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浅谈民法上的自助行为制度 关于建立我国民事自助行为制度的思考 从权利救济的理论本源说起 论文提要： 现代法律关于权利之保护，以公力救济为原则，一般不允许私力救济，随着市场经济的繁荣，经济纠纷愈来愈多，公权力不逮之处难免出现权利保护不周的现象。自助行为作为民事权利私力救济的一种方式，逐渐为近现代各国民法所确认，其功能就在于弥补公力救济之不足。我国基于种种原因，迟迟未制定自助行为制度，实践中往往出现民事权利未进行诉讼而无法得到及时的公权救济，从而产生受害人的权利无从保障的真空地带。本文试图从完善我国民事法律制度，保护民事主体的合法权益的目的出发，以权利救济的理论本源作为阐发点，论述了自助行为的历史发展，在参考两大法系的相关立法例的基础上，结合法哲学基础理论，对我国制定民事自助行为的必要性进行说明，进而从构件要件、效力、立法选择模式等方面对我国民事自助制度提出了自己的观点和建议，借此供大家参考借鉴。全文共计9431字。 关键词：自助行为私力救济 以下正文： 把权利定性分析，可以分为第一性权利和第二性权利，也称之为原权利与救济性权利，救济性权利的设定必须存在于原权利的基础之上。于是，我们能给权利救济下一个比较清晰的概念，权利救济是由于权利人的权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施，以维护权利人的合理权益。 众所周知，权利的救济可以分为公力救济与私力救济。关于公力救济，主要包括国家行政机关和国家司法机关的救济，而私力救济一般认为应包括正当防卫，紧急避险，自助行为。由于公力救济制度散落在各部门法中，而正当防卫和紧急避险也在刑法和民法通则中有配套之规定，所以无须赘述。本文探讨的中心即为完善我国民事自助行为制度的相关思考。 一、权利救济的理论本源 （一）从“人性善恶”理论引出权利救济 近代的启蒙思想家,致力于为权利和自由寻求“理性”根据，他们提出，权利和自由被侵凌的最大危险并不是公民个人行为的不法，而是政府权力的滥用。代表人物孟德斯鸠也说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。并相应提出了“分权制衡”的理论，然而，孟德斯鸠并未为其“分权制衡”理论进行论证，而是从 侧面建立了一种“人性善恶”的理论基础，把问题引入到哲学思辨之中：即只要人性是不完善的，那么侵权的事情就必然地合理存在。孟氏的高明之处在于他明确了分权政治结构的价值，而不是在于他说明了“分权”的理论基础。 (二)从“冲突”理论看权利救济 探究事物之本源，“侵权”行为的产生实质上是“冲突”的一种表现，“冲突”之产生归结于各种物质性的，文化性的根源。关于“冲突”的具体理论，不得不回到社会学上，社会学对“冲突”的界定，无论是科塞所谓的社会整合功能，抑或是达伦多夫认为的“社会力量之间的紧张状态”，都只是在价值论上加以开拓，难有一个概念明晰的界定，每一个社会学家在为自己构建的理论基础上设定自己的一家之言，这也归结于“冲突”理论体系本身接纳的结果。 然而，学者从“冲突”的价值论上为我们展示了很好的理论视角，提出“冲突”的“正功能”以引导社会之变迁，相应地论证“冲突”的“负功能”来防止“冲突”之恶化，在这种可控制的层面上为权利的救济理论提供了理论基础。提供权利的救济只能是这种“侵权”行为有形地或无形地破坏了整个原来的社会秩序，也就是说权利救济的发生只产生于一定的“冲突”性质之上，未构成对社会权利体系侵害的 程燎原,王人博：权利及其救济，山东人民出版社，1998年，第351页。 心理差别或未通过实际行为所反映出来的心理对抗便不具有救济意义上之“冲突”性质。于是便要对这样的冲突有明晰的界定，正如王人博先生所言：“权利的冲突是恒常性的，权利救济只能解决某一特定的权利冲突，而不能消除冲突。” 二、自助行为制度的历史发展 （一）反观自助行为制度的历史 自助行为起源于人类社会早期的无政府状态，由于没有统一的公共权力组织，人与人之间行为模式差异导致的权利侵害无法通过一个强大的裁判机关加以解决，部落或氏族群体之间只能通过“身体力行”的方式实现“看不见的正义”，如摩尔根在古代社会一书中指出：“在易洛魁人以及其他一般的印第安部落当中，为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。”这便是人类历史上最早的自助行为。 