论上市公司的关联交易交稿

1、论上市公司的关联交易交稿     您正在浏览的经济法论文是论上市公司的关联交易交稿             引言中国证券市场上的关联交易自1993年的“宝延风波”1初露端倪，至1995年的“恒棱重组”、“康凤重组”、飞乐收购大股东下属工厂产权等事件的发生，2因涉及产权转移且涉额巨大，始引起中国证券界及法律界人士的广泛关注。近几年，随着企业改革的深入及市场竞争的加剧，企业之间的并购、联合、相互参股等商业活动在全国范围内风起云涌，大型企业集

2、团纷纷设立自己的子公司以不断提升自身的竞争能力，这一切使得相关联的企业之间的交易日见增多，数额日益增大。通过关联交易，可以降低交易成本，提高企业的运营效益和盈利能力，扩大经营规模，提高企业的市场竞争能力；更重要的是，通过企业集团内部适当的交易安排，有利于实现企业集团利润的最大化，提高其整体的市场竞争能力，从而有助于企业集团整体战略目标的实现。1997年上市公司公布的中期报告说明，“关联方和关联交易是上市公司普遍存在的现象”。3从最新的沪、深两市上市公司1999年年度报告显示的情况来看，关联交易在深度和广度上都有所提高。尤其值得注意的是，从我国现行的法律、法规、规章及政策导向看，建立大型的企业集

3、团是我国国有企业改革的方向之一。4可以预见，随着企业集团的建立，集团内部的关联交易必将随之增加。由此可见，在我国，关联交易有其存在的必然性、必要性和合理性。但是，关联交易也有其“恶”的一面。不合法、不公平关联交易的存在在现实中已经引发诸多问题，危及证券市场的健康发展。例如上市公司利用关联交易操纵利润，粉饰会计报表以达到特定经营目的；5控股股东为了实现自身利益而滥用其控制权，侵害公司或中小股东的利益，如控股公司利用上市公司融资套现，募股后大量占用其他股东、特别是社会公众股东投入的资金，6甚至干脆通过关联交易将资金转移出上市公司，而资金的匮乏必然影响到上市公司的经营，大量的关联交易也会使上市公司的

4、经营丧失市场独立性而过分倚重关联企业的扶持，不利于公司的长远发展；7关联交易可能侵害债权人的利益，股份有限公司是典型的资合公司，其资产是其对外承担责任的一般担保，如果关联企业通过关联交易侵吞上市公司资产或利用上市公司为其巨额债务提供担保，就会使公司资产不当减少或处于高风险状态，从而令债权人债权无保障，破坏交易安全；8关联交易还可能造成国有资产的流失，如国有企业的工作人员“借公家的鸡，生自己的蛋”而谋取私利，又如为提高上市公司净资产收益率以达到配股资格，国有控股公司向其“输血”而不惜牺牲自己的利益，间接损害国家利益；此外，关联企业利用转让定价等形式进行关联避税，关联交易还可能造成某种程度的市场垄

5、断等等。可见，关联交易是一把“双刃剑”。不公平关联交易会损害国家、少数股东、债权人及上市公司自身的利益，尤为重要的是，若任由不公平关联交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序，“如果投资者受到伤害并失去信心，市场的发展将受到严重的影响”，9这将对国企的股份制改革及中国证券市场的健康、规范发展甚为不利，所以，对关联交易有必要予以适当的法律规制，以遏制其“恶”的一面。关联交易衍生的法律问题涉及公司法、证券法、税法、会计准则以及反垄断法等领域，本文主要从公司法和证券法两个角度对关联交易的有关问题及法律规制作一粗浅探讨。一、关联交易的基本概念（一）关联交易的定义“关联交易”（connecte

6、d transaction）， 在财政部于1997年5月22日发布的企业会计准则-关联方关系及其交易的披露（以下简称准则）和企业会计准则-关联方关系及其交易的披露指南（以下简称指南）中，称之为“关联方交易”，在国际会计准则第24号对关联者的揭示中为“关联者之间的交易”（以下简称24号准则），两准则都将其定义为“是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。在香港联合交易所有限公司（证券）上市规则（以下简称香港上市规则）的译文中，使用的是“关连交易”一词，意指（1）上市发行人或其附属公司与关连人士之间的任何交易；（2）上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益

