刑事诉讼刑事诉讼证人出庭制度研究下的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering刑事诉讼证人出庭制度研究下(5)对于证人前后陈述不一致情况下如何运用证据以及证人庭前书面陈述的使用等问题，法律均无规定我国刑事诉讼法第98条第1款规定:“询问证人，应当告知他如实地提供证据、证言的义务以及在有意作伪证或者隐匿罪证时应负的法律责任。”如实作证是刑事证人出庭作证制度的实质要求。最高人民法院解释第142条也作了相同规定，并要求证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。我国刑法第305条规定:“证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。”但是，对于伪证罪的罪状标准和证明标准以及证人不如实作证应负的法律责任缺乏明确规定，保证书制度在程序上不够完整，法律又没有规定与要式行为相关的法律责任，司法实践中难以掌握。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门相继出台了关于具体实施刑事诉讼法的规范性文件。但是在证言反复问题上，有关规范性文件并没有对刑事诉讼法的规定进一步具体化、明确化，有的规定甚至还不符合运用证人证言这种证据的基本规律。正如有的学者指出:“从目前证据学的理论体系来看，这门学科尽管也涉及到证据的法律资格、证据的收集和审查程序以及司法证明机制问题，但总体上讲其中涉及的主要是大量的逻辑、经验和认识规律的混合知识，而少有关于证据的法律规则的分析和归纳。这使得有关证据规则的研究在中国并没有与诉讼程序和规则联系起来，而流于一般意义上的证据分析。” 归根结底，先行的证据规则在实践理性方面并没有对新的庭审模式给予必要的支持。2、司法方面的原因(1)公诉人对证人出庭作证存有顾虑抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变，易造成出庭的被动局面，甚至会由此改变案件的性质，而当庭宣读证言笔录则较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种情况在经济犯罪案件中表现得更为明显。(2)法官对证人出庭作证比较消极由于提供的证人住址、通讯方式等信息不准确，致使法院无法送达出庭通知，或者法院虽已经通知，但证人明确拒绝出庭等情况时有发生。在疑难案件中，尽管法官希望关键证人能够出庭作证，但多方原因造成证人出庭难的问题并非法官所能解决，加之结案指标的压力过大，有关刑事案件审限的规定以及不分案件大小难易、不分审级“一刀切”的审限管理模式不尽合理，都难以调动法官积极敦促证人出庭作证的积极性。就法官来说，当庭质证是一项十分烦琐的工作，而且需要很强的组织庭审质证和对提出反对询问意见作出判断的能力，因而宁愿在庭审后亲自取证，也不愿证人出庭作证。(3)司法机关反复收集证言给证人造成心理压力由于取证不规范或不到位，询问证人的针对性不强或各取所需等原因，侦控辩各方反复多次找证人调查了解情况，使证人产生思想压力或抵触情绪，不愿出庭作证。(4)司法各阶段对证人的保护不够证人担心结仇、报复自己顾虑重重，面对面作证则更有压力。而出庭作证要当众被询问姓名、住址等情况;司法文书改革后，常常出于证明的需要，将证人姓名甚至单位、职务以及所证实的内容在判决书中载明，由此，也导致证人容易出现侦查、预审时作证，但不愿出庭作证或出庭作证时改变证言的情况。在诉讼的各个阶段对证人的具体保护措施法律规定不够明确。(5)对打击报复证人的行为处理不够及时得力证人出庭作证，特别是在裁判文书中列举证人的名字及其证言内容，证人可能会受到不同程度的报复。尤其是对证人辱骂、骚扰、威胁等影响日常生活安宁的行为，司法机关一般在事前尚无有效的措施予以制止和处罚，只有打击报复证人产生了一定后果，才主动进行追究。3、证人自身方面的原因(1)证人因法律意识淡薄，不知出庭作证是其法定义务有的证人法律法规知识了解太少，根本不知道有出庭作证的义务，有的虽然知道，但认为不出庭作证也不犯法。