（民商法学专业论文）观念交付条件下善意取得适用问题研究.pdf

中文摘要 摘要 观念交付，指的是占有在观念上的移转，即让与人在移转动产所有权的时候， 并没有将物直接交付给受让人，只是间接占有的移转，但是根据法律规定或者当 事人之间的约定仍然能够产生交付效力的行为。其理论基础是建立在间接占有这 一概念之上的。其价值基础在于通过简化交易过程，节省了交易所用的时间和费 用，符合交易效率的原则。动产的善意取得，指的是无权处分他人动产的让与人， 不法将其占有的他人动产交付给买受人之后，若买受人在取得该动产的时侯是出 于善意的，那么就能够取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。 其理论基础是建立在占有表征本权这一结论之上的。其价值基础在于保护交易流 通的安全。随着观念交付和善意取得在各国法律制度中地位的确立，一个新的问 题产生了，观念交付条件下善意取得能否适用呢? 在引论部分，笔者从德国著名的铣床案出发，引出了本文所欲探讨的问题， 即观念交付下善意取得能否适用的问题。因本文所要探讨的问题是建立在观念交 付和善意取得制度一般理论问题的基础之上的，所以第一章和第二章为基础理论 研究。笔者首先运用历史分析的方法对观念交付和善意取得的发展脉络进行了分 析，提出观念交付条件下适用善意取得制度是历史发展的必然趋势。因后文论证 需要，介绍了观念交付的分类、善意取得的构成要件以及两种制度的理论基础和 价值基础。第三章分别从理论基础和价值基础两个层次对观念交付下善意取得的 适用问题进行了考量，最终得出观念交付下应当适用善意取得的结论。 关键词：观念交付；善意取得；简易交付；指示交付；占有改定 a b s t r a c t t h ei d e ap a y m e n t ，i sr e f e r st oh o l d si d e as h i f t i n g ，n a m e l y r e m i s e st h eh 眦觚w h e n s h i f t st h em o v a b l ep r o p e n ) ，p r o p e r t yr i g h t s ，t h ei m m e d i a t ed e l i v e r y w i l ln o th a y eg i v e n t h eg r 眦e e ，b u ti so n l y 砒i r e c tp o s s e s s i o ns h i f t i n g ，b u ta g r e e da c c o r d i n g t ot h e1 e g a l m l eo rt h el i f t g a n ts t i l lc o u l dh a v et h ep a y m e n tp o t e n c y b e h a v i o r i t sr a t i o n a l ei si n d i r e c t p o s s e s s i o n i t sv a l u eb a s i sl a yi ns i m p l i f i e d t h et r a n s a c t i o np r o c e s s ，h a ss a v e dt n e t r a n s a c t i o nc o s ta n dt h et i m e ，c o 甜o m e dt ot h et r a n s a c t i o ne f f i c i e n c y p r i n c i p l e t h e m o v a b l ep r o p e r t yg o o di n t e n t i o n so b t a i n ，i sr e f e r st oh a sn or i g h t t op u n t s ho t h e rp e o p l e m o v a b l ep r o p e r t yt or e m i s et h eh u m a n , i ni l l e g a l l yo t h e rp e o p l e m o v a b l ep r o p e r t y p a y m e n tw h i c hh 0 1 d si ta f t e rt h ev e n d e e ，i ft h ev e n d e ei no b t a i n i n gt i m e t h l sm o v a b l e p r o p e r t yi ss t e 删n gf r o mt h eg o o di n t e n t i o n s ，n a m e l yo b t a i n s t h i sm o v a b l ep r o p e r t y p r o p e 啊r i g h t s ，o r i g i n a lm o v a b l ep r o p e r t y a l lp e o p l ed on o tr e q u e s tt h eg r a n t e e t or e t u r n i t sr a t i o n a l ei st h ee s t a b l i s h m e n t ，i nh o l d sa t t r i b u t e sa