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论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用中文摘要 中文摘要 建筑工程的特殊性决定了建设工程施工合同履行过程漫长而复杂，近年来， 由于建筑市场的波动和竞争的日益激烈，特别是0 8 年金融危机以来，基于建筑材 料价格大幅上涨等原因引起了一系列的纠纷，怎样准确把握情事变更原则在建筑 领域的适用，如何保证交易安全实现公平等问题在当下司法实践中是非常突出的， 本文就此结合合同法解释( 二) 的规定，探讨情事变更原则在建设工程施工合 同中的法律适用，以期对实践有所裨益。 本文写作分为四个部分，第一部分主要阐述了情事变更原则的沿革、立法和 学说及在我国的发展等基本问题。第二部分从三个方面探讨了建设工程施工合同 适用情事变更原则的必要性。第三部分就建设工程施工合同适用情事变更原则如 何认定的难题，从理论和实践两个角度尝试进行分析，并对相关周边制度的干扰 问题做了区分，并简要探讨了建设工程施工合同适用情事变更原则的法律效力问 题。第四部分则针对建设工程施工领域实践中常见的几个疑难问题进行了探讨， 提供一些解决的思路。 关键词：情事变更原则：施工合同；法律适用 作者：程广超 指导老师：史浩明 o nt h ep r i n c i p l eo fc h a n g e dc i r c u m s t a n c e si nt h e c o n s t r u c t i o nc o n t r a c tl a w a p p l i c a t i o n a b s t r a c t t h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c tp e r f o r ml e n g t h ya n dc o m p l e xf o ri t ss p e c i a ln a t u r e ，i n r e c e n ty e a r s ，d u et ot h ec o n s t r u c t i o nm a r k e tv o l a t i l i t ya n dt h ei n c r e a s i n g l yf i e r c e c o m p e t i t i o n ，p a r t i c u l a r l ys i n c et h ef i n a n c i a lc r i s i si n2 0 0 8 ，b a s e do nt h es h a r pr i s ei n p r i c e so fc o n s t r u c t i o nm a t e r i a l sc a u s e sa s e r i e so fd i s p u t e s ，h o wt og r a s pt h ep r i n c i p l eo f c h a n g e dc i r c u m s t a n c e sa p p l i c a t i o ni nt h ec o n s t r u c t i o nf i e l d ，h o wt oe n s u r et r a n s a c t i o n s e c u r i t y ，w h i c hi sv e r yp r o m i n e n tt oa c h i e v ef a i r n e s si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sa r t i c l e ， r e l a t i o nt o “c o n t r a c tl a w o fi n t e r p r e t a t i o n ( b ) ”，d i s c u s st h ep r i n c i p l eo fc h a n g e d c i r c u m s t a n c e si nt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t , f o rc o n t r i b u t et op r a c t i c e t h i sa r t i c l e ，d i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ef i r s tp a r td e s c r i b e st h ee v o l u t i o no ft h e p r i n c i p l e s ，l e g i s l a t i o n sa n dd o c t r i n e s ，a n dt h ed e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r y t h es e c o n d p a r td i s c u s s e st h en e c e s s i t yt oa p p l i c a b l eo ft h ep r i n c i p l ef r o mt h et h r e ea s p e c t s t h e t i l i r d p a r td i s c u s s e sh o wt oi d e n t i f yt h ep r i n c i p l e so ft h ec o n s t r u c t i o n c o n t