。 种类物之债：是把种类物特定化。 按份之债：只在诉讼上有意义。 连带之债：可以向任一债务人要求履行。如果与某一债务人有债务关系， 可以抵消，免除某一债务人债务当然可以，对其他债务人不发生效力。 连带之债与保证之债不同。 保全问题： 代位权： 1、代位权诉讼中彼此的诉讼地位：债权人是原告、次债务人是被告，债务 人可以为诉讼中的第三 人。没需要就没债务人的事。 2、代位权是债权人自身的权利。债权人要起诉是以自己的名义起诉，是一 定法定的执权。 3、要有条件：A/要到期。两个债务都要到期。 B/要求债务人无力履行债务。主流观点是不以金钱债务为限。 C/不能是专属于债务人的债权。 d/必须是债务人没有向次债务人主张债权。 法律教育网 4、次债务人的权利：享有债务人对债权人的抗辩权。也享有一般债务的抗 辩权。 也可以主张抵消权。 5、次债务人是向谁履行？传统是向债务人履行。我们合同法是向债权人履 行。次债务人直接应当向债权人履行。有人说是超前。 6、如果审理中，A 也要求，合并审理： 如果已执行，A 申请分，法院不管了。 已经审结，正在申请执行，A 继续告，这时中止执行，等案件审结一起分。 撤销权：债权人撤销法律行为（必须是生效的）甲不还乙却赠与丙时，乙 可以撤销甲的赠与。 1、诉讼中谁为原告：乙为原告，甲为被告，丙是第三人。 2、撤销权是法定权，固有权。 3、应当满足什么条件： A/客观要件不要求债权人对债务人的债权到期。撤销权行使期限的限制， 五年后不能撤销。 B/要求债务人实施的是无偿转移或以明显不合理的价格处分财产。债务人 放弃或延展其到期债权的行为，债务人无偿转让财产，债务人放弃未到期的财 产，债务人为他人财产设定担保的行