b o v e t h i sp o w e rt h i sc o n c l u s l o n i t s v a l u eb a s i sl i e si nt h ep r o t e c t i o nt r a n s a c t i o nc i r c u l a t i o nt h es e c u r i t y o b t a i na l o n g w l t h t h ei d e ap a y m e n ta n dt h eg o o di n t e n t i o n si nv a r i o u sc o u n t r i e sl e g a lr e g i m et h e s t a t u s e s t a b l i s m e n t an e wq u e s t i o nh a sp r o d u c e d ，u n d e rt h ei d e ap a y m e n t t h eg o o di n t e n t l o n s o b t a i nw h e t h e rt ob es u i t a b l e ? i nt h ei n t r o d u c t i o np a r t ，t h ea u t h o re m b a r k e df r o mt h eg e r m a n w e l l k n o w nm i l l i n g m a c h i n ed o c u m e n t ，h a sd r a w no u tt h eq u e s t i o nw h i c ht h i s a r t i c l ew a n t e dt od l s c u s s ， w 1 1 e t h e rn a m e l yu n d e rt h ei d e ap a y m e n td i dt h eg o o di n t e n t i o n s o b t a i nt h es u i t a b l e a u e s t i o n b e c a u s et h i sa r t i c l en e e d st od i s c u s st h eq u e s t i o ni st h ee s t a b l i s h m e n t ，1 nt h e i d e ad a y m e n ta n dt h eg o o di n t e n t i o n so b t a i nt h es y s t e mg e n e r a lt h e o r yq u e s t i o na b o v e t h ef o u n d a t i o n ，t h e r e f o r ef i r s tc h a p t e ra n dt h es e c o n dc h a p t e rf o rb a s i cs t u d y t h ea u t h o r t h ef i r s td e v e l o p m e n tv e i nw h i c ho b t a i n e dt ot h ei d e ap a y m e n ta n dt h eg o o di n t e n t l o n s h a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i su s i n gt h eh i s t o r i c a la n a l y s i s sm e t h o d ，p r o p o s e dt h a tu n d e r t h ei d e ap a y m e n tc o n d i t i o nt h es u i t a b l eg o o di n t e n t i o n so b t a i n e dt h es y s t e ma r et h e h i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t i n e v i t a b l et r e n d b e c a u s eo ft h el a t e rw o r dp r o o fn e e d ， i n t r o d u c e dt h ei d e ap a y m e n t sc l a s s i f i c a t i o n ，t h eg o o di n t e n t i o n so b t a i nc o n s t i t u t i o n i 瑚【d o r t a r nd o c u m e n ta sw e l la st w os y s t e m sr a t i o n a l ea n dv a l u eb a s i s t h i r dc h a p t e ra n d t h ef o u r t hc h a p t e rs e p a r a t e l yt h es u i t a b l eq u e s t i o nw h i c h t h eg o o di n t e n t i o n so b t a i n e dt o t h ei d