公民对依法作证的义务认识程度普遍不高，法律意识不强且受中国厌诉、畏诉的传统心理的影响，常常不配合司法机关取证，更不愿出庭作证。接到人民法院的出庭通知，往往能推就推，即使被迫出庭作证，也只是无关紧要的说几句，对关键事实避而不谈。(2)证人因害怕打击报复而不敢出庭作证由于血缘、地缘关系，有的证人与被告人或被害人是亲友、同事、邻居等关系，害怕因出庭作证而有伤和睦。在实践中，有的证人与被告人系近邻，出庭作证后，受到被告人家属等人的威吓、侮骂、纠缠，虽经当地派出所工作也无济于事，对这种谩骂证人及其亲属的行为很难得到有效解决。证人害怕遭受打击报复而不敢作证。我国曾有学者对证人拒证的心理进行分析，认为“证人害怕受到威胁或人身报复，为安全考虑而不愿作证的占到了78.3%”。 再有证人害怕承担经济损失而不愿作证。(3)证人因名利得失和受贿等原因而不愿出庭作证有的证人与被告人是上下级关系，曾受到被告人的提拔重用，怕作证后被认为是忘恩负义;有的证人与被告人是同事、亲属、朋友或有其他直接利害关系，出庭作证后害怕牵扯自己的切身利益，不如明哲保身;还有个别证人私下接受当事人及亲友的贿赂后不出庭作证。(4)证人因出庭作证有可能使自己陷于不利境地而不愿出庭作证某些案件的证人无论是知情者还是目击者，其主观上不是愿不愿意、敢不敢作证的问题，而是客观上其本身亦有违法或犯罪的行为，若一旦出庭作证，有可能导致自身的问题败露，以至于自身受到牵连而遭到法律的制裁，而不敢出庭作证，目的是保护自身的问题。三、完善证人出庭作证制度的建议证人出庭作证难是多种因素综合作用的结果，既有历史的原因，又有现实的 原因;既有立法的原因，又有司法的原因;既有证人自身的原因，又有社会环境 的原因。因而提高证人出庭作证率也将是一项长期而复杂的系统工程，必须从我国的国情和现状出发，遵循循序渐进、整体着眼、重点入手、先易后难原则，尽快建立完善证人作证制度。主要有以下几个方面的建议:(一)建立证人保护制度“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一钱不值。” 证人有依法作证的义务，也有保障其人身安全、人格名誉和财产权利不受侵犯的权利。证人保护制度是保障证人的人权的现实需要，也是保证证人出庭作证的前提。世界各国大都建立了完善的证人保护制度，从国外立法看，较为完备的证人保护系统至少包括:赋予证人就业保障权;人身保护权，即关键证人有权要求至少在作证期间由专门的保安人员保卫其人身安全;移居权，即因作证面临高度、长期危险，确已无法在原居住地生活的证人，有权要求国家秘密地将其迁至原生活环境很少联系的其他地方居住，国家为保证证人实现这一权利还应当为证人提供完备的个人档案、证件和有关移居手续，并妥善安好其本人及其家属的学习、就业等。 我国也应建立专门性的证人保护机构，具体协调和加强公、检、法以及其他有关部门之间的合作，落实好证人保护工作。逐步建立事前保护制度，如对证人及其近亲属的身份在出庭作证前不被公开;在开庭之前为证人设置单独的等候室，避免受到不当干扰;对有人身危险的证人及其住所进行监护;提供紧急联络方式和安全住所;依据证人的申请采取其他特别保护等。完善事后保护措施，对构成打击报复证人罪的依法及时审理处罚;对因作证遭受财产损失的，给予赔偿等。加强庭上同步保护，在公开庭审中，必要时对有关证人的身份和住址可以不加询问，而由书记员或法官在庭前核实证人的身份、住址，法律文书中不注明证人的单位、职务、隐去姓名等。同时大陆法系一些国家立法规定，为保护证人的安全，法官可以决定法庭审理或他的某些活动以不公开形式进行。也就是说，公开审判过程中特定证人作证的部分可以不公开进行的做法也是值得我国借鉴的。(二)建立经济补偿制度目前，我国经济尚不发达，人民生活并不十分富裕。对相当一部分人来讲，作证所需要的交通费、住宿费、误工费还是一笔不小的开支。我国对于刑事案件证人出庭作证没有经济补偿的法律规定，无法调动证人出庭作证的积极性。而证人出庭作证的经济补偿权利已被世界上许多国家的立法所确认。