建设工程合同中的分包与转包规则

精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 1 13 建设工程合同中的分包与转包规则建设工程合同中的分包与转包规则 篇一 法律法规有关建设工程转包分包的规定 法律法规有关建设工程转包分包的规定 一 适用法律 招标投标法 中华人民共和国招标投标法 1999 年 8 月 30 日颁布 2000 年 1 月 1 日起执行 建筑法 中华人民共和国建筑法 1997 年 11 月 1 日颁布 1998 年 3 月 1 日起施行 合同法 中华人民共和国合同法 1999 年 3 月 15 日颁布 1999 年 10 月 1 日起施行 二 名词解释 发包 发包是指依照双方议定的条件把建筑 加工 订货等任务包给企业单位承办 承包 承包是指依照双方议定的条件接受并完成 工程 利润 订货 产量等 任务 肢解 肢解是指古代一种割去四肢的酷刑 现比喻 完整的国土 体系 建设工程等被分割 转让 转让是指把自身拥有的物件 应享有的权利 应承办完成的工程 供货 等以一定的方式让给他人的行 为 转包 中标项目的转包 是指中标人将其承包的中 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 2 13 标项目倒手转让给他人 使他人实际上成为该中标项目的 新的承包人的行为 分包 中标项目的分包 是指对中标项目实行总承 包的单位 将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分 再发包给其他的承包 单位 与其签订总承包合同项下的分包合同 此时 中标人就成为分包合同的发包人 三 法律规定 一 建筑法 第二十八条规定 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后 以分包 的名义分别转包给他人 二 建筑法 第二十九条规定 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程 发包给具有相应资质条件的分包单位 但是 除总承包合 同中约定的分包外 必须经建设单位认可 施工总承包的 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设 单位负责 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负 责 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连 带责任 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 3 13 的单位 禁止分包单位将其承包的工程再分包 三 合同法 第二百七十二条规定 发包人可以与总承包人订立建设工程合同 也可以 分别与勘察人 设计人 施工人订立勘察 设计 施工承 包合同 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程 肢解成若干部分发包给几个承包人 总承包人或者勘察 设计 施工承包人经发包人同 意 可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人 就其完成的工作成果与总 承包人或者勘察 设计 施工承包人向发包人承担 连带责任 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第 三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义 分别转包给第三人 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单 位 禁止分包单位将其承包的工程再分包 建设工程主体 结构的施工必须由承包人自行完成 四 招标投标法 第四十八条规定 中标人应当按照合同约定履行义务 完成中标项目 中标人不得向他人转让中标项目 也不得将中标项目肢解 后分别向他人转让 中标人按照合同约定或者经招标人同意 可以将中 标项目的部分非主体 非关键性工作分包给他人完成 接 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 4 13 受分包的人应当具备相应得资格条件 并不得再次分包 中标人应当就分包项目向招标人负责 接受分包的 人就分包项目承担连带责任 五 招标投标法 第五十八条规定 中标人将中标项目转让给他人的 将中标项目肢解 后分别转让给他人的 违反本法规定将中标项目的部分主 体 关键性工作分包给他人的 或者分包人再次分包的 转让 分包无效 处转让 分包项目金额千分之五以上千 分之十以下的罚款 有违法所得的 并处没收违法所得 可以责令停业整顿 情节严重的 由工商行政管理机关吊 销营业执照 四 法律责任 中标人违法转包 分包的 应承担什么样的法律责 任 按照 招标投标法 第五十八条的规定 中标人违 法转包 分包的 应承担的法律责任包括 1 转让 分包无效 招标投标法 关于禁止中标人 转让中标项目 禁止中标人违法分包的规定属于法律的强 制规定 中标人违反这些规定所签订的转包 分包合同属 于 合同法 第五十二条规定的无效合同 转包 分包不 具有法律效力 2 罚款 处罚对象是实施违法行为的中标人 罚款 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 5 13 的金额为转让或分包项目金额的千分之五以上千分之十以 下 具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人违法 行为的情节轻重决定 3 有违法行为的 没收违法所得 没收违法所得 是指有关行政执法机关根据法律 法规的规定 将当事人 的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚 此处所称 的违法所得 是指中标人违法转让和分包获得金钱收入 按照招标投标的规定 这些收入应当没收 4 可以责令停业整顿 责令停业 是指国家行政机 关对违反行政管理秩序的企业 事业单位 个体工商户 限其在一定期限内停止生产或经营的一种行政处罚 属于 行为罚的一种 本条规定的责令停业是一种供选择的行政 处罚方式 行政执法机关应根据中标人的实际情况决定是 否采用 5 情节严重的 吊销营业执照 吊销营业执照 是 指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民 法人或者其 他组织 依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的 一种行政处罚 是一种比较严厉的行为能力罚 根据招标 投标法第五十八条的规定 只有中标人非法转让 分包的 行为情节严重的 行政机关才应采取这种处罚方式 五 规定释义 一 关于转包问题 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 6 13 依照 招标投标法 第四十八条第一款的规定 中 标人要按照合同约定完成中标项目 不得将中标项目转包 给他人 1 招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式 招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并 与之订立合同 中标人应当全面履行合同约定的义务 完 成中标项目 不得将合同转包给他人 2 所谓转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转 让给他人 使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的 