e ap a y m e n tu n d e rh a sc a r r i e do nt h ec o n s i d e r a t i o nf r o mt h er a t i o n a l ea n d t h ev a l u e 英文摘要 b a s i st w ol e v e l s ，o b t a i n e du n d e rt h ei d e ap a y m e n tt of i n a l l yb es u i t a b l et h ec o n c l u s i o n w h i c ht h eg o o di n t e n t i o n so b t a i n e d k e yw o r d s ：i d e ap a y m e n t ；t h eg o o di n t e n t i o n so b t a i n ；s i m p l ep a y m e n t ； i n s t r u c t i o np a y m e n t ；h o l d sc h a n g e s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 盟金童盟釜鲑王羞童塑猩适用闷题硒塞： 。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：起博 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于： 保密口在年解密后适用本授权书。 不保密口( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名： 赵傅 导师签名 日期：细7 年占月0 日 ) u 观念交付条件下善意取得适用问题研究 引言 在开始本篇文章的具体论述之前，我们先来看一看德国联邦最高法院1 9 6 8 年 所做出的“铣床案判决”。该案最为清楚的显示了观念交付下善意取得适用的若干 法律问题。该案的具体案情如下： 因买受人乙尚未付清全部价款，所以出卖人甲以所有权保留的方式，交付给 买受人乙一台铣床机。通过该交付行为，乙成为铣床的直接占有人，甲成为铣床 的间接占有人。由于乙需要资金周转，于是乙又与银行丙达成协议，约定丙为乙 提供一笔贷款，而乙为担保该货款债务将铣床所有权让与了丙，乙和丙约定仍由 乙继续占有使用该机器。此时，对甲的所有权保留事项不知情的丙因此取得间接 占有，而乙则一直保持其直接占有。而就铣床所有权让与担保一事，乙也未向甲 透露消息。丙银行又将其在铣床上的权利让与另一家银行丁，亦即丙与丁达成协 议，以指示交付的方式将丙对铣床的所有权让与给丁，从此丙放弃其间接占有人 的地位，而由丁取而代之成为间接占有人。现在甲和丁之间产生铣床所有权的权 利之争，因为甲将铣床交付给乙仍保留其所有权，而丁则由乙对丙的所有权让与 担保以及该项权利对自己的转让而主张自己对铣床所有权的取得。 此案地方法院支持了甲的诉讼请求，认为甲对铣床具有所有权；但是在上诉 法院，在本案是州法院，驳回了甲的诉讼请求。在申述过程中，联邦最高法院判 定丁银行胜诉，所有权应当属于丁。该案一出，在德国法学理论界、实务界引起 了一片讨论之声。我们可以看到，在这个案件中牵涉到很多当事人，也包含了很 多法律关系。在这其中丙能否在占有改定的条件下善意取得铣床的所有权，以及 丁能否在指示交付的条件下善意取得铣床的所有权，成为了学者们最大的争论焦 点。动产善意取得作为物权取得方法的一种，不是典型的取得方法，却是常见的 取得方式。而观念交付作为交付的一种，虽不是典型的交付方法，却也是常见的交 付方式a 虽然两者都是物权法上的边缘性的问题，但长久以来引起了人们极大的关 注。在我们的案件中，这种研究便变得更为必要，所有权人的利益和买受人的利益 从本质上来看是对立的；立法者必须对他们之间的利益冲突进行衡量并做出一个最 终的决定。本文所要讨论的就是观念交付下善意取得能否适用的问题。 周梅，间接占有中的返还请求权北京：法律出版社，2 0 0 7 ：1 2 8 托马斯吕福纳间接占有与善意取得见； 张双根主编中德私法研究北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ，( 2 ) ：4 9 5 0 。 第1 章观念交付制度一般问题研究 第1 章观念交付制度一般问题研究 观念交付，指的是占有在观念上的移转，即让与人在移转动产所有权的时候， 并没有将物直接交付给受让入，只是间接占有的移转，但是根据法律规定或者当 事人之间的约定仍然能够产生交付效力的行为。【2 】观念交付的字面含义表明它的核 心有两个：“交付 和“观念”。前者表明观念交付的种属性，与现实交付相对为 交付的一种，是物权变动的公示方法。后者表明了观念交付为占有之观念上移转， “交付之替代”的本质。本章试对观念交付的基础理论进行简单的研究，为观念 交付下善意取得的适用问题提供理论依据和支持。 1 1 观念交付的历史演进：仪式现实交付观念交付 1 1 1 物权变动的公示方法从仪式现实交付的历史演进 在古典物权法时代，由于商品经济的相对落后，人们对于交易确定性的关注 要远远大于对交易效率性的关注。“绝对物权”观念盛行，与之相应，物权之变动 也表现出典型的“形式”化特征。