r a c tt o c h a n g e dc i r c u m s t a n c e sa p p l i c a b l e ，f r o mt w op e r s p e c t i v eo ft r y i n gt oa n a l y z e ，a n dm a k e ad i s t i n c t i o nr e l a t i n gt oi s s u e ss u r r o u n d i n gt h es y s t e m ，b r i e f l yd i s c u s s e st h el e g a le f f e c t i nt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c tf o rt h ep r i n c i p l eo fc h a n g e dc i r c u m s t a n c e s t h ef o u r t hp a r t d i s c u s s e ss e v e r a li s s u e si nt h ef i e l do fc o n s t r u c t i o np r o j e c tf o rt h ec o m m o np r a c t i c e ，f o r p r o v i d i n gs o m e s o l u t i o ni d e a s k e y w o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fc h a n g e dc i r c u m s t a n c e s ： c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ：l e g a l a p p l i c a b l e h w r i t t e n b y ：c h e n gg u a n g c h a o s u p e r v i s e db y ：s h ih a o m i n g 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用引言 引言 近几年来，特别是0 8 年全球金融危机爆发以来，全国范围内物价呈上升趋势， 建设工程要素如原材料、劳务用工等价格持续上涨，造成许多建设工程施工合同 的履行困难，特别是在固定价格合同中，发承包双方基于各自的利益，往往又无 法有效进行价格的合理调整，造成工程领域产生了大量纠纷，出现大面积工程停 建、停工、验收不合格等现象，不仅给当事人的利益造成了不同程度的损害，同 时也对建筑行业的健康发展带来不利的影响。 面对新情况新问题的不断涌现，如何妥善解决矛盾纠纷，平衡双方当事人的 利益，成为摆在面前的突出问题。针对工程要素的非理性上涨，囿于现行合同 法未对情事变更原则作出规定，各地法院在审判实践中做法不一，使得相关案 件不仅得不到合理处理，也破坏了法律适用的统一。基于此，最高人民法院审时 度势，出台了最高人民法院关于适用 若干问题的解释 ( 二) ( 以下简称合同法解释( 二) ) 的司法解释，其中第2 6 条引入情事变更 原则的规定，这为合理调整双方利益化解纠纷提供了司法依据。因此，深入研究 情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用问题，对于准确把握平衡、协调 双方当事人之间的利益关系，从源头上化解纠纷，维护社会公平和经济流转秩序， 不仅具有理论探讨上的价值，也具有十分迫切的实践意义。 第一章情事变更原则概述 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用 第一章情事变更原则概述 民法崇尚契约自由的法律精神，由此确认契约必须严守的规则，但现实社会 生活变化万千，无法回避因政策、经济、科技等剧烈活动对已有契约造成的影响， 一贯坚守形式主义观念往往带来不均衡的结果，背离契约正义的精神。为解决这 种契约履行中的障碍，协调双方利益冲突，情事变更原则应运而生，成为契约履 行制度中的一项重要原则，为各国普遍承认和接受。 所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因发生双方当事入无法预料的变 化，致使合同的基础动摇或丧失，如继续维持合同原有效力，将导致显失公平的 后果，当事人可以请求变更或解除合同。情事变更原则赋予法官直接干预合同关 系的裁量权，其法律价值在于通过司法权力的介入，重新分配交易双方严重失衡 的利益，以追求公平和公正。 一、情事变更原则的历史沿革 ( 一) 萌芽阶段 情事变更原则的产生经历了漫长而又曲折的演变过程。据台湾学者郑玉波先 生考证，汉谟拉比法典中就有情事变更原则的端倪，“于穷困之时，所借六十价之 谷物，于收获时，返还五十价之谷物为已足 ，这是因为播种季节与收获季节谷物 价格高低不同，为防止贷与人乘借用人之急迫需要而高利贷与借用人而设的规定。 古罗马法时期确立的契约严守原则，历来为人们所信奉，然从履行契约的方式和 解释契约的角度来看，古罗马时期的契约有严法契约与宽法契约之分，因严法契 约发生的争议，只能根据契约条款本身解释进行裁判，在涉及宽法契约的争议， 不仅根据条款本身，而且要符合诚实的观念，探究当事人缔约意图，从这个意义 上，可见古罗马法并未完全排斥情事变更的精神，情事变更在罗马法已经萌芽， 只是没有作为一项固定的原则或制度被确定下来。 ( 二) 产生与发展阶段 关于情事变更原则的真正起源，通说认为产生于1 2 、1 3 世纪注释法学派著作 优帝法学阶梯注解，其中有一项法律原则被称为。