7、的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东为或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东、或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。10在国内有关的税法文件中一般有“关联企业间（的）业务往来”而无“关联交易”之称谓，11在国内其他有关文件中，如上海证券交易所股票上市规则及深圳证券交易所股票上市规则（以下对两者一并简称上市规则）、上市公司章程指引（以下简称章程指引）、到境外上市公司章程必备条款（以下简称必备条款）等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。本文认为，关联交易的表现形式复杂多样，理解“交易”概念的内涵与外延，是正确认识关联交易的前提。据

8、美国法院在Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein一案中的解释，“交易”（transaction）是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保、等活动，是一个比合同（contract）更为宽泛的术语（a broader term）。12类似地，本文对关联交易也作宽泛的解释，系指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。可以看出，与上市公司具有某种“关联关系”之关联人的存在乃是关联交易发生之前提，所以，界定“关联人”之范围殊为重要。（二）关联人的范围各个国家

9、和地区对关联人（connected person）的范围界定是不同的，有的是原则规定，是否为关联人，应视“控制”或“重大影响”的存在与否而定，如24号准则规定：关联者，是指在制订财务或经营决策中，如果一方有能力控制另一方，或对另一方施加重大影响，则认为它们是有关联的。我国在准则中也有类似规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方；有的则是详加列举，对关联人之范围予以清晰界定，如美国1940年投资公司法规定：“关联人”是指，直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5%或者5

10、%以上的表决权股份的人；或者其已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人；直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高级职员、董事、合伙人、共同合伙人，或者雇员；投资顾问或其他顾问；投资公司保管人。13可以看出，无论是原则规定，还是详加列举，关联人不外乎存在关联关系的法人或自然人两类，前者以母公司或控股公司为代表，后者以公司的董事等高级管理人员为代表。两类关联人性质不同，各国采取的立法对策也不尽相同，如针对前者，德国在股份公司法中设“关联企业”编，14我国台湾在公司法中有“关系企业”专章立法，1     &

11、#160;  然导致不公平的结果。2.零星的关联交易、普通的关联交易与重大的关联交易。这种分类对于考察以下这些问题甚为重要：哪些关联交易需要上市公司即时披露，哪些无须披露？哪些关联交易需要上市公司董事会批准，哪些需要股东大会批准？等等。年度报告的内容与格式（1999年修订本）第（七）项第5条“重大关联交易事项”规定：“报告期内发生的关联交易，若对于某一关联方，报告期内累计交易总额高于3000万元或占本期净利润的10%以上的，须披露详细情况。”这可看作是界定重大关联交易的“数量”标准。指南中规定关联方交易的披露应遵循重要性原则，区别情况处理：1.零星的关联方交易，如果对企业财

12、务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的，可以不予披露。2.对企业财务状况和经营成果有影响的关联方交易，如果属于重大交易（主要指交易金额较大的，如销售给关联方产品的销售收入占本企业销售收入10%及以上），应当分别关联方以及交易类型披露。如果属于非重大交易，类型相同的非重大交易可以合并披露，但以不影响会计报表阅读者正确理解企业财务状况、经营成果为前提。同时规定：判断关联方交易是否需要披露，不以交易金额的大小作为判断标准，而应以交易对企业财务状况和经营成果的影响程度来确定。上市规则中规定了须经上市公司董事会批准的关联交易，但并不清楚属于何种性质的交易。在涉及上市公司关联交易临时报告有关内容时规定

13、“是否属须经股东大会批准的项目，如是，应当明确说明。”但是，究竟哪些关联交易需要股东大会批准，上市规则及其他法规并没有明确的规定，只能依据上市公司章程的规定执行，未免任意性稍大。3.第一类关联交易与第二类关联交易。按本文前述之关联人之分类，本文将上市公司与第一类关联人之间的交易称为第一类关联交易，上市公司与第二类关联人之间的交易称为第二类关联交易。在前者，不公平交易之发生，主要是控股股东滥用控制权或重大影响力之结果，而在后者，则主要是上市公司或附属公司之董事、监事、经理等滥用其地位或职权之结果；相应地，对这两类不同性质之交易，各国立法也采取了不同的对策。下文将详述之。4.真实的关联交易与虚构的