在国家产生以后法律尚不完备的相当长时间内，私力救济仍是公民保护自己利益的主要方式，但由于奴隶社会构建的“人生而不平等”的相关制度，私力救济逐渐演变为掌控权力的统治阶级肆意侵蚀下层人民利益的合法手段，阶级矛盾的不断激化影响了社会安定，为了维护统治阶级，统治者 程燎原,王人博：权利及其救济，山东人民出版社，1998年，第357页。 美摩尔根著，杨东莼、马雍、马巨译：古代社会（上册），商务印书馆，1977年，第37页。 逐渐加强国家权力限制私力救济，尽力推行公力救济。随着社会的发展，私力救济的的空间呈现愈来愈小之势，但作为公力救济制度之下的重要辅助手段，私力救济制度从没有消失过，王泽鉴先生所言“公权力有所不逮，私力救济在所难免”，就明晰地指出了其存活的制度因素。 （二）两大法系国家的立法例 自助行为制度不仅在观念上为人们所接受，而且也相应地嵌入到法律制度中。 在大陆法系，德国民法典第229条规定：“为达成自助目的，押收、破坏或毁损他人之物，或为自助之目的，拘束有逃亡之虞之义务人，或义务人就其应容耐之行为予以抵抗，而以行为排除其抵抗者，若因不能及时请求官署援助，且非及时为之，则请求权不能实行或其实行有困难者，不为违法。”第230条规定了自助的限度：“1.自助不得逾越防止危险的必要程度；2.对财产的扣押，若非实施强制执行者，即应请求保全财产的假扣押；3.对债务人的扣留，尚未释放时，应立即将债务人带往扣留地所在地的初级法院请求对人身保全的假拘留；4.申请扣押延迟或被驳回时，应立即返还扣押物，释放被扣留的人。”另外，民法典在其他地方还规定了特别自助行为，如出租人的特别留臵权等。可见，德国 王泽鉴：民法学说与判例研究八，中国政法大学出版社，1998年，第193页。 自助行为是指权利人受到不法侵害之后,为保全或者恢复自己的权利,在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下,依靠自己的力量,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。自助行为的性质属于私力救济,与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。自助行为作为正当化事由的根据即在于其是权利。私力救济分为自卫行为和自助行为，上述的紧急避险和正当防卫就是自卫行为。 自助行为必须符合以下条件：1.必须是为保护权利人自己的合法权益；2.必须情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助； 3.必须为法律和社会公德所认可的强制措施；4.必须不得超过必要限度，如可以扣押财产，但不能羁押人身，（并非绝对不能限制人身自由，但只能在必要的情况下，且不能超过必要的限度）超过必要限度的，会构成侵权行为； 5.必须事后及时提请有关部门处理。 浅析自助行为的适用条件 自助行为与正当防卫和紧急避险一样，而对于这些行为首要的要求便是权利不得滥用。为此，必须对其适用范围和条件做出严格规定。德国民法典第230条明确规定了自助的限度。我国民法通则虽没有明文规定自助行为，但其他法律却潜在规定了自助行为，比如物权法第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人 的动产，并有权就该动产优先受偿。”一般来说，自助行为都具有如下几个特点： 第一，存在对权力人的权利侵害。理发不给钱是侵犯了理发店的财产权；上车不买票被赶下车或者扣留在车上，也是因为侵犯了车主的财产权；某人要被他人殴打而逃走，也是为了避免人身权利受到侵害。如果将这种观察上升到从民法理论的角度，可以看到：自助行为的发生往往是基于他人对自己的权利侵害，是基于合法的请求权而为的一种行为。一般的支配权意义上的行为并不是自助行为，比如自己吃饭、穿衣等等虽然有“自助”的含义，却并不属于权利救济的范畴，所以并不属于自助行为。第二，来不及公力救济。之所以自助行为可以不违法，不构成侵权，就在于公力救济保护不够，需要私力救济的补充。在很多情况下，由于情况紧急或者有关管理机关正在假日，无法寻求公力救济。比如，债务人在国内欠有大额债务，马上就要登机了。如果可以马上通知有关机关自然可以不采取自助行为对债务人的人身加以拘束，可是正值夜间，无法及时通知警察机关则可以采取自助行为。当然，对于这种“时机紧迫”的判断需要当事人自己尽足够的斟酌义务，由其自己承担判断失误的法律后果。第三，不采取自助行为，以后很难实现请求权。