在美国，无论以政府名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人的申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿的权利。 在德国则专门制定了证人、鉴定人补偿法，对出庭证人的费用补偿规定得非常具体。 英国有证人酬金制度，日本刑诉法规定了证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。我国也应通过立法对补偿的范围、标准、机构和方式等予以限定。考虑到我国的实际情况，对证人出庭补偿费宜限定在交通费、食宿费、工资、奖金损失和其他劳动收益，因为证人出庭作证是公民为国家应尽的义务，所以补偿费用应由国家财政负担，具体由人民法院统一支付，具体补偿标准由法院根据证人的职业、实际收入状况、当地一般生活水平及证人作证的实际支出等情况自行制定，合理裁量。自诉案件的证人补偿费用由败诉方承担，先由自诉人垫付。同时规定，证人受法院传唤出庭作证期间，其工作单位不得因此扣发证人的工资及其他正常收入。(三)建立证人拒绝出庭作证的法律责任制度权利与义务必须对等，证人不履行法定义务，就要通过国家强制力促使其履行义务，并承担相应的法律后果。许多国家对无正当理由而拒不出庭作证的证人法律责任都加以明确规定。在美国，许多证人出庭作证并非出于自愿，但是“那些不自愿的，因为法庭所发出的传唤书具强制性制裁，也不得不到庭，否则就会被按蔑视法庭罪论，被追究起诉。” 换言之，美国是以惩戒来保障证人出庭作证的。德国刑事诉讼法规定，传唤证人时应当同时告知其如果应传不到的法定后果(第48条)。同时，依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传;在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚(第51条)。其他国家还有拒不到庭以藐视法庭罪论处的规定。最高人民法院的司法解释规定，证人作证前，应当在保证书上签字。但仍缺少对证人不履行出庭作证义务承担法律后果的相关规定。因此，必须通过法律强制证人的责任，在加强证人的保护，落实对证人经济补偿的基础上，增加对证人拒绝作证的处罚力度，首先负有法定出庭义务的证人对其因无正当理由拒不出庭作证而造成的费用和损失应承担民事赔偿责任。其次证人无正当理由而拒绝出庭作证妨碍诉讼活动的正常进行，可以视情节轻重予以警告、训诫、罚款、拘传、拘留。最后可增设新罪名追究刑事责任，对故意作伪证的也要依照刑法的有关规定及时追究刑事责任。(四)建立证人宣誓制度，规范证人出庭作证的诉讼程序证人宣誓制度是指证人在向法庭提供证言时，要向法院宣誓保证他所说的是真情，如做虚假陈述，将构成伪证罪。 无论英美法系国家，还是大陆系国家， 大部分都规定了证人作证前的宣誓制度。美国联邦证据规则第603条规定“在作证之前，应当要求证人以宣誓或者郑重陈述的形式宣明他将如实作证。该宣誓或者郑重陈述应当以某种旨在唤醒该证人的良知并使其铭记如实作证之责任的方式进行。”日本刑事诉讼法第154条规定：“除本法有特别规定的以外，应令证人宣誓。”该法第161条又规定：“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留;犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。” 我国香港的刑事诉讼程序条例也有强制证人出庭作证的规定。实施宣誓制度的国家规定证人宣誓的义务主要有两个目的：一是对证人在良心上进行约束，使其不愿作伪证;二是使证人在严肃的法庭上作证，更清楚地了解自己如实作证的义务及作伪证的后果。考虑到我国大多数公民法制观念较差，作证意识淡薄，伪证现象时有发生的现实情况，在刑事诉讼中确立证人作证宣誓制度就显得很有必要。根据我国国情和文化传统，我国的证人宣誓内容，应当含有证人忠实地信守法律义务，如实地提供证言，承担违反义务的一切法律后果等内容。证人宣誓的方式，可以采用立保证书或者当庭宣誓的形式。证人宣誓后，一旦发现证人陈述不实或者故意反复证言的，都应当按照伪证行为进行追究责任。