情事不变条款一，即“假定 每一合同订立时均包含一个默示条款，即作为合同基础的客观情况应继续存在， o 郑玉波：民商法问题研究( 一) ，三民书局1 9 7 6 年版，第1 8 9 页 2 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用第一章情事变更原则概述 一旦这种情况不再存在，则准予变更或解除合同。 此后中世纪教会法由于受到 罗马法和日耳曼法的影响，并基于人道的正义衡平立场，学界开始认为情事变更 对合同效力发生影响。圆到了1 6 、1 7 世纪，西方自然法思想盛行，凡以意思表示 为要件的法律行为，均以行为成立时的客观情况继续存在为有效条件，在这一思 想的引领下，情事变更原则得到广泛适用，难怪史尚宽先生称，“到十七世纪，情 事变更原则在判例及学说上已成为法律格言”。受这一思想的影响，不少国家在民 商事成文立法时对此做了明文规定，如1 7 5 6 年巴伐利亚民法典第4 编“其他 给付义务之负担 t tt1 7 9 4 年普鲁士普通法第3 7 8 条、1 8 11 年奥地利民法典第 9 3 6 条均对此有所规定。固1 8 世纪中后期，情事不变条款适用过于宽泛以至失去节 制被滥用，损害了法律的严肃性和法律秩序的稳定性，受到了学理上的严厉批评 并逐渐被立法者和法学家所摒弃。1 9 世纪历史法学派兴起，极力贬低自然法学派 的思想价值，随后涌现的分析法学派强调实证法，主张形式正义，重视法律秩序 的稳定及契约严守，情事变更原则也跌入谷底，因此之后制定的几部重要的民法 典均未对情事变更原则做出规定，相反的是更加强调契约的神圣。 2 0 世纪以来，人类社会先后经历了三次巨变，两次世界大战和席卷资本主义 世界的1 9 2 9 1 9 3 3 年经济危机，这些政治、经济的剧烈动荡导致了物价暴涨、货币 贬值、通货膨胀等变化，造成先前订立的合同无法按约履行。如果坚守绝对合同 责任原理，将严重损害合同一方当事人的利益。严峻的客观现实迫使各国法学家 们对契约严守原则的反思，学者们开始借鉴历史上“情事不变条款理论，提出 众多情事变更的学说，后经法院采纳为裁判理由，情事变更原则重新受到重视， 并为众多国家所采纳。当然，各国对于情事变更原则的立法和学说有所不同，同 时随着社会的向前发展，环境的不断改变，这种差异也在发生着不同程度的变化。 二、关于情事变更原则的相关立法和学说 由于不同国家法律渊源、法律意识与传统的不同，各国对情事变更原则理论 的接受程度也就有所不同，在内容上反映在各国的法律规定中也就存有差异，表 现在g 一是受情事变更影响的一方合同当事人所授权利种类不同；二是对受情事 变更影响的一方合同当事人所授权利在行使对象与行使条件上不同；三是对受情 当然对此也有不同的看法，f r i t i z e 认为源于教会法，i 习本的五十岚清也认为，情事不变条款理论发端于中 世纪的教会泫并洲后世的渖释法学派l f 玎得到发艟。参见彭风命：情事馊诞之研究，五南幽书l j 版祉1 9 8 6 年版，第1 8 页；孙荚兰：情事变动j j 契约理论，法律版十i ：2 0 0 4 年版，第8 8 页 中史尚宽：债法总论，中国政法火学版杜2 0 0 0 年版，第4 4 4 页 事t 利咧：民商法研究( 修i j 奉) 第4 辑，法律j | 1 版杜2 0 0 1 年版，第4 9 3 页 3 第一章情事变更原则概述 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用 事变更影响的一方合同当事人所授权利在行使程序上不同。同时，随着经济社会 的发展，国与国之间的贸易交往不断加强，情事变更原则越来越多的被体现于国 际商事立法之中，因此对情事变更原则进行简单的比较法考察，是准确理解把握 适用的前提。 ( 一) 大陆法系国家或地区的相关立法和学说 大陆法系国家或地区采取成文立法的形式，依据各国法典有无明文关于情事 变更原则的规定，简单的可分为有明文规定者和无明文规定者两类进行探讨。 l 、法典有明文规定者 德国民法典采纳情事变更原则经历了一个复杂的学说演变过程，具有较 大影响的是1 9 2 1 年德国学者奥特曼教授参考“情事不变条款 理论及温特夏德的 “前提假设论 ，提出的“交易行为基础说 。二战后拉伦茨提出“修正交易行为 基础说 ，将“交易行为基础 区分为主观行为基础和客观行为基础。前者主要用 以处理双方动机错误的情况，后者主要用来解决“对价关系严重破坏 及“目的 不达 的问题。圆1 9 0 0 年制定德国民法典时并没有关于情事变更的明文规定， 在情事变更问题上，则通过具体判例依“善意 进行合同解释，来解决实践中不 断涌现的问题。一战后对此也颁布了一系列特别立法，其中以法官协助契约法 最具代表性。在2 0 0 1 年债法修订过程中，新债法第3 1 3 条以“交易基础障碍 为 标题规定了情事变更原则，并将其分为主观交易基础障碍和客观交易基础障碍。 前者是指已经成为合同基础的根本性的预期被证明是错误的，后者是指作为合同 基础一部分的有关事情在合同订立后发生了根本性变化，并且如果当事人事先预 料到了这种情况就不会订立合同或会订立别样内容的合同，这种情况下，当事人 可以要求变更合同。圆 意大利民法典通过规定“负担过重 确立了情事变更制度，该法第1 4 6 7 条规定：“于继续的或定期的履行或者系延期的履行的契约，当事人一方的给付因 非常而且不得预见的事件的发生其负担成为极其沉重场合，负担此种给付的当事 。张淳：对情势变更原则的进一步研究 载南京大学学报( 哲学人文社科版) ) 1 9 9 9 年第l 期，第 5 8 - 6 0 页。 