比如早期罗马法的“曼兮帕蓄”嘲、日耳曼法上 的“s a l a 们、英国法的“殴打仪式”璐1 、中国西周时期的宗庙仪式1 。古典法时 代的仪式对早期的物权变动起到了良好的作用，满足了双方当事人之间物权变动 意思真实性的保障，同时也满足了物权变动的公示性，避免了纠纷发生的可能。 从而保证了交易的平稳进行，有效的促进了社会经济缓慢的向前发展。但是仪式 本身的复杂性( 包含诸多琐细环节) 、严格性( 任一环节的瑕疵都将导致物权变动 失效) 等标志特征都是与缓慢的物权交易秩序相关联和吻合的。物权交易稍微活 跃，原始的物权变动仪式的不便就成为了交易效率的羁绊。随着时代的进步，社 会经济的不断发展，古老而繁琐的仪式越来越成为交易发展的禁锢，人们对于简 化交易的渴望越来越强烈。到了公元4 世纪，市民法对转移方式的形式主义要求 已经完全失去了意义，取丽代之的是更为简化意义上的让渡交付( t r a d i t i o ) ： 让渡或者交付一般表现为手递手的给付( m a n ui nm a n ud a t i o ) ，这是一种最为简 【2 】杨震观念交付初探求是学刊，1 9 9 6 ，( 5 ) ：5 0 3 1 赞风罗马私法导论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：1 9 6 4 1 s t a d l e r g e s t a l t u n g s f r e i h e i tu n d v e r k e h r s s c h u t zd u r c ha b s t r a k t i o n ，j c b m o h r ( p a u ls i e b e c k ) ，1 9 9 6 ，s ：5 8 【5 1 美 罗伯特考特、托马斯尤伦著张军译法和经济学上海：上海人民出版社，1 9 9 4 ：2 0 6 f 6 】赵云旗中国土地买卖起源问题在探讨学术月刊，1 9 9 9 ，( 1 ) ：8 7 观念交付条件下善意取得适用问题研究 单的所有权移转方式。让渡的对象一般是有形物并从属于略式物或可动物，在某 些情况下，不动物( 即不动产) 也能成为让波的对象。订3 这种交易过程的简化同时 也使得这一过程中物权变动的意志更加突出，盖尤斯在论日常事务第乞卷中 说道：“交付给我们的物为我们所有。因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个 人的所有权人的意志更符合自然的公平。”他强调交付转移所有权是基于自然理 性。乌尔比安进一步指出：在让渡问题上，“没有一个人会因为错误而失去其物”。 由此可见，随着交易实践的发展，当人们控制物权变动意志的能力发展到一 定程度时，必然会出现仪式本身的简化，各式各样的仪式表达的不断简化，必然 会使其所包含的最核心要素交付逐渐水落石出。陋1 1 1 2 物权变动的公示方法从现实交付观念交付的历史演进 早期的交付仅指现实交付，即标的物占有的现实移转，是指当事人一方以移 转所有权的意思将自己占有的物交付他方的行为。后来社会经济的进一步发展， 交易的日益频繁和交易规模的扩大，产生了对交易便捷的要求，随着社会心理和 文明的发展，在法学理论尤其是普罗库勒派学说的影响下，交付逐渐摆脱了唯物 的、直观的、手递手的活动，在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过 某些隐蔽的和准精神的方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转 让。交付的手续逐渐简化，已经不需要进行对标的物的实际让渡和实际的接受， 不再交付标的物的本身，而是交付控制标的物的手段。交付的形式发展到观念交 付，使交付过程中最核心的要素当事人之间的合意逐渐浮出水面。至此，便 产生了观念交付制度的萌芽。罗马法上的观念交付表现的形态包括有： ( 1 ) 象征性让渡( t r a d i t i o ns y m b o l i c a ) ：又称“虚拟交付”或“简易交付”，例 如，交付库房的钥匙。“只要钥匙在仓库附近被交出，在钥匙交出时仓库中的货物 占有即视为已交付，买受人立即取得所有权和占有，尽管他尚未打开仓库。” 9 1 在 这里，钥匙变成了被转让的物的象征。 ( 2 ) 长手让渡( t r a d i t i o nl o n g am a n u ) ：长手交付的传统例子是：买卖土地，出 卖人只要站在高处向买受人遥指土地的位置和界疆，不再亲临其地，在长手交付 7 1 赞风罗马私法导论北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 ：1 9 8 s l 刘经靖物权变动的模式原理与制度选择北京：科学出版社，2 0 0 8 ：1 0 5 【9 1 意 桑德罗斯契巴尼著范怀俊译物与物权北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：5 5 第l 章观念交付制度一般问题研究 的情况下仍不是转让物的实际交付，而是将指示并做出交付的意思表示如划土地 的范围等即视为交付。 ( 3 ) 短手让渡( t r a d i t i o n b r e v i l i l a n u ) ：又称“在手交付”或“易位交付”，例 如承租人买下出租的房屋，房屋本已由其居住使用，所须交付只是权利的改变和 确定。