市场卖水果的摊主如果非要等别人拿了两个苹果逃后到公安机关报案，不仅得不到公安机关的支持，还会自己劳心费力找不回西瓜。一旦不采取自助行为，以后就很难实现权利。特别需要强点的是：“事后很难实现请求权”与“时机紧迫来不及公力救济”是不同的。在有些情况下，虽然情况紧迫，债务人马上便会离开，甚至离开后很难实现自己的权利。可只要以后还有实现权利的足够可能，并不发生自助行为的合法性。第四，需要采取恰当的方式。采取自助行为的情况很多，要一一列举很难。我们一般可以通过习惯来判断其方式是否恰当。比如不得把吃霸王餐的人绑起来，也不得殴打理发不给钱的人。德国的法律和我国台湾地区民法一般将这种方式以程来 限定，更多的将判断的尺度交给当事人。虽然略显苛刻，不过也是不得已而采取的规定。 自助行为的范围和限度都是同请求权紧密联系的。请求权是指要求他人为特定行为的权利，它可以是基础权利，也可以是派生权利或救济权利。如合同履行请求权属于基础权利，侵权行为所生的损害赔偿请求权属于救济权利，是受侵害的基础权利派生的。请求权的行使，一般都不是以公力方式，而是直接向相对人提出。也正是由于请求权的这些特性，所以自助行为才成为私力救济非常重要的一种方式。与自卫行为的正当防卫和紧急避险相比。自助行为必须是为了保护自己的权利，而自卫行为却不仅是为了保护自己的权利，也可以保护他人的权利。所谓的“路见不平，拔刀相助”，为了他人的利益而为的行为只可能构成自卫行为，绝对不会构成自助行为。所以，我们分析自助行为，必须与请求权相结合。上文已经谈到，自助行为的适用条件包括权利受到侵害。但是，并不是所有的权利受到侵害均能够采取自助行为，只有非法侵害才可能采取自助行为。不仅如此，自助行为的采取还必须等待请求权产生之后。否则，只能构成正当防卫和紧急避险。自助行为与正当防卫、紧急避险不同，后两者是危险正在发生，为防止合法权益免受或少受不法侵害而为的行为，其紧急程度远远超过前者，故而允许第三人实施自卫行为，而自助行为发生的前提是不法侵害行为己经结束，仅仅是不法状态的延续，如果仍然允许他人代为实施必然会增加争端的可能性，影响社会秩序的稳定。但是，如果第三人是受权利被侵害人的邀请而为的帮助行为，则因 其行为是依附于一方而实行，具有从属性，因此是可以被允许的。 人类从国家和法律制度建立以来便逐步将这种救济权利收归国家所有，逐步在各个领域废除了私力救济。但是，私力救济并没有被国家完全排除。自卫行为和自助行为就得到了世界各国法律的肯定。德国民法典在总则编第六章单列“权利的行使、自卫、自助”并且用了一半篇幅来规定自助行为。其中第229条规定：“以自助为目的而取走、破坏或毁损物的人，或以自助为目的扣留有逃跑嫌疑的义务人，或以自助为目的而除去义务人对某一行为抵抗（该行为系义务人有义务加以容忍的） 的人，如不能适时获得官方的救助，且存在不立即介入请求权的实现将会落空或有极为困难的危险，则不是不法地实施行为。”1在英美法上，虽然没有完整的民法典，但是在法的汇编中也可以看到对自助行为的规定。如英国民法汇编第177条规定：“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”2但是，我国现行的 民事法律中却缺少对自助行为的规定 一、自助行为存在的必要性 自助行为的本意是自己帮助自己，或者个人采取有效手段实现个人的愿望或目的。从法学的角度看，自助行为可以被理解为当个人权利受到侵害后依靠自力实施的自我帮助、自我救济。在现代法律制度中，对自助行为的规定多存在于大陆法系国家民法典中，以显示其仅仅作为公力救济不及时情况下的一种例外的补充性的地位。关于自助行为的概念在大陆系学者的论述中大同小异。有学者将其表述为为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，该种认识突出强调自助行为具有进攻性，从而与正当防卫、紧急避险的防御性区别开来，但仍属于一种权利实现的救济措施。德国的立法明文规定了最 低限度自助行为属于私力救济的一种方式，与作为自卫行为的正当防卫和紧急避险属于同一层次。 就自助行为存在的合理性而言，最根本在于自助行为符合法的基本价值，秩序和正义。秩序的维护仅仅通过国家是无法实现的，我们日常的诸多交易基于交易习惯而表现出有序的状态，吃饭、理发、买菜都有一套交易规则。和谐有序的秩序依赖于道德约束的结果，也是长期交易中形成的私立救济规则作用的结果。我国法律虽然没有明文规定私力救济的合法性，实 际上是肯定自助行为的。 