(五)贯彻直接言辞原则，严格限制传闻证据，确立交叉询问规则现代诉讼制度十分重视直接言词原则，这是西方国家审判制度的通例，是针对封建时代所推行的间接审理、书面审理等弊端而提出来的。它要求法官必须亲自在法庭上直接采取以言词辩论等方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。直接言词原则包括两个方面的含义:其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信;其二，审判程序上应以言词陈述方式进行，包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言词辩论方式进行。直接言词原则的诉讼价值在于:第一，有助于实现刑事审判的公正目标;第二，符合现代诉讼结构，有助于保障控辩双方诉讼地位平等;第三，为被告人、辩护人在审判中进行切实、有效的辩护提供了可能，创造了条件;第四，有助于审判人员充分利用法庭审理的形式正确审查证据，准确认定案情。传闻证据是指在审判或者询问时作证的证人以外的人所表述的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或者书面的意见表示或者有意无意地带有某种意思表达的非语言行为。传闻证据通常有三个特点;其一，是以人的陈述为内容的陈述证据;其二，不是直接感知案件事实的人亲自到庭所作的陈述;其三，是没有给当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。同时，传闻证据之所以不能被接纳，一是因为它未经宣誓或者正式确认;二是因为诉讼各方不能在法庭上，通过交叉询问来确认这些证据的真实性以及证人是否诚实可信。交叉询问规则是英美法系的传统,被誉为发现事实真相的最重要的法律装置。 交叉询问是对抗式诉讼最重要的特色之一，它有两个基本的前提预设，即举证和质证在诉讼当事人，法官中立听证：证人分为控方证人和辩方证人，其主要规则是不得质疑已方证人和禁止诱导性询问规则。交叉询问规则赖以存在的前提条件是证人必须出庭作证。我国刑事诉讼法包含有交叉询问规则的内容，但不完善，庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围;庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制度与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力。贯彻直接言词原则，必须要求证人出庭作证，接受控辩双方询问、质证，并要求排除传闻证据。目前我国的刑事诉讼法蕴涵了直接言辞原则的精神，但是对传闻证据并不加以限制，这与我国引进对抗式诉讼模式是极不相称的。因此，笔者认为，为贯彻现代诉讼的直接言辞原则，为防止“控辩式”走过场，应当努力创造条件，扩大证人出庭的范围，逐步贯彻排除传闻证据规则，在目前情况下，只能实行“传闻证据限制规则”，即限制传闻证据之使用，凡是可能获取言辞证据同时案件确实需要证人到庭作证的，不得使用书面证言等传闻证据。为此，可设立三项标准：证人能否出庭。如果证人能够在指定的时间、地点出庭，应当要求其必须出庭，同时为其出庭提供最低限度的人身和经济的保障;证言是否重要。如果系对案件有决定作用的关键性证据，除十分特殊情况外，应该要求证人出庭;证言所证实的事实是否有争议。如果证言所证实的事实被告人认可， 辩护律师无异议，证人可不出庭。(六)建立证人拒绝证言权的法律制度所谓证人拒绝证言权是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的 拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。 各国在建立强制证人出庭制度的同时，也赋予了证人在某些特殊情况下免予作证的权利，即证人作证的例外。证人的免证权有四种类型：(1)公务特权。根据法律的明确规定，公职人员有权利有时甚至有义务拒绝某些可能导致泄露国家秘密的作证。(2)职业特权。医生、律师、宗教人员、会计师等专业人员，因业务知悉他人秘密的，有权拒绝作证。