毒韩世远：合同法总论( 第二版) 。法律i n 版社2 0 0 8 年版，第3 3 4 页。 o 对于德国民法典第3 1 3 条的性质，目前德国的主流观点认为：该条只是对过去学说和判例的总结，。仍然( 不 可避免地) 包含了足够多被称其为一般条款的要素，给法官留有足够火的价值判断余地。实际j ：，在制定 债法珊代化时，寺法者的主受目的也赣足要将到目前为止判例和主流学说的苹奉内容小加本质变化的嘲定 拍：民法典中。也就是说，过去关于情事变更的学说、判例并不冈为新条文的制定而失去意义。拥反，这些 资料仍将继续发挥作用，为司法实践提供论讪e 的参考和价值判断的基础”参见卡斯腾海尔斯特尔，许德 风译：情鲞变更j 泉则研究，载中外法学 2 0 0 4 年第4 期 4 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用第一章情事变更原则概述 人，得以第1 4 5 8 条所定的效果请求将契约解除。 我国台湾地区民法先前有关情事变更的规定，大多为非常时期的民事特别法， 这实际上是授权法官代表公权力干涉私法关系的授权法，而学说上多认为情事变 更原则是诚实信用原则的具体体现。之后，台湾地区民法吸收台湾多年判例及学 说的发展成果，在1 9 9 9 年修正案中，改变了台湾地区民法原来仅某些法条就个别 法律关系例外规定适用情事变更原则的做法，在第2 2 7 2 条规定了情事变更，“契 约成立后、情事变更、非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得 声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定，于非因契约所发生 之债，准用之。 从此情事变更原则不但有该条第一项为其明文依据，而且其适用 范围并依同条第二项扩及非契约关系。然该条并未对于何谓情事变更及何谓变更 其他原有之效果详予规定，所以关于情事变更原则之适用，在实务上还待于法院 给予适当之具体化。o 一 2 、法典无明文规定者 1 8 0 4 年的法国民法典深受罗马法的影响，法典并未对情事变更做出任何 规定，法国的早期司法实践也坚持“契约必须严守 的原则，民法典第1 1 3 4 条规 定：“契约一经合法成立，当事人必须按照约定，善意履行，非经他们同意，不得 修改或废除。契约当事人以财产、甚至人身作为履行契约的保证。 2 0 世纪后，面 对复杂多变的现实情况，许多法国学者主张扩大解释法国民法典第1 1 4 8 条关 于不可抗力的规定和根据第113 4 条所提出的诚信原则来解决因情事变更所产生的 过度失衡现象。在1 9 1 6 年的“波尔多煤气案”中，法国国会首次责成法院对一项 合同义务做出调整，因为煤炭的价格上涨超出了可预见的最高限度，系当事人不 可预料的事件，从而给一方当事人带来极端繁重的负担。由此，在实践中创设了 “不可预见理论”，这也使得法国关于情事变更的学说得以完善。不过该理论的局 限性仅限于情事的重大变更，而非普通人所能预见的场合。尽管法国至今未在法 典规定情事变更原则，但“不可预见理论”还是得到了广泛传播，影响了很多国 家和地区。 日本民法典没有关于情事变更的一般规定，但民法学者关于此原则的研 究著述颇多。二战术期，日本最高法院才通过判例正式采用情事变更的理论，虽 陈国柱译：意人利民法典，中国人民人学f 1 1 版 l ：2 0 1 0 年版，第2 6 5 页 o 赞成荣：债法总论( 第一二册) ，中闽政法火学版杜2 0 0 3 年版第2 2 7 页 哪土江雨：论情务变更原则。蛾现代泫学1 9 9 7 年第l 期，第4 6 页 s 第一章情事变更原则概述论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用 然承认当事人享有因情事变更解除合同的权利，但对当事人的解除权，应客观地 予以分析，只有当情事变更后，依诚信和衡平原则来约束当事人显然不当时，当 事人才具有解除权。但实际上最高法院在解决具体纠纷时，很少承认当事人根据 情事变更解除合同。迄今日本最高法院对适用情事变更确立了以下几个原则：“一 是情事的变更是不能预见的：二是合同订立后，个人的情事发生变更，或者债务 一时不能履行的，不构成情事变更；三是即使情事发生变更，但债务人迟延履行 时，该债务人不能主张情事变更；四是对未行使合同解除权以后发生的情事变更 不予考虑；五是当货币价值显著波动时， 日本的情事变更制度主要适用于契约法， 适用，则多持否定态度。 并不是必然要变更合同的金额。 另外 如买卖、承揽等领域，在消费借贷中的 ( 二) 英美法系国家或地区的相关立法和学说 英美法系的契约概念建立在“意思自治 与“契约神圣”的基础上，起初英 美合同法坚持绝对的合同责任理论，“法律将一项义务加于某人之身，不可避免的 事故可以免除义务不履行的责任，因为法律不可能要求一个没有任何过错而因不 可避免的事故丧失了履约能力的当事人承担责任。但是，如果当事人自愿同意为 自己设定或创制义务或责任，则他就要受到自己订立契约的约束；契约不履行的 责任就不能因为意外事故或必然事件的发生而被免除，因为如果他要求有免除责 任的例外事故，则应在契约中提出。”圆随着社会生活的变迁，传统的法律观念在 剧烈的现实面前发生动摇，英美法也逐步放弃绝对合同责任理论，通过一系列判 例确立“合同落空 的理论。 首次突破的是1 8 6 3 年英国的“泰勒诉考德威尔一案，确立了因履行不能而免 责的规则，法官提出的新观点，被认为是合同落空原则的开端，并为英美契约法 所接受。