二、自助行为的适用条件 自助行为与正当防卫和紧急避险一样，而对于这些行为首要的要求便是权利不得滥用。为此，必须对其适用范围和条件做出严格规定。德国民法典第230条明确规定了自助的限度。我国民法通则虽没有明文规定自助行为，但其他法律却潜在规定了自助行为，比如物权法第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”一般来说，自助行为都具有如下几个特点：第一，存在对权力人的权利侵害。理发不给钱是侵犯了理发店的财产权；上车不买票被赶下车或者扣留在车上，也是因为侵犯了车主的财产权；某人要被他人殴打而逃走，也是为了避免人身权利受到侵害。如果将这种观察上升到从民法理论的角度，可以看到：自助行为的发生往往是基于他人对自己的权利侵害，是基于合法的请求权而为的一种行为。一般的支配权意义上的行为并不是自助行为，比如自己吃饭、穿衣等等虽然有“自助”的含义，却并不属于权利救济的范畴，所以并不属于自助行为。第二，来不及公力救济。之所以自助行为可以不违法，不构成侵权，就在于公力救济保护不够，需要私力救济的补充。在很多情况下，由于情况紧急或者有关管理机关正在假日，无法寻求公力救济。3比如，债务人在国内欠有大额债务，马上就要登机了。如果可以马上通知有关机关自然可以不采取自助行为对债务人的人身加以拘束，可是正值夜间，无法及时通知警察机关则可以采取自助行为。当然，对于这种“时机紧迫”的判断需要当事人自己尽足够的斟酌义务，由其自己承担判断失误的法律后果。第三，不采取自助行为，以后很难实现请求权。市场卖水果的摊主如果非要等别人拿了两个苹果逃后到公安机关报案，不仅得不到公安机关的支持，还会自己劳心费力找不回西瓜。一旦不采取自助行为，以后就很难实现权利。特别需要强点的是：“事后很难实现请求权”与“时机紧迫来不及公力救济”是不同的。在有些情况下，虽然情况紧迫，债务人马上便会离开，甚至离开后很难实现自己的权利。可只要以后还有实现权利的足够可能，并不发生自助行为的合法性。例如，张三开饭馆，熟人李四到其饭馆吃饭时，饭后赊账要走。张三虽然“深知”李四以后几乎不可能付账。可是，这种情况下，张三依旧不能采取扣留这种自助行为。因为，从法律上而言，张三很难实现的是实体权利，而不是很难实现请求权。对于熟悉李四的张三完全可以在事后通过诉讼来实现自己的权利。4.需要采取恰当的方式。采取自助行为的情况很多，要一一列举很难。我们一般可以通过习惯来判断其方式是否恰当。比如不得把吃霸王餐的人绑起来，也不得殴打理发不给钱的人。德国的法律和我国台湾地区民法一般将这种方式以程度来限定，更多的将判断的尺度交给当事人。虽然略显苛刻，不过也是不得已而采取的规定。 三、自助行为的请求权基础 自助行为的范围和限度都是同请求权紧密联系的。请求权是指要求他人为特定行为的权利，它可以是基础权利，也可以是派生权利或救济权利。如合同履行请求权属于基础权利，侵权行为所生的损害赔偿请求权属于救济权利，是受侵害的基础权利派生的。请求权的行使，一般都不是以公力方式，而是直接向相对人提出。4也正是由于请求权的这些特性，所以自助行为才成为私力救济非常重要的一种方式。与自卫行为的正当防卫和紧急避险相比。自助行为必须是为了保护自己的权利， 而自卫行为却不仅是为了保护自己的权利，也可以保护他人的权利。所谓的“路见不平，拔刀相助”，为了他人的利益而为的 行为只可能构成自卫行为，绝对不会构成自助行为。所以，我们分析自助行为，必须与请求权相结合。 1.自助行为实施的前提：请求权的产生 上文已经谈到，自助行为的适用条件包括权利受到侵害。但是，并不是所有的权利受到侵害均能够采取自助行为，只有非法侵害才可能采取自助行为。不仅如此，自助行为的采取还必须等待请求权产生之后。否则，只能构成正当防卫和紧急避险。自助行为与正当防卫、紧急避险不同，后两者是危险正在发生，为防止合法权益免受或少受不法侵害而为的行为，其紧急程度远远超过前者，故而允许第三人实施自卫行为，而自助行为发生的前提是不法侵害行为己经结束，仅仅是不法状态的延续，如果仍然允许他人代为实施必然会增加争端的可能性，影响社会秩序的稳定。但是，如果第三人是受权利被侵害人的 邀请而为的帮助行为，则因其行为是依附于一方而实行，具有从属性，因此是可以被允许的。 一、德国法的相关规定 德国关于自助行为的立法可谓是最详细的，主要体现在德国民法典的具体条文中。