14、关联交易。按交易的真实性分为真实的关联交易和虚构的关联交易。上市公司经常用此种关联交易来操纵利润。判断真实与虚构之标准，一是否有交易的真实动机，二是否符合营业常规。虚构的关联交易也称缺乏经济实质的交易。19此外，关联交易按不同的标准，还可作多种分类。如准则中按交易的内容分为购买或销售商品、购买或销售商品以外的其他资产、提供或接受劳务、代理、租赁、提供资金、担保和抵押、管理方面的合同、研究与开发项目的转移、许可协议、关键管理人员报酬等。按交易的对象可分为企业与企业之间的关联交易和企业与个人之间的关联交易，等等。（四）规范关联交易的立法原则1.不公平关联交易发生的制度根源不公平关联交易为什么会发生

15、？有人认为控制股东及公司高层管理人员滥用其控制权或重大影响力是发生不公平关联交易的根本根源。20这确有一定的道理，因为这些实体或人士往往具有自利动机，为了自身利益有可能损害上市公司利益；从实践来看，不公平关联交易之发生也多与他们的违法或不当行为有直接或间接的联系。但笔者认为，这一观点只看到了事物的一面，不公平关联交易之发生有其深刻的制度原因。从各国立法来看，公司法人制度一般都具有如下框架：（1）股东财产和公司财产分离，公司具有独立的财产权利；（2）股东承担有限责任；（3）公司具有法律上的独立人格。21这些现代公司制度中的基本原则对公司的发展起到了巨大的推动作用。然而，这些制度、原则本身有其先天

16、缺陷。例如，股东财产和公司财产分离（通常表述为所有权与经营权分离），减少了股东对公司经营过多的甚至是不当的干预，使经理人的专业化经营成为可能，但同时也使得股东远离其财产及其运营，公司的高级管理人员实际控制着股东财产，“内部人控制”现象便成为可能，损害股东利益；又如，有限责任使得股东仅以出资额为限对公司债务承担责任，大大降低了股东的投资风险，可以鼓励投资，但也使一些人利用有限责任逃避责任，侵害公司少数股东，尤其是债权人的利益。需要指出的是，“资本多数决”作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原则，但其亦可能被滥用。这一规则的确立，使得大股东有机会利用资本优势损害公司及少数股东的利益。可见，“有

17、限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等制度本身的缺陷也是不公平关联交易发生的重要原因，规制不公  3 4 5  您正在浏览的经济法论文是论上市公司的关联交易交稿            平关联交易的途径之一就是在必要时对这些制度作适当调整。当然，这些原则作为现代公司制度的灵魂所在，其地位和作用不会改变，这里所谓“调整”，只是对滥用这些原则的行为作适当限制。2.关联交易的立法原则笔者认为，在对关联交易进行立法时，应以公

18、平、公正、公开为指导思想，贯彻如下原则：（1）控股股东的诚信义务原则在普通公司法上，董事被认为是公司的受托人（trustee），因此，董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义务呢？一般认为，股东不必负此义务。“因为股份是一种财产，它是一种由股东为其自己利益而享有和控制的财产。”所以，“在投票表决时，股东只考虑他自己的利益”。22“他们就作为自己财产的股份进行表决，表决权附于股份本身，是财产的附属并为其所有者的利益而被享有和行使”。23但这种看法已经逐渐改变。“在更为现代的时候，法院寻求在某种程度上缩小上述看法的广度并对股东权力施加某些衡平法上的限制。”24现在，对控股股东科以诚信义务

19、是西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。“该种规则在普通法系国家最为流行，大陆法系国家亦相趋采用。该种规则坚持的基本原则是从属公司的利益不容侵害。”同时，股东的“这种表决权却必须遵守不得对少数股东为欺诈的原则。”25权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性，如刘俊海博士所言，“多数派股东的诚实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则。”26（2）披露重于存在原则。所谓“披露重于存在”，是指上市公司应对关联交易信息予以充