1 9 0 2 年的“克雷尔诉亨利 案，法院认为契约并非履行不能，只是由于 契约基础丧失使被告订立契约目的落空，被告再履行契约失去意义，这使得合同 落空理论向前推进。再后来，1 9 5 1 年的“英国新闻制片公司诉伦敦地区影业公司 案 ，则进一步拓宽了合同落空学说的大门。o 美国法的理论和实践都受英国判例的影响，英国判例确立的合同落空理论的 大部分规则被 。人民法院l q ：版社2 0 0 5 年版，第l 黼页 审粱慧星主编：民商法论从 第3 卷法律 j 版社1 9 9 5 年版，第2 3 9 页。 审旆米托大：国际贸易法文选 ，赵秀文选译，中国人百科全书i l ：版礼1 9 9 3 年版，第2 9 3 页 6 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用第一章情事变更原则概述 如合同法重述第2 8 8 条规定，“凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的 假设的可能性作为双方订立合同基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落 空，则对于这种落空没有过失或受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任， 除非发现当事人另有意思。 美国法将情事变更产生的效果分为三种，履行不能、 履约不现实以及合同落空，履行不能等同不可抗力，履行不现实则是如果合同的 订立以某种事由的不到来为基本前提，而这一事由到来了，则履行就不能实现， 就可以以此为据免除当事人的合同之债。 ( 三) 国际商事立法的相关规定 为了调和两大法系对于情事变更的立法差异，尽可能地兼容两大法系的不同 规定，国际商事立法中虽未出现情事变更原则这样的提法，但通过其他一些术语 如“艰难情事”，尝试对其作出规定，在这方面具有代表性的立法规定有： 1 9 8 0 年的联合国国际货物销售合同公约第7 9 条第l 款规定，“当事人对 不履行债务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控 制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免 或克服它或它的后果。一 1 9 9 4 年制定的国际商事合同通则创设“艰难情事 的概念，并在第六章 第二节中予以规定，第6 2 2 条规定，“所谓艰难情事，是指由于一方当事人履约 成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均 衡的事件，并且a 该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在订 立之后；b 处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；c 事 件不能为处于不利地位的当事人所控制；d 事件的风险不应由处于不利地位的当事 人承担。”第6 2 3 条规定，“( 1 ) 出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求 重新谈判。但是提出此要求应毫不延迟，而且应说明理由。( 2 ) 重新谈判的要求 本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。( 3 ) 在合理时间内不能达成 协议时，任何一方当事人均可诉诸法庭。( 4 ) 如法庭认定有艰难事件，可终止合 同，或为恢复合同的均衡而修改合同。” 1 9 9 8 年修订的欧洲合同法原则第6 1 1 l 条同样作了相似的规定，“( 1 ) 当 事人应清偿其债务，即使是履行费用已经提高或者因为它所受领之履行的价值已 经降低而使履行变得困难亦然。( 2 ) 但如果由于情事的变更使合同履行变得格外 困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同，只要：i 、情事变更系发 7 第一章情事变更原则概述论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用 生在合同达成之后；i i 、情事变更之可能性于达成合同之时并不能够合理地被考 虑到，而且、依据合同，情事变更之风险并非受影响之当事人所应承担的。( 3 ) 如果当事人于一段合理的时间没有达成合意，法院可以：i 、按法院确定的时间 和条件解除合同；或者i i 、改订合同，以便以公平合理的方式在当事人之间分摊 因情事变更产生的损失和受益。 “在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖 于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判决承担损害赔 倦 暇。 三、情事变更原则在中国的发展 情事变更原则这一概念最早出现在民国时期，情事变更原则之用语很可能是 日本的“事情变更原则转译过来的。圆民国抗争时期，经济社会形势急剧变化， 长期物资短缺导致许多契约当事人蒙受巨大损失，特别是全国实行法币后，民事 纠纷层出不穷，纷纷出台规定予以应对，影响最大的是民国3 0 年国民政府颁布的 非常时期民事诉讼补充条例，此条例第2 7 条第2 项，被学者认为是中国法上 第一次成文法化的情事变更制度。之后民国3 4 年公布了复原后办理民事诉讼补 充条例，用以处理整个社会的情事变更问题，该条例第1 2 、1 3 条被公认为是中 国法上有关情事变更的立法。