德国民法典在其总则编“权利的行使、自卫、自助一章中，第229条规定了自助行为，“以自助为目的而取走、破坏或者毁损物的人，或者以自助为目的而扣留有逃跑嫌疑的义务人，以自助为目的而除去义务人对某一行为的抵抗(该行为系义务人有义务加以容忍)的人，如果不能适时地获得官方的救助，并且存在不立即介入则请求权的实现将落空或者存在极为困难的危险，则不是不法的实施行为。第230条规定了自助行为的限度和实施自助行为的事后义务。“自助不得超出对避开危险所为必要的限度，在取走物的情况下，以不实施强制执行为限，必须申请物的假扣押。在扣留义务人的情况下，以其不被重新释放为限，必须向扣留进行地辖区的区法院申请对人的保全假扣押；必须将义务人不迟延地押送到法院。假扣押申请被拖延或者驳回的，必须不迟延地返还所取走的物，并释放被扣留的人。”第231条规定了错误自助行为的后果，“错误地认为存在排除违法性的必要条件而实施第229条所称行为之一的人，即使其错误非因过失而引起，也负有向另一方赔偿损害的义务。这两条规定的目的就是为了防止那些依靠公力救济仍无法避免的危害请求权行为的发生。因此在有具体嫌疑时，自助商店检查顾客提包的行为是合法的。对于误认为符合自助行为的构成要件而实施自助行为，根据无过错责任归责原则，即使其没有过错，也必须承担损害赔偿责任。同时，在德国民法典的分则中，分别规定了出租人的自助权、占有人的自助行为和占有辅助人的自助行为。第562b条第一款规定：“出租人即使不经诉诸法院也可以阻止搬移在出租人的质权支配下的物，但以出租人有权对搬移提出异议为限。承租人搬出的，出租人得占有这些物。第859条第2、3、4款规定：“动产被以法律所禁止的私力从占有人那里取走的，占有人可以用强力向当场被捉住或者被追赶的行为人夺回该动产。土地占有人的占有因法律所禁止的私力而被侵夺的，土地占有人可以在被侵夺后，立即通过赶走行为人来收回占有。对依照第858条第2款须承认自己的占有有瑕疵的人，占有人有同样的权利。例如，小偷偷窃他人财物，当偷窃结束之后，发现自己的钱包被偷的人，可以去追捕小偷，并可用强力夺回钱包。第860条规定：“依照第855条为占有人行使事实上的支配力的人，也有权行使占有人依照第859条而享有的权利。这里法律所禁止的私力，是指违背占有人的意思而侵夺或妨害其占有的，为法律所不许可的行为，如盗窃。例如，行为人违背土地占有人的意思而把汽车停放在土地占有人无法对车库进行正常的使用，行为人即实施了法律所禁止的私力。 二、我国台湾、澳门地区法律的相关规定 我国台湾、澳门地区采用德国民法典的模式，在总则中规定自助行为，并在分则中规定具体的自助行为。我国台湾地区民法典总则编第151条规定：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其它有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。”第152条规定自助行为人的事后义务，“依前条之规定，拘束他人自由或押收他人财产者，应即时向法院声请处理。前项声请被驳回或其声请迟延者，行为人应负损害赔偿之责。民法典分则第447条规定了出租人的自助权，“出租人有提出异议权者，得不声请法院，阻止承租人取去其留置物。如承租人离去，租赁之不动产者，并得占有其物。承租人乘出租人之不知或不顾出租人提出异议，而取去物者，出租人得终止契约。第960条第2款规定了占有人的自助行为，“占有物被侵夺者，如系不动产，占有人得于侵夺后，即时排除加害人而取回之。如系动产，占有人得就地或追踪向加害人取回之。第961条规定了占有辅助人的自助行为，“第942条所定对于物有管领力之人，亦得行使前条所定占有人之权利。” 我国澳门地区民法典在总则中对白助行为作出一般规定，第328条规定：“为实现或确保自身权利而使用武力，且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时，只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度，则为法律所容许。为消除对行使权利之不当抵抗，自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其他类似之行为。如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则白助行为属不法。”这一条着重规定了自助行为的行使限度以保护的利益须大于牺牲之利益为标准。第330条规定：“如权利人因误认符合自助行为或正当防卫之前提而做出行为，则必须赔偿由此所引致 之损失，但该错误属可原谅者除外。