优士丁尼学说汇纂引用盖尤斯的见解认为“事实上，有些情形，没有 实际交付，单有所有权人意思，就足以转移某物，例如，出卖我己经出借、用益 租赁、寄存与你之物；因为，尽管我未基于该基础交付该物与你，现在，我允许 你继续占有它这一事实，基于买卖的基础，使它归你。”短手交付类似于现代民法 上的简易交付。【1 0 】 ( 4 ) 占有协议( c o n s t i t u t u mp o s s e s s o r i u m ) ：在占有协议中，出让人不进行实 际交付，“而是同受让人达成协议，允许出让人以租赁、寄托、使用借贷、用益等 名义持有物品，并以此种方式使自己成为他人占有中的代表。 【l l 】此外，如讼争物 经大法官裁定，由当事人中的一人暂时保管，后经判决应归该保管人所有，由于 讼争物已在其占有之下，不须履行交付，只要从名义上改定占有，故也是“在手 交付”，但其与短手交付的情况正好相反，也称为“占有改定 这样，最初仅仅表示实际交付或给付的交付的内涵被大大的扩展了，甚至发 展成为一种纯粹的观念。观念交付的方式使得僵化的交易形式得以缓解，交付的 内涵得到了极大地扩展。罗马法所创立的交付的简化形式，对后世产生了深远的 影响，其类型、内容历经千余年，不断发展和完善。拿破仑法典在交付方式的规 定方面便深受罗马法的影响，此后大陆法系国家或地区广泛接受了罗马法关于交 付之简化形式的观念。 正如同现实交付替代仪式而登上历史舞台一样，基于社会现实的需要，观念 交付应运而生了。从观念交付历史演进的过程中我们不难看出，经济的发展，生 产力的提高是其中决定性的因素。法律制度都必须与自己所处的时代背景相适应 的，才能完成它的历史使命。交付形态的多样化，是民事活动的实际需要的客观 反映，也是法律体系逻辑自足的需要的反映。 i o l 【意】彼德罗彭梵得著黄风译罗马法教科书j 七京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 ：9 t u 同上 观念交付条件下善意取得适用问题研究 1 2 观念交付的类型 通说认为，交付与占有都是动产物权变动的公示方法。交付又分为现实交付 和观念交付两种。所谓现实交付，是指事实管领力的转移，一方将动产置于另一 方的实际控制之下，使他方取得直接占有。换言之，即动产物权的出让人将动产 的占有实际地转移给受让人，由受让人直接占有该动产。一般所称的交付即现实 交付，“然有三种例外情形，与现实交付有同等效力，概为交易之便利，即认有代 理占有及间接占有之制度，则占有之观念的移转，亦认为交付之方法也。 【1 2 1 可见 观念交付是指占有在观念上的移转，即让与人在转移动产物权的时候，并没有将 标的物直接交付给受让人，而纯粹为了交易上的便利，采用了变通的方法，用观 念、意志代替了现实、直接的交付，因此，又被称为“交付之替代 。 1 2 1 简易交付 ( 一) 简易交付的概念 简易交付又称“无形交付 ，是指受让人在动产物权变动前已经先行占有该动 产的情况下，让与人和受让人之间如果想要设立或者移转动产物权的时候，就不 需再进行现实交付，在让与合同生效的时候就发生了物权变动的效力。本人认为 简易交付，实际上就是以当事人之间物权让与的合意+ 受让人先前已经实际占有动 产这一事实，来替代动产在当人事之间现实往返的交付。例如：乙受甲的委托替 甲保管_ 部手机，后来甲移民国外，觉得这部手机的款式陈旧，想买一部新手机， 于是就将由乙保管的那部手机卖给了乙，此时在甲乙之间仅需要有转移物权的合 意，乙便取得了该物的所有权，而不需要先由乙追到国外将手机返还给甲，再由 甲将手机交付给乙。在这里我们也可以看出，如果此时要进行现实交付的话，那 么只是徒然增加了交易过程和成本，简易交付的出现，克服了这一问题。以上只 是一个小例子，在现实生活中国际贸易日益频繁，如果都要运用现实交付来进行 交易的话，交易的繁琐可见一斑。 在简易交付的情况下，由于双方已经达成了动产物权设立和转让的合意，同 时标的物已经发生了占有的转移，所以没有必要再继续进行交付行为。在简易交 付之前，尽管受让人先前已经占有了他人的财产，但是这种占有只是一种他主占 【。2 1 史尚氪物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：3 8 第1 章观念交付制度一般问题研究 有，即受让人并不是以所有人的意思而进行的占有。对他人来说，尽管先前没有 实际占有其物，但使仍然构成自主占有，即以所有人意思而进行的占有。在简易 交付时，他人仅仅是将自主占有这一意思授予了受让人，使受让人从他主占有的 状态变成自主占有的状态，由此来替代现实的交付行为。因此，许多学者认为简 易交付是一种纯粹观念的交付。【1 3 1 现代法中的简易交付来源于罗马法中的交付替 代之一“短手交付”，其特征基本相同：受让人己经占有该动产，仅需当事人意思 表示一致，受让人即可取得所有权。 简易交付省略了实物交付的中间环节，有效地减少了因现实交付所带来的手 续上的麻烦，简化了交易程序，节省了交易费用，降低了交易成本，却仍能达到 移转所有权的法律效果。有鉴于此，世界许多国家和地区的民事立法都认可简易 交付方式，并对之予以规定。如德国民法典第9 2 9 条合意和交付第2 旬：“取 得人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意即为足够。 