o 新中国成立初期，长期战争对社会生活造成严重影响，形成了一系列的情事 变更问题，据一些学者考证，在当时立法和司法实践曾经对货币贬值问题、地主 富农欠农民债务问题、银行被接管前的债权债务问题及抵押物价格下跌等问题， 实际上按照情事变更来处理。1 9 5 6 年完成社会主义改造后，形成高度集中的计划 经济体制，实行统一计划调拨和统购包销制度，合同的订立依照国家的指令性计 划，合同纠纷依靠行政手段予以解决，因此情事变更原则适用的空间几乎不存在。 改革开放后我国要确立市场经济体制，影响合同履行并可能引起情事变更的 因素不断涌现，在这种背景下，立法、实践开始重视情事变更原则。1 9 8 1 年 ，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 7 3 1 7 5 页 8 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用第一章情事变更原则概述 重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案 这一被称为里程牌意义的案例中，通过( 1 9 9 2 ) 2 7 号复函对情事变更给予肯定。 1 9 9 3 年5 月，最高人民法院在印发的全国经济审判工作座谈会纪要中指出： “由于不可归责当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非因当事人 所能预见的根本变化，以致原合同履行显示公平的，可以根据当事人的申请，按 情事变更的原则变更或解除合同。 由此表明，情事变更原则已经成为审判实践中 普遍遵循的原则。只可惜在1 9 9 3 年9 月修订经济合同法时，取消了这部分 的规定。 现行合同法出台前经历五个草案的讨论，后三稿均对情事变更原则以一 般条款的形式做出了规定，在审议通过阶段遭到否决，反对者认为情事变更原则 属于一般条款，“由于经济生活相对稳定，无重大的通货膨胀或价格调整，适用机 会必然很少。将之规定的较为宽松，增加交易的不安全性和合同的不稳定性。此 种对于情事变更事由的粗略的、概括的和宽松的规定，还有可能导致法官滥用合 同的司法变更权力。”圆然而合同法通过已过十多年，期间学者并未放弃对情事变 更原则的研究，实践中的案例也层出不穷。o 2 0 0 9 年2 月，最高人民法院出台合同法解释( 二) ( 法释( 2 0 0 9 ) 5 号) ， 第2 6 条明确规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见 的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事 人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的， 人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。 至 此，情事变更原则正式成为法院处理合同纠纷的依据。该条的引入主要为合同订 立后出现显失公平的后果施以法律上救济，同时为各级法院在审判实践中为取得 较好的法律效果和社会效果而适用情事变更提供了法律依据。另外，在实质要件 上做了规定，从而也规范了在情事变更制度适用时的自由裁量权，尽可能达到司 法的统一、协调、公正。当下摆在我们面前的不再是对情事变更原则的呼唤，而 马水双：论合同法中情势变更原则的历史沿革，载河北大学学报( 哲学社会科学版) ) 2 0 0 0 年第5 期， 第5 7 页。 雪孙 l 海主编： 盘法资料选，法律 | l 版杜1 9 9 9 年版，笫1 6 3 页 o 粱慧星教授主编的中国民法典单案建议稿第8 9 6 条、王利lu j 救授主编的中国民法典葶案建议稿及说 明第1 3 2 9 条、徐国株教授主持的绿色民法典草案第八分编债法分则第一题合j 司之债第几章都对情事 变更原则做j ，规定。符地由于物价涨跌、法律政策变动、“：i f 典”等缘由诉诸法院请求依据情事变更j 糸则 予以调整的也时自发生。 旬沈德咏、奚晓明主编。最高人民法院关于合同法司法解释( 二) 理解与适用 ，人民法院f f 版社2 0 0 9 年版， 第2 0 3 页。 9 第一章情事变更原则概述 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用 是实践中的解释与正确运用，真正发挥该制度的价值。 为防止情事变更原则被滥用，最高人民法院相继出台指导意见，以规范其适 用。2 0 0 9 年4 月，最高人民法院发布关于正确适用 若 干问题的解释( - - ) 服务党和国家的工作大局的通知( 法 2 0 0 9 1 1 6 5 号) ，要求各 级法院“务必正确理解谨慎适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用 的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。 2 0 0 9 年7 月， 最高人民法院发布关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意 见( 法发 2 0 0 9 1 4 0 号) ，明确指出“慎重适用情事变更原则，合理调整双方利益关 系。” 当然，情事变更原则以司法解释的形式出现，只是一种临时措施，是在总结 以往立法、司法实践经验的基础上，为应对金融危机而出台的应急性措施，不能 满足其本身制度法典化的需要，以后还得纳入到立法中。 