澳门民法典除了在总则中对自助行为作了一般规定外，还在“所有权编中对自助行为作了具体规定。第1202条是关于占有人的自助行为，“受妨害或被侵夺之占有人，得按第328条及329条之规定运用本身之力量及威严，或得向法院求助，以保持或回复其占有。”第1239条规定，“容许以第328条及329条所规定之自助行为或正当防卫保护所有权。” 三、日本法的相关规定 日本的法律条文中没有自助行为的正式规定，只在其民法第233条第2款有关于邻地越界树根可不经其所有者同意予以截取的条款中涉及到自助行为。在司法实务中，认可自助行为制度的案例很多。如前面提到的日本昭和三十六年发生的承租人破坏房屋所有者建筑的案例，还有田中英夫、竹内昭夫在其私人在法实现中的作用中提到的案例。某旅店经营者的邻居故意在该旅店窗户外的3寸之处钉设木挡板，用以阻挡该旅店经营者之视线，经过多次交涉仍无效果，该经营者遂从旅店窗内用铁锤敲掉了几块木板，对日本民法第233条第1款规定：“邻地之竹木之枝越过疆界线时可请求其竹木之所有者剪除其枝。”裁判所以自力救助为由，判定器物损坏罪之起诉理由不成立。当然，否定自助行为的案例也较多。如东京高判昭和三十六年判决的屋主自力拆除他人在其房屋钉置铁板的案例、昭和三十年法院判决的屋主自力拆除延伸至自己租借地内的他人遮阳棚的案例。在这些案例中，法院均未承认自助行为的抗辩。可以看出，在日本对于权利人不依靠公力救济手段而实现自身权利的做法，采取的是一种消极态度，因为日本固守着一种司法理念，即法之实现为“治者之事”，但是权利人为实现权利并未使用任何超出必要范围的实力，也并未使用暴力，从当事人之间的经济关系等方面看，也不存在保护对方的特殊理由，法院对自助行为者做出惩罚，这体现了日本法对自助行为这一私力救济方式的轻视。四、其他国家法律的相关规定除了以上国家、地区的法律、司法实践中涉及到自助行为制度外，瑞士、泰国、奥地利等其他国家的法律也规定了自助行为制度。瑞士关于侵权法中自助行为制度的立法主要体现在瑞士债务法、瑞士民法典的相关条文中。瑞士债务法第52条第3款规定了自助行为，“为保护自己的合法利益实施侵害行为，只要不可的抗辩。侵权法中自助行为制度研究能有充分的时间提起诉讼，并且侵害行为本身足以保护其利益不受侵害或者其利益实施不受障碍的，不承担责任。”可见实施自助行为必须是为保护自身合法权益，实施的时间界限为没有充分的时间提起诉讼，实施限度以自助行为人自身利益不受侵害为标准。瑞士民法典第926条第2、3款规定了占有人的自助行为，“占有人被他人以暴力或隐蔽的方式侵夺占有物时，可以通过驱逐侵夺人重新夺回不动产，也可以向当场被发现并立即被追捕到的侵夺人取回不动产。前款情形，占有人不得使用根据实际情况不必要的暴力。泰国民法典第194条、195条规定了自助行为，第194条规定：“以平稳为之者，得因白助而毁损、破坏或占有他人之物，如不及获法院或当地官署之援助速为处置，而权利之实行，有被蹂躏或受显著之危险者，纵为此项行为，亦非侵权行为。第195条规定：“自助行为以避免危险为必要之程度为限，误信为自助而为自助行为者，对于他人承担赔偿之责。泰国民法典规定了自助行为制度的实施条件及实施法律效果，强调了实施自助行为不构成侵权，但也规定超过了必要限度的自助行为应承担赔偿责任。奥地利民法典第19条规定，“蔑视国家之保护，以私力之自助，应负其责。解释上，国家保护所不能及时，许为自助。第二节英美法系有关国家侵权法关于自助行为制度的规定英美法系国家的法律主要以判例为主，而成文法较少。特别是对于侵权法中关于自助行为的规定，主要是英国、美国的规定比较突出。 一、英国法的相关规定 英国属于判例法国家，关于自助行为的案例，最著名的是发生于1920年的Hemmings诉StokePoges高尔夫俱乐部案，原告夫妻为StokePoges高尔夫俱乐部的前任球场管理人，任职期间住在球场管理事务所，在作为管理人之雇用合同终止之后，原告夫妻拒绝搬出事务所住房，于是被告为恢复其对房屋的占有，采用诱导的方式将男方轻轻推出门外，再将抱着婴儿坐在椅子上的女方连同椅子一起抬出户外。原告为此向被告请求损害赔偿。上诉法院认为权利人对不法占有建筑物者所采取的排除行为，只要未超出具体情况下的合理范围，其排除行为的整体以及实际实施的单个行为不属于不法侵害、暴行未遂、暴行等侵权行为。在英国，除了在判例中确认白助行为外，部分法律条文也认可自助行为。英国民法汇编第177条规定，“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。