日本民法典 第1 8 2 条第2 款规定：“受让人或其代理人现实占有物时，占有权的让与，可以仅 依当事人的意思表示而进行。”俄罗斯民法典第2 2 4 条第2 款规定：“如果于签 订物的转让合同之前该物已归取得人占有，则物认为自合同签订之时起已经交付 给取得人。”我国台湾地区“民法”第7 6 1 条第1 款规定：“动产物权之让与，非 将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”我 国合同法第1 4 0 条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生 效的时间为交付时间。 我国物权法第2 5 条规定：“动产物权设立和转让前， 权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”由此可见，我 国立法也同世界上许多国家一样肯定了简易交付在物权变动中的效力。 ( 二) 简易交付的构成 根据我国物权法第2 5 条的规定，简易交付的构成要件包括： 1 权利人在动产物权设定和转让前已经依法占有该动产 通常权利人是基于某种法律关系而合法占有标的物，如基于租赁合同、寄托 合同、借用合同等占有动产，但此处的占有是否仅限于有权占有呢? 这在理论界 还有争议，有学者认为，此处无权占有同样能成立简易交付。因为从简易交付的 高圣平物权法原理规则案例北京：清华大学出版社，2 0 0 7 ：3 5 观念交付条件下善意取得适用问题研究 立法初衷考量，创立简易交付的目的就是为了节约交易成本，简便交易程序，只 要双方达成物权移转的合意，即发生了物权变动的效力，而不应当受到是否为有 权占有还是无权占有这一问题的阻碍。此时移转占有的物权变动合意可以弥补占 有原因的瑕疵。应当指出的是，此处的占有即包括直接占有，也包括间接占有。 但是，依照我国物权法第2 5 条规定，权利人先行占有该动产必须为“依 法”占有，这一点与其他国家和地区的立法例不同。在其他国家和地区的立法例 中，一般不强调权利人的先行占有是否“依法”，也就是说，即使权利人占有动产 是没有任何合法原因的无权占有，也不影响物权设立和转让的效力。比如甲盗窃 了乙的一张游戏卡，后来由于良心发现，愿意向乙购买此卡，同时乙也觉得玩游 戏太耽误学习，决心不再玩游戏了，留着这张游戏卡也没有用了，于是就把它卖 给了甲。在这种情况下，经双方协商达成合意时，甲应当取得该游戏卡的所有权。 2 当事人设立和转让动产物权的法律行为为生效 简易交付是以当事人之间物权让与的合意代替动产的现实交付，但对该设定 和转让动产物权的合意，是必须生效还是只要存在即可，则有不同的做法。从许 多国家的立法例看，只要当事人之间存在物权设定转让的合意，即可替代现实交 付发生物权变动的效力，而不强调物权合意必须生效，如德国、日本、俄罗斯以 及我国台湾地区都不要求物权设定转让的合意必须生效。与这些国家和地区的规 定不同，我国物权法第2 5 条则要求动产物权设立和转让的合同必须生效，才 发生物权变动的效力。【1 4 】 由此可见，与其他国家关于简易交付的规定不同，我国物权法对于简易 交付有着更为严格的限定条件，包括受让人先前的占有必须为依法占有以及当事 人之间的合意必须生效这两个方面的硬性要求。正是通过这些限制，为我国简易 交付下善意取得的适用铺平了道路。 1 2 2 指示交付 ( 一) 指示交付的概念 指示交付是指，在标的物由第三人占有的情况下，出让人可与买受人约定， 出让人将其对占有人的返还请求权移转给买受人，由买受人向第三人行使，以替 1 4 1 黄松有中华人民共和国物权法条文理解与适用北京：人民法院出版社，2 0 0 7 ：1 1 7 第1 章观念交付制度一般问题研究 代交付。也就是说动产物权的让与人使受让人取得对标的物返还请求权，以此来 代替该标的物现实移转占有的交付，学理上也称之为让与返还请求权或返还请求 权代位。【l5 】本人认为指示交付，就是当事人之间物权让与的合意+ 标的物由第三人 占有这一事实，来替代标的物在当事人之间现实往返的交付。例如甲将自己的一 台电视机交由乙保管，同时甲又将这台电视机卖给了第三入丙，则此时，甲只要 将其对乙的返还请求权转让给丙，由丙向乙行使要求返还电视机的权利，用以替 代由甲向第三人丙取回电视机，在交付给乙这一现实交付。如上，我们可以看出， 指示交付不但节省了交易的环节，而且还满足了第三人丙对标的物继续使用的这 一需求。值得注意的是，在其他几种观念交付的方式都已经被罗马法接受，并规 定下来的时候，指示交付却始终没有被优士丁尼法明确下来，这的确很令人费解， 具体原因“尚需探讨”。【1 6 】 指示交付可使物充分发挥其使用效益，同时也兼顾了让与人实现标的物交换 价值的目的，符合物权设定人或让与人、权利人和第三人的利益，符合现实社会 生活的客观需要，因此，许多国家和地区的民法中都对其有所规定。德国民法典 第9 3 1 条返还请求权的让与规定：“第三人正在占有物的，可以以所有人将物的返 还请求权让与给取得人的方式，代替交付。”我国台湾地区“民法”第7 6 1 条第3 款规定：“让与动产物权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返 还请求权，让与于受让人，以代交付。”