l o 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用第二章建设工程施工合同适用情事变更原则的必要性 第二章建设工程施工合同适用情事变更 原则的必要性 理论上来讲，情事变更原则在任何类型的民事合同中都有适用的可能性，但 建设工程施工合同本身所具有的特点高度依赖合同订立时的诸多“情事 ，特别是 当下建设工程施工合同纠纷频发，疑点、难点众多困扰司法实践，因此探讨建设 工程施工合同中如何正确适用情事变更原则，对于保证双方当事人及时、公平履 约，显得极其迫切与重要。 一、我国建筑业发展的现状 建筑房地产行业现今已成为国民经济的支柱产业，也是较早进入市场的领域， 建筑房地产行业是经济的风向标，建筑工程施工建设周期长，资金投入巨大，受 国家金融、政策、物价涨跌、经济形势等制约因素多，这些因素导致发生在建筑 房地产领域中的合同纠纷特别多，处理起来复杂难度较大。建设工程不仅涉及经 济利益和社会公共利益，而且事关人民群众生命财产的安全，正因为建筑业的重 要性，为保障建筑业稳定健康发展，国家对建设工程从立项到竣工的各个环节都 实行严格的监督管理，初步建立起建筑施工许可、从业资格审查制度、建设工程 招投标制度、建设工程监理制度等管理体制。其中，规范和调整建设工程合同除 了合同法、建筑法、招投标法等基本法律之外，还存在大量的行政法规、 地方性法规及规章，在诸多的规定中充斥着大量的强行性规定和禁止性规定，违 反任何一项强行性或禁止性规定都可能导致施工合同的效力丧失，可以说不存在 任何一种比建设工程施工合同更多地受到管制的合同。圆这些主要体现在：在合同 订立的前置条件上，规定了大量的行政审批制度；在合同主体资格上提出了其他 合同所没有的特殊要求：在合同的成立方式上，设置招投标制这一特殊方式；在 合同形式上，明确要求书面形式；在合同效力上，法律、行政法规规定了大量的 强制性规范。 由此看来，这种干预的深度和广度是其他合同不可比拟的。 在激烈的市场竞争条件下，我国建筑业整体上还属于买方市场。由于建筑市 场的不规范行为，带资承包已成为施工企业能否取得项目的重要砝码，是否拥有 何红锋生编：建设t 程施t 合i 叫纠纷案例评析，知识产权h j 版社2 0 0 5 年版第5 页。 。王洪亮主编：合i r 寸法难点热点疑点理论研究中国人民公安人学版社2 0 0 0 年版第3 6 4 页 曲王建东t 建设工程施工合h 法律制度研究中国法制出版社2 0 0 4 年版，第5 0 贞 1 i 第二章建设工程施工合同适用情事变更原则的必要性论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用 雄厚的资金和很强的融资能力，已成为能否赢得工程项目的重要因素。实践中， 发包人往往要求承包人实际先行支付工程项目的材料费、劳务费等资金，从而改 变习惯上的工程预付、中间结算或竣工结算的比例和时间，造成承包方承担了大 量的风险。为了争取到工程项目，大部分建筑企业在投标时尽量压低合同报价， 预留风险管理的费用非常少。在投标实行量价分离后，原材料价格上涨对建筑企 业影响颇大。如遇到钢材、混凝土等材料价格的急剧上涨，极易导致建筑企业陷 入被动。由于原材料价格上涨，工程成本增加，加之原材料供应紧张，生产企业 普遍要求先付款再供货，要求施工单位垫付更多流动资金，使得本来就已饱受工 程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业矛盾加剧，一些中小企业资金 链断裂又无应对措施，苦不堪言。为了建筑行业的更好发展，引入情事变更原则 解决建筑企业的现实难题，也为可能出现的不可预见风险提供好的法律救济手段。 二、建设工程施工合同的特殊性 建设工程施工合同是建设工程合同的一种，又称建设工程承包合同，简称施 工合同，是发包人( 建设单位或业主) 和承包人( 承包商或施工单位) 之间为完 成一定的建设工程，所签订的明确双方权利义务的协议。在传统民法上，建设工 程合同不是一类独立的合同类型，相关内容一般都在“承揽合同”中加以规定。 我国合同法分则将建设工程合同作为独立的一章单独列出，但在该章第2 8 7 条又 规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。 因此，我国合同法虽将建 设工程合同作为有名合同与承揽合同分开规定，但就其实质仍是承揽合同，只不 过是一种特殊的承揽合同。 与其它类型的合同相比较，建设工程施工合同有几个突出的特点：( 1 ) 主体 的限定性。建设工程施工合同的主体只能是经批准的法人，自然人不能成为建设 工程施工合同的主体。另外对建筑企业实行严格的资质管理，对企业的资质等级 有严格的条件要求，企业只有达到法定条件后才能向主管部门申报，禁止企业无 资质或超越资质等级承建工程。( 2 ) 工程所需投资巨大。建设工程常被称为“百 年大计 ，一经开工建设，动辄就需上千万、上亿的资金，因此工程造价在整个合 同签订和履行中显得尤为关键。由于事关民生、公共利益，国家对建设工程合同 的干预较强，在合同价款的确定方式上有充分的体现，出台了许多规定。( 3 ) 合 同履行周期长。实践中工程施工合同的期限少则几个月多则几年、十几年，各个 环节相扣，涉及面广泛，许多合作关系复杂，一些项目重大甚至关系到国计民生。 1 2 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用第二章建设工程施工合同适用情事变更原则的必要性 建筑产品的特殊性决定了建设工程施工合同的履行是一个漫长而复杂的过程。这 期间，作为发、承包人订立合同时的各种社会和自然环境常常可能发生异常变动。 