第180条规定，“合法占有任何土地之人对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。” 二、美国法的相关规定 美国法关于自助行为的规定主要在其判例中体现，原则上认可自助行为制度，但是对其进行严格限制，这种限制主要体现在自助行为的行使方式方面，否则将构成侵权行为。(一)自力恢复对不动产的占有在美国，要自力恢复不动产的占有，必须注意其行使方式。第一，必须以平和的方式恢复占有，例如，趁非法占有者不在场时实施自助行为可不构成侵权行为；第二，占有者如果属于明知自己没有占有权而故意占有，或属于自己有占有权而以实力通过胁迫、欺诈手段或强行闯入土地建筑物 内取得占有的场合，权利人在合理的范围内依实力恢复占有，不构成侵权行为。否则，如果采用对他人身体施以暴力、恐怖并满足暴行或暴行未遂之要件时，或因行使实力而导致财产毁损时，则构成侵权行为。(二)自助行为人可以取回动产或扣留财产在普通法中，当动产被非法掠夺时，所有者可立即追踪侵害人，必要时在合理范围内可动用实力将该物夺回。如果要进入他人居住的房屋取回动产，如果以平和的方式，则被法律认可为允许的方式，如果该动产是被足以相当的重罪的方式夺走时，法律允许所有者可对掠夺者的房屋用撬锁的方式进入。圆在许多州，普通法或成文法都规定了店主在受到侵害时，可以将义务人的财务留置，或者对被怀疑的对象进行合理调查。如果扣留货物遭到拒绝，自助行为人可以使用武力拘束相关人员。当家畜等他人所有之物进入自己的占有地，并给所有者造成损害时，在得到赔偿之前可以将该家畜暂时扣押。行使自助行为，应根据财产的价值、侵权行为的性质等各方面因素来确定对被怀疑对象调查的时间长短以及使用武力的程度。当然，实施任何自助行为，都应采用合理的方式进行，不能违反公序良俗原则。例如，不能采用当众羞辱他人的方式来实施自助行为。 (三)自助行为人可排除他人妨害 自助行为人也可以对会造成的危险用自己的力量排除。例如，A家和B家是邻居，但A家储存有大量的爆炸物，B可以认为A家储存爆炸物的行为是对房屋的不合理适用，他可要求A将爆炸物清除，如果A拒绝，B则可以进入A家自己将爆炸物清除。圆总的来说，自助行为制度在英美法系国家的侵权法领域有比较宽泛的适用。通过考察其对于不动产自力恢复占有、自力取回动产或扣押财产、排除妨害等法律规定，英美法系国家对自助行为制度在原则上予以承认，为了避免实施自助行为而对他人财产或人身造成不必要或不相适应的损害，在必要限度内还是予以限制，并且对例外情况进行详细的特别规定。在现今法律规定实现权利的程序之中，运用公力救济需要经过必要的程序，只要对方侵害了权利人，而权利人就只能等待需要经过漫长程序的判决来维护自身合法权益，并且要支付一定的金钱和付出一定的时间，在这种情况下，权利人忍受了许多不必要的牺牲。因此英美法系国家对待自助行为制度的态度，值得我们借鉴。第三节对域外侵权法中自助行为制度立法的分析综合分析比较以上大陆法系和英美法系有关国家、地区关于自助行为制度的立法和司法实践，可以看出： 一、立法内容方面 (一)自助行为作为私力救济的一种方式，两大法系都明确其存在的合理性。有的国家通过明确条文予以规定，如德国民法典对自助行为制度是规定得非常详细。有的国家虽然没有明确法律条文规制自助行为，但是通过司法实践中采用判例的形式，确认了自助行为的适用，如日本。 (-)对自助行为也予以限制。两大法系的法律上都认可自助行为，但自助行为毕竟是代替公权力，私人解决纠纷。为了避免自助行为滥用，产生更多侵权纠纷，各国法律都从自助行为的行使方式、限度等方面予以限制，同时规定了实施自助行为的事后义务，并且在不及时行使事后义务或白助不当时，明确规定了应承担赔偿等侵权责任。英美法系国家与大陆法系国家对于自助行为制度的限制规定不同。一般而言，英美法系国家的法律在原则上承认自助行 为，仅在为了避免因实施自助行为而对财产或人身造成不必要的或不相当的损害时才于必要的限度内对其加以一定的限制，适用自助行为制度的范围较宽；但在大陆法系国家都以限制自助行为为原则而以允许自助行为为例外。 (三)强调自助行为作为公力救济的补充。各国法律都强调实施白助行为，只有在不能及时获得官方帮助或不能及时提起诉讼时，才被法律认可为适当，否则即为侵权行为应负损害赔偿责任。 (四)在自助行为的行使方式方面，都强调了行使自助行为时，对财产可进行扣押或毁损，对人身则可以拘束。 (五)在认可自助行为制度的同时，也规定出租人、占有人的自力救助行为。