我国物权法第2 6 条对此也做出了规 定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以 通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 ( - - ) 指示交付的构成 根据我国物权法第2 6 条的规定，指示交付的构成要件包括： 1 让与人与受让人之间达成动产物权转让的合意，从而达到让与人将返还请求 权让与受让人的结果。 让与人与受让人之间达成的合意并不是一般的买卖合同，而是在买卖合同以 后，履行交付的一种方式。双方一旦达成合意，在其内部关系上就形成受让人取 1 5 1 谢在全民法物权论( 上，下) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：1 0 2 【嘲田士永物权行为理论研究一以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心。北京：中国政法火学出版社， 2 0 0 2 ，1 2 ( 1 ) ：5 5 观念交付条件下善意取得适用问题研究 代让与人的地位，对标的物的直接占有和直接控制的第三入享有返还请求权：同 时在其外部关系上第三人得以其享有的对让与人的抗辩权对抗受让人。因此，在 让与人是间接占有人时，是将其基于占有媒介关系而取得的间接占有进行诖与，? 受让人因此取得间接占有人的身份而享有返还请求权。 应当注意的是，让与人所让与的返还请求权是指债权请求权，还是物权请求 权，拟或兼指两种请求权。这个问题换一个角度来思考，就是对第三人形成占有 的原因的考查，是仅限于有权占有，还是包括无权占有。对此，学界有不同的看 法。观点一认为，让与人所让与的返还请求权仅指债权请求权。按照这种观点， 在让与入系间接占有人时，是将基于租赁或者质权合同等法律关系而取得的间接 占有进行让与，所有人与让与人之间虽因此有物权返还请求权之得丧，但这是为 所有权移转的结果，故物权返还请求权的让与，非所有权移转的要件，而是所有 权移转的结果。【r 7 l 观点二认为，所谓替代交付就是物权出让人以向受让人移转该 物的物权请求权，代替实际交付的情形。【l8 】该种观点将让与人所让与的返还请求 权仅仅理解为物权请求权。第三种观点认为，让与人所让与的返还请求权既包括 债权请求权，也包括物权请求权【1 9 】其中第三种观点逐渐成为通说。 第三人为有权占有的情形下，让与人是将其基于与直接占有的第三人之间的 合同关系而产生的债权请求权让与给受让人。如果让与人与直接占有的第三人之 间的合同无效，让与人就是将自己基于不当得利的返还请求权或者基于侵权损害 赔偿的请求权让与给受让人。 第三人为无权占有的情形下，即让与人并不是动产的间接占有人，而是基于 侵权行为或不当得利而对无权占有人( 如盗窃者) 享有的物的返还请求权。在此 情形，其所让与者，亦非所有物返还请求权，而是受让人因取得所有权，而得主 张所有物返还请求权。【2 0 】 但是，依照我国物权法第2 6 条规定，第三人占有该动产时必须为“依法 占有 ，这一点与其他国家和地区的立法例也有不同。在其他国家和地区的立法例 【1 7 】史尚宽物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：4 0 4 1 f l l 】孙宪忠中国物权法总论j t 京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 5 6 1 1 9 l 史尚宽物权法论北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ：4 1 【2 0 】王泽鉴民法物权( 一) 北京：中国政法大学出版社。2 0 0 1 ：1 3 7 第1 章观念交付制度一般问题研究 中，一般不强调第三人的占有是否“依法”。例如丙从甲处偷走了一块手表，丙的 父亲乙得知此事后非常生气，找到甲商量向甲购买这块手表，甲正好也想换一块 手表，于是双方达成了协议，此时乙就取得了这块手表的所有权。 由此可见，我国物权法对于指示交付也有着严格的限定条件，这为在指 示交付下善意取得的适用铺平了道路。 2 将让与返还请求权的事实通知第三人。 关于返还请求权的让与是否需要通知第三入也存在着不同观点。一种观点认 为，如果让与人让与的是债权请求权，应当适用债权转让的规则，通知第三人； 如果让与的是物权请求权，则无须通知第三人。大多数观点认为，让与人让与债 权请求权时，固然应适用债权转让的规则，履行通知第三人的义务；让与物权请 求权时，也应当类推适用有关债权转让的规定，通知第三人。 2 1 1 指示交付作为让 与人与受让人之间就让与返还请求权而达成的合意，原则上只能约束合同双方当 事人，根据合同相对性的原理，这一让与不能对抗第三人。即第三人没有接到让 与人的通知，向让与人返还标的物时，对受让入不再有交付标的物的义务，也根 本谈不上承担违约责任。只有在把返还请求权的事实通知第三人后，第三人才受 让与效力的约束，指示交付才能成立。 2 2 1 但是，通知第三人并非动产物权变动的 生效要件，让与入即使没有通知第三人，也不影响动产物权变动的效力。如果第 三人因未接到通知而将该动产返还让与人的，让与人应当将该动产及时交付受让 人。【2 3 】 1 2 3 占有改定 ( 一) 占有改定的概念 占有改定是观念交付中最具有法律抽象意义的一种，指的是在移转动产所有 权时，让与人与受让人订立特定契约，使让与人继续占有动产，而受让人取得间 接占有以替代现实交付的一种交付方法。