圆由于合同履行时间长，工程投标及合同签订时到合同履行完毕存在较大的时间距 离，期间发生的自然灾害、政策变动、经济形势变化等因素都有可能使一方遭受 重大的不利益，导致合同双方权利义务严重失衡。( 4 ) 标的的固定性。建设工程 在空间上具有不可移动，长期存在等不动产特点，受自然环境影响比较大。施工 主体履行合同过程中受到当地气象、地质和水文等自然条件的限制，建筑材料的 选用也必须紧紧结合当地的自然条件来考察。当遇到地质的破坏、规划的变更、 建筑材料价格的大幅涨落等情况时，合同履行往往陷入困境，急需适用相关法律 制度进行调整。 另外，建设工程施工合同是一个以提供劳务为主的合同，这与房地产开发合 同、商品房屋买卖合同等高风险高回报的合同类型有所不同，加工、劳作等活动 在施工合同中显得较为明显，相应地人工费用要占到整个工程造价不小的一部分。 虽然发包人在招标中比较看中承包人的融资能力，但承包人投标的价格往往只能 说明承包人垫资的能力，也就是该建筑企业可以接受的一个合理融资区间。建筑 材料附着于建筑物最终使发包人拥有所有权，原材料价格变化的收益就其实质属 于发包人，相应地其也应该在一定范围里承担该材料的涨价风险。在市场经济条 件下，物价涨跌、通货膨胀、金融危机等不确定因素时有发生，如钢材混凝土价 格、人工价格大幅上涨等，超出施工合同当事人可预见的范围，这种合同的性质 又决定了施工企业无法承受异常波动带来的亏损，如仍强行按原合同履行，已完 全违反合同意愿，严重损害一方当事人利益，危害社会稳定，应当允许适用情事 变更原则以改变利益失衡。 理论上普遍认为，在继续性的债权关系，如长期供给契约，情事变更原则适 用的可能性较大。建设工程施工合同由于自身的特殊性，决定了情事变更原则在 合理分担种种不可预见的风险，平衡当事人利益方面具有不可替代的功能。情事 变更制度在建设工程施工合同履行中，将具有广泛的适用性和特殊意义。 o 何价洲主编：丁程合同法律制度，中国建筑工业 版礼2 0 0 3 年版，第1 4 5 页 彤陈日h 刘i ：情唧变更制度祚建设下程施t 合m 中的适用要件载黎h j j i 积业火学学撒 2 0 0 8 年笫4 期第 6 0 负。 哪史尚宽：债法总论中国政法人学j j l 版社2 0 0 0 年版，第4 5 1 页 q ：j i 建东：建没工程施工合i 司法律制度研究 中困泫制j “版社2 0 0 4 年版，第1 2 6 页 1 3 第二章建设工程旌工合同适用情事变更原则的必要性论情事变更原则在建设工霉蕉三金旦皇笪鲨! 皇重旦 三、新时期纠纷解决的需要 当下我国正处在社会转型时期，社会转型期的不稳定因素比较多，加之经济 全球化及信息技术的迅猛发展，使得交易环境的不可预见性问题日益突出。同时， 近年来非典、禽流感、甲型h i n i 流感、地壳活跃导致地震频发等事件的影响， 致使很多合同无法履行。在经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可 能转化为各类案件进入司法领域，各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、 法律关系复杂、处理难度大等。特别是在建设工程领域，涉及的企业多、人数多、 标的额大，合同纠纷呈现突发性、群体性的特点，对新时期纠纷的解决带来新的 挑战与压力。 在建设工程合同纠纷中，影响工程价款的条件变化，有时是市场性的，有的 是非市场性的。市场性的条件变化如材料价格正常涨跌、设备租赁费用上涨、水 电费上涨、劳务费上涨等，非市场性的条件变化如政府定价的调整、金融危机爆 发等圆，作为市场主体的合同当事人来讲，为应对履行过程中发生订立合同时无法 预见的情况变化，理性的人们往往采取多种措施妥善处理可能发生的纠纷。 一般说来，当事人在订立施工合同时就对之后出现的非常变动作出安排，如 何调整及进行多大范围的调整。现实中的建筑业是一个非常不规范的行业，也是 一个微利行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入 门槛低、技术含量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽工程非常困难，竞争非 常激烈。卖方市场竞争的最终结果是，为了揽到工程，竞相降低利润。 囿于目前 我国的建筑行业还是买方市场，承包人在合同订立时处于被动，确定施工合同内 容的主动权由发包人主宰，而近些年原材料价格和人工费用则一直处在涨势的状 态，因此事先约定的方式看似符合意思自治，实则通过这一安排将风险转嫁承包 人，发包人坐收工程涨价之利，就其实质有失公允。另外，情事的变更客观上具 有不可预见的特点，已超出了当事人意思自治的范畴，事先约定的方式并不能很 好的做好公平公正。 在合同的履行过程中出现了重大事故时，当事人双方本着诚信原则，积极进 。曹守哗： 的理解与适用 ，载人民司法 2 0 0 9 年第1 3 期。第4 0 页。 毒裘宇清：论情势变更原则存建设t 程合同纠纷中的适用载技术绎济与管理研究 2 0 0 8 年第4 期第 6 5 页 帚冯小光：最高人民法院。建设_ t 程施t 合同司法解释”之解读 ， h t l p d y z y c h i n a c o u r t o r g p u b l i c j d c t a i l p h p ? i d = 16 8 4 0 ，2 0 11 年3 月6 口访闷 1 4 论情事变更原则在建设工程施工合同中的法律适用第二章建设工程施工合同适用情事变更原则的必要性 行事后协商分担不利风险。然现实中这种类型的谈判往往不尽人意，双方各执一 词，推诿责任，加之客观上情形复杂不易认定，如不能达成新的协议，承包人又 不能通过