如德国民法典、我国台湾地区民法典、我国澳门地区民法典及美国法关于占有人取回动产的规定，都例外规定了出租人、占有人的自助行为。 二、立法体例方面 域外关于自助行为制度的立法体例主要分为两种。一种是将自助行为在民法典总则中予以一般规定，同时在分则中规定特殊的自助行为。如德国民法典、我国台湾及澳门地区的立法。另一种是将自助行为看作抗辩或免责事由，以瑞士、日本为代表。第一种立法体例强调了权利的行使，认为民法作为权利法，以权利为本位，应鼓励权利人保护自身的合法权益，应以一种积极的方式去行使权利。德国民法典将自助行为置于权利行使的章节，认为自助行为、正当防卫、紧急避险这些私人以自力实现权利的方式，之所以予以规定，是因为“否则的话，至少在一段时间内权利就不可能实现了，出现这种情况时，法律甚至容忍私人采取暴力行为。”第二种体例即是将自助行为看做侵权责任的抗辩事由，通过认定自助行为不具有实质违法性，能阻却违法，从而不应当承担侵英美法系国家是判例法国家，立法体例主要是针对成文法的内容，因此这部分内容主要是针对大陆法系国家的立法进行评价。第二节构建我国侵权法中自助行为制度的立法建议众所周知，任何制度都不可能完美无缺，自助行为制度也不例外，因此要通过法律条文明确规定自助行为的合理性，鼓励公民实施自助行为以维护自身的合法权益，避免侵权行为带来的损害；另一方面，也应对自助行为进行限制，避免其负面影响，防止其失控而给社 上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论物权保护中的自助行为 季秀平淮阴师范学院社科部 关键词:物权保护/自助行为/正当防卫/留置权 内容提要:物权保护中的自助行为，是指物权人为保护自己的物权，依靠自己的力量，对加害人的人身或财产施加一定的拘束或毁损的行为。自助行为属于合法行为。自助行为的构成要件包括：须为保护自己的物权;须时机紧迫来不及请求公力救济;须不超过必要的限度;须及时请求有关机关处理。自助行为与正当防卫在行为性质、行为目的、时机要求、侵权行为或状态等方面都存在着不同。留置权在物权保护中无适用的余地。自助行为实施以后，会因具体情形的不同而产生各种不同的效果。 一、自助行为的概念和性质 自助行为有广义与狭义之分。广义的自助行为包括正当防卫和紧急避险，1狭义的自助行为不包括正当防卫和紧急避险。此处在狭义上使用。它是指权利人“为保护自己的权利，而对于他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。”2相应地，物权保护中的自助行为， 上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 是指物权人为保护自己的物权，依靠自己的力量，对加害人的人身或财产施加一定的拘束或毁损的行为。 通说认为，自助行为属于合法行为。“自助行为的性质，属于私力救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。”3表面上看，自助行为具有对他人人身自由或财产权利造成妨害的特征，但因其是为保全和恢复为既有法秩序所认可的权利，因而为一些国家和地区的法律所认可。德国民法典第229条规定：“为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，?，如果未能及时获得官方援助，而且如果未及时处理则请求权无法行使或其行使显有困难时，其行为不为违法。”台湾“民法”第151条也规定：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。”4但是，也有一些国家的立法没有规定自助行为，并因此引发了关于自助行为合法性的争论。例如，在日本，关于自助行为的合法性问题，有所谓消极说与积极说之争。消极说认为，“自救行为正因为是自救行为，故而是非法的”，日本判例曾持此立场;积极说认为，自助行为是超法规的正当化事由。5我国民法通则没有规定自助行为，是为我国权利保护制度的一大缺失。此一不足，应在未来民法典中得到弥补。6 二、自助行为的构成要件 上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 虽然“法律上必须肯定在紧急事态下被害人自己为了保卫自己的权利所进行的行为”，“然而，如果过于广泛地允许自救行为，就会无视国家的救济机关，成为治安混乱之源，而且会基于自救力的强弱在受害人之间产生不公平”