【2 4 1 本人认为占有改定，是由当事人之间 所有权移转的合意+ 标的物由出让人继续占有这一事实，来替代标的物在当事人之 【2 i l 谢在全民法物权论( 上。下) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：1 0 3 【2 2 】高圣平物权法原理规则案例北京：清华大学出版社，2 0 0 7 ：3 8 1 2 3 1 黄松有中华人民共和国物权法条文理解与适用北京：人民法院出版社，2 0 0 7 ：1 2 0 1 王利明物权法研究( 修订版) 第二辑北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 ：2 9 8 观念交付条件下善意取得适用问题研究 间现实往返的交付。例如甲要毕业了将自己的电脑卖给了学弟乙，但是甲还需要 继续使用这台电脑一段时间写论文，于是和乙订立了租赁合同，由乙取得间接占 有，以替代现实交付，完成该电脑所有权的转移，就不需要甲先将电脑交付到乙 的手里，再有乙出租给甲。占有改定源于罗马法的“占有协议 制度，并且与之 并无大异，都是一种观念上的交付，在达成让与合意时都需另外订立契约使出让 人仍继续占有动产，在出让人与受让人间成立占有媒介关系。 占有改定的意义在于，在经济实践中，常常会发生一种混合交易，出卖人将 一项动产出卖给买受人，而买受人又同时将该物出租给出卖人，这样做的目的是 出卖人既可以获得卖价，又可以获得利用的权利；而买受人既可以获得标的物的 所有权，又可以获得租金。f 2 5 】占有改定是为协调动产物权变动的公示要求与动产 交易的灵活性的矛盾而存在，法律一方面要求维持交付作为动产物权移转的标志， 另一方面也要促进交易的便捷性。于是占有概念扩张至间接占有，这种纯粹观念 上的占有，以实现动产物权变动的让与人依然管领该动产，但交付依然得到了观 念上的体现。【2 6 】因此，许多国家和地区的民法中都对其有所规定。例如德国民 法典第9 3 0 条占有改定规定：“所有人正在占有物的，可以以如下方式代替交付： 所有人和取得人之间就某一法律关系达成协议，而根据该法律关系，取得人取得 间接占有。瑞士民法典第9 2 4 条第1 款也规定：“第三人或让与人本人因特殊 的权利关系应继续占有让与物时，占有的让与得不经交付让与物而完成 。荷兰 民法典财产编第9 0 条第2 款规定：“动产继续由让与人控制的，在该动产交 由受让人控制之前，此种交付对在该动产上享有在先权利的第三人不发生效力， 但该第三人同意转让的除外。我国台湾地区“民法 也在其第7 6 1 条第2 款规定： “让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人间，得订立契约， 使受让人因此取得间接占有，以代交付。”我国物权法第2 7 条也明确规定了 占有改定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该 约定生效时发生效力。” ( 二) 占有改定的构成 f 2 s 1 梁慧星中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例北京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 ： 1 8 7 【z 6 王振宏论占有改定载律师世界，1 9 9 8 ，( 1 1 ) 第l 章观念交付制度一般问题研究 根据我国物权法第2 7 条的规定，占有改定的构成要件包括： 1 让与人与受让人达成移转动产物权的合意，同时该转让协议必须有效。 因为只有其转让协议成立，才能使受让人取得标的物的所有权，才能使受让 人以占有改定的方式取得标的物的所有权。如果当事人之间不存在所有权移转的 协议，或者存在，但转让协议无效，则受让人不能取得该标的物的所有权，也不 能成为间接占有人，占有改定更无从谈起。 2 通过某种法律关系使受让人取得动产间接占有 因为占有改定是一种特殊的动产物权变动方式，标的物仍由让与人占有，不 但第三人对物权变动的事实不了解，同时让与人与受让人之间的让与关系也难以 证明。所以以占有改定方法替代现实交付而使受让人因此取得动产物权时，通常 要求让与人与受让人之间订立足以使受让人因此取得间接占有的合同。此外，基 于占有改定成立的法律关系主要包括租赁、借用、让与担保等，此等在法律上被 认为是“具体的改定”，法律仅认具体的改定为有效，如在动产所有权让与中，除 当事人间须订立所有权让与契约外，还须要有让与人作为承租人、借用人等而继 续占有该动产的具体约定，所有权的移转才为有效。如果当事人之间只约定让与 人为受让人继续占有，而没有具体的决定，那么就属于一种抽象的改定，抽象的 改定无法使所有权发生移转。对此，学者间也存在有不同看法，如有日本学者认 为：“让与人为受让人占有，虽多基于契约关系，但不一定需要存在特定的契约关 系，因此，受让人付清价款后出卖人仍继续占有标的物之情形，同样包含有占有 改定之意思表示”。【2 7 1 我国台湾亦有学者认为“法律虽区分具体的改定与抽象的改 定，并规定它们对于所有权移转的不同意义，但此种区分于实际上并无特殊的实 益，盖在物权交易中，常可以某种情形，认为有基于特殊法律关系的默示约定”。 【2 引本人认为，只要当