行为 从实践中看 转包行为有很大的危害性 一些中标人将其承包 的中标项目压价倒手转让给他人 从中谋取不正当利益 从工程建设领域来看 中标人转让中标项目 形成 层层 转包 层层扒皮 的现象 最后实际用于工程建设的费用 大为减少 导致严重偷工减料 一些建设工程转包后由不 具备相应资质条件的包工队承揽 留下严重的工程质量隐 患 甚至造成重大质量事故 中标人擅自将其承包的中标 项目转包 也违反了合同法律的规定 破坏了合同关系应 有的稳定性和严肃性 从合同法律关系上讲 转包行为属于合同主体变更 的行为 中标项目转包后 中标人由原承包人变更为接受 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 7 13 转包的新的承包人 中标人对合同的履行不再承担责任 而按照合同法的基本原则 合同一经依法成立 即具有法 律约束力 任何一方不得擅自变更合同 这里的变更包括 合同内容的变更和主体的变更等 招标采购合同的订立是 招标人和中标人双方的行为 招标投标活动中 招标人按 照公开 公平公正的原则 经过一系列严格程序后 择优 选定中标人与其订立招标 篇二 转包与分包的区别 转包与分包的区别 一 转包 也可称 违法转包 是指承包人在承包 工程后 又将其承包的工程建设任务转让给第三人 转让 人退出承包关系 受让人成为承包合同的另一方当事人的 行为 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程 建设 以致造成工程质量低下 建设市场混乱 所以我国 法律 行政法规均作了禁止转包的规定 实践中 常见的 转包行为有两种形式 一种是承包单位将其承包的全部建 设工程转包给别人 另一种是承包单位将其承包的全部建 设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转 包 但不论何种形式 都是法律所不允许的 因此也可称 为 违法转包 二 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建 设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 8 13 为 该总承包人并不退出承包关系 其与第三人就第三人 完成的工作成果向发包人承担连带责任 合法的分包须满 足以下几个条件 1 分包必须取得发包人的同意 2 分包只能 是一次分包 即分包单位不得再将其承包的工程分包出去 3 分包必须是分包给具备相应资质条件的单位 4 总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资 质条件的分包单位 但不得将主体工程分包出去 一句话分包在 满足一定条件下是允许的 转包任 何形式都是不行的 篇三 施工合同涉及的转包分包及承包规定问题 施工合同涉及的转包分包及承包规定问题 一 不规范分包指哪些行为 答 分包工程应按 建筑法 的规定规范运作 有 下列行为之一的 为不规范分包 1 分包的单位工程 未在承发包合同中约定 2 在承发包合同约定的分包项目或范围外分包工 程 未经发包方认可 3 分包合同未明确总包单位对分包工程向建设单 位负连带责任的 二 为什麽要限制发包人直接分包工程或指定分包 单位 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 9 13 答 在施工实践中 发包人肆意肢解 直接分包工 程 或者由发包人指定分包单位 也是造成不规范分包 分包失去统一管理的主要原因 承发包双方在签订和履行 合同的法律地位是平等的 要求承包人不能擅自分包工程 那麽发包人也同样应当尊重承包人 同样不能随意直接分 包工程 一个工程的施工承包 应当是一个同步协调的整 体 失去作为工程承包人的统一协调 统一部署 任何一 个分包单位都难以完成所分包的工程 因此 发包人的指 定分包 直接分包应予以限制在同等情况下 承包人对需 要分包的工程有优先承包权 同时 发包人直接分包工程 指定分包单位而造成的延误工期 质量瑕疵 对于承包人 来说 应由发包人自己承担责任 三 什麽是转包 答 国务院第 279 号令即 建设工程质量管理条例 第七十八条第三款规定 转包是指工程承包单位承包建设 工程后 不履行合同约定的责任和义务 未获得发包方同 意 以赢利为 将其承包的全部建设工程转给他人或者将 其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其 他单位承包并不对所承包工程的技术 管理 质量和经济 承担责任的行为 有以下行为之一的 为转包 1 承包方将其承包的全部工程未获得发包方同意转 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 10 13 给他人承包的 2 承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转 给他人承包的 3 承包方将主体结构工程转给他人承包的 4 分包单位将其承包的工程再行分包的 除特殊 工程外 四 合同法 关于禁止转包有什麽法律规定 答 合同法 第二百七十二条规定 禁止分包 单位将其承包的工程再分包 依照 合同法 规定 承包 建设工程某一部分工程的分包承包单位 所分包的工程只 允许自行完成 禁止再分包给其他第三人承包 违反了就 构成了转包 并承担法律责任 五 承包单位可以将其承包的建筑工程转包吗 答 建筑法 第二十八条规定 禁止承包单位将 其承包的全部建筑工程转包给他人 禁止承包单位将其承 包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包 六 怎样制止转包工程 答 已经在实践中出现 并且为承发包双方所接受 的由发包人和总承包人 分包人三方共同签订分包合同的 做法 是一个值得的制止转包工程的好方法 这也是当事 人在承发包市场中规范分包行为 制止转包工程的一种法 律关系设定的创造 三方共同签订分包合同 有利于将发 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 11 13 包方同意并实施对分包工程的监督 管理落到实处 有利 于明确三方对分包工程的各自职责 也有利于在分包合同 中直接明确分包单位不得再行分包 从而杜绝转包工程 七 合同法 对建设工程承包人有什麽禁止性法律 规定和具体要求 答 合同法 第二百七十二条对承包人作了如下 禁止性法律规定 1 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第 三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义 分别转包给第三人 2 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件 的单位 3 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完 成 不允许分包 八 什麽是合同价款 答 指发包人承包人在协议书中约定 发包人用以 支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担 质量保修责任的款项 九 黑白合同 的效力认定 答 在我国建筑施工领域 按照法律规定实行强制 招投标的项目 很多承包人与发包人之间往往签定两份合 同 一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同 即 精品文档 2016 全新精品资料 全新公文范文 全程指导写作 独家原创 12 13 白合同 另一份则是在中标前 后签订的与中标合同内 容不一致的合同