(3)亲属特权。为维系婚姻家庭关系，同时考虑到亲属证言的作用有限，可以赋予配偶以及其他近亲属拒证特权。当然，在初始立法时，可以适当限制拒证权范围。例如，亲属特权仅赋予配偶以及直系血亲(父母子女)。通过司法实践摸索经验再考虑调整、扩大拒证权范围。同时，对行使拒证权应作出公共利益需要例外的规定，就利益冲突情况下的权利剥夺，应赋予法院一定的酌定权。(4)个人特权。即公民享有不自证其罪的权利，因此，如果作证可能导致个人罪责，则该公民可以援引这一特权拒绝作证。美国联邦宪法修正案第4条规定：“证人享有不受强迫证其罪的特权。”日本刑事诉讼法第122条规定：“证人必须说明拒绝作证的理由。”证人免证权的设立，既可以减少证人无理拒证、作伪证现象的发生，又能降低司法机关审查取舍证言真实性的难度，从而促使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律保障和司法的人文关怀。我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”这一规定否定了证人具有拒绝作证权，这是不科学、不合理的。我国法律应当对证人免证制度作出规定。具体立法建议：(1)证人免证权，是指在特殊的情况下，负有作证义务的证人，享有法律规定的免除作证的特权。如有下列情形，证人可以行使免证权：证人提供证言，有可能导致自身或近亲属遭受刑事追诉的;律师、医生、公证人、注册会计师、宗教人员等从事特定职业的人，基于工作中获悉的事项;公务员、人大代表在工作中获悉的国家机密、商业秘密、个人隐私等保密事项;其他证人免证情形。(2)司法机关应在证人作证三日前，告知证人免证权，证人行使免证权时应说明理由，司法机关依法认为理由成立的，应作出免证决定。证人可自行申请行使免证权，亦可放弃免证权。(3)如不服有权机关作出的决定，可在接到决定书 10 日内向人民法院起诉，如决定系人民法院作出的，可向其上一级人民法院起诉。审级为一审终审。(4)对不符合免证的情形又不出庭作证的，依照证人违反强制出庭作证义务的规定，追究其相应的法律责任。(七)建立关键证人出庭制度根据我国地域辽阔、人口众多、发展不平衡、经济实力不足等实际情况，在我国刑事诉讼中要求全部证人出庭是不现实的，建立关键证人出庭制度具有现实性和可行性。对关键证人的范围如何确定，显得非常必要。笔者认为应当考虑两个因素：第一，该证人出庭确实有利于案件事实真相;第二，该证人出庭是为了保障被告人当面质证权所必须的。因此关键证人的范围应当规定为：“被告人及其辩护人对公诉方指控的犯罪事实有实质性异议的案件中，对证明影响定罪量刑的主要事实可能有重要证明作用的证人。”根据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第141条规定证人可以不出庭作证的三种例外情形外，从现实性和可行性两个方面出发，明确规定证人可以不出庭作证的其他情形：(1)控辩双方对证言无争议的;(2)虽然对某一证言有争议但其它证言可以证明清楚的;(3)因自然灾害等不可抗力的原因和意外事件不能出庭的以及临终的人所作的陈述，其证人客观上已不具有到庭的可能性;(4)证人在国外或者路途遥远、交通不便的;(5)证人死亡或者下落不明的;(6)证人从事特殊工作有保护意义或者不能离岗的。对法律规定可以不出庭作证的证人，除提供书面证言笔录外，应规定制作录音、录像配合作证。对有书写能力的证人，还应规定配以亲笔证词。通过制定刑事证据规则，建立关键证人出庭制度，可以规范侦、控、辩、审各方对证人证言的收集、取证、质证和认证，更好的发挥言词证据证明作用。当然，这种方式必然受到控、辩、审三方经济条件及时间的限制，还要与我国审限制度的改革相配套。(八)加强法制宣传教育，提高司法工作人员的自身素质，改善证人出庭舆论环境如果整个社会的法律意识淡薄，公民都视作证为耻，那么，司法实践中公安 司法人员付出的大量保障证人出庭工作往往就会徒劳无功，也使得法律上的制裁 条款失去效用。因此，笔者认为，对此，应从两个方面着手：其一，通过各种渠 道进行普法教育，培养公民的法制意识，从根本上改变我国公民的法制观