20、分的披露，提高关联交易的透明度，让公众投资者对关联交易是否公平、公正作出判断。“要保护投资者，最重要的是需要上市公司完全披露影响投资者投资抉择的重要信息。这样，投资者才能更好地保护自己的利益。”27（3）保护少数股东、债权人利益原则。中小投资者是证券市场的活力所在，规制关联交易的目的，乃在于通过保护中小投资者的利益，维持健康的市场秩序，最终达到市场的稳定发展。（4）保障国有资产不受侵犯原则。二、关联交易的公司法调整    （一）公司法对第一类关联交易之调整1.股东大会批准制度与股东表决权排除制度（1）股东大会批准制度股东大会批准制度是防范不公平关联交易的

21、重要措施。据此，上市公司参与的一些重大的关联交易应经其股东大会表决通过，也就是把获得股东大会批准作为一些重大的关联交易合同生效的前提条件。其主要功能是：一是籍此将这些关联交易信息公开，确保公司投资者能知悉有关情况，以便作出正确的投资决策及进行有效的监督；二是把这项制度与股东表决权排除制度相结合，使其他股东有否决一些非常重大的不公平关联交易的权力。鉴于股东大会的性质，要求所有的关联交易都由其批准，既不可行，也无必要。所以，须经上市公司股东大会批准的关联交易范围，只能是一些对上市公司及其他利益相关者利益具有重大影响的关联交易。这一般可以从如下两个方面加以判断：一是交易的性质，即公司参与的关联交易的

22、决策，在性质上属于法定或章程规定的股东大会的职权范围，应经上市公司股东大会批准。二是体现在交易的规模上。如前文所述，上市规则只对须经董事会批准的关联交易作出规定，而1999年修订的年度报告的内容与格式虽规定了上市公司应予披露的重大关联交易事项，但类似交易是否须经股东大会批准，并不明确，就其性质看，由股东大会批准当为妥当。另外，有些关联交易虽然每次交易量较小，但因次数频繁而使交易额累计规模巨大的，虽不宜通过临时股东大会批准，但可由股东大会年终予以追认或年初预先授权。从最新的上市公司年度报告来看，目前对那些关联交易交易事项须经股东大会批准标准不一，比较混乱。所以，管理层应尽快提出指导意见，以利于上

23、市公司统一执行。（2）股东表决权排除制度股东表决权排除制度，是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度。28股东表决权排除制度源于1897年德国商法典。日本商法典在1899年继承了这一制度。后来该制度在两国沦为形式，而分别在1937年和1981年被废除。但这并不代表一种立法趋势，相反，1983年欧共体关于公司法的第5号指令草案重新采纳了这一制度；传统上无表决权排除制度的英美法系国家也在逐渐改变。英国在欧共体指令的影响下，迟早会引入该制度；即使在美国，表决权排除制度也出现了一些萌芽。例如，美国法学研究所在1984年的第2号试拟稿公

24、司管理与结构的原则的第1.15条第2项中规定了“有利害关系的股东”的定义，并在第3号试拟稿的第5.12条规定了有利害关系的股东在公司没有无利害关系的董事时，除非经无利害关系的股东通过决议抛弃某一公司机会，该股东即不得利用该机会。29对一些非常重大的关联交易适用股东表决权排除制度，确实有助于防范不公平关联交易，保护中小投资者的合法权益。但有些学者对此制度持有异议，认为该制度虽然有助于实现公平，却有损于效率。笔者认为，“效率”之考虑固有其道理，但针对中国当前的公司改革与证券市场发展现状而言，更应该强调公平和秩序。“很不规范”是中国证券市场的一大特征，30如果任由不公平关联交易横行，损害投资者利益，

25、必然打击投资者信心，扰乱证券市场秩序，那又有何“效率”可言？另外，有了股东大会决议撤销之诉及无效确认之诉制度，再设立表决权排除制度是否多余？笔者认为，前者之事后救济方式并不能完全取代后者之事前救济方式。为防止不公平关联交易损害少数股东和上市公司的利益，当设立周全的应对措施，如果我们不注重事前防御，而只是在损害发生后才予以补救，那损失的不仅仅是公平，而且还有效率。尤其需要指出的是，诉讼救济并不是万能的，少数股东面临的是强大的控股股东，加之诉讼费用的负担、证据的采集、长时间的诉讼时间和精力的耗费等都将令其望而生畏，所以，祈望诉讼救济是十分困难的。中国证券市场发展至今，控股股东或上市公司董事、经理等

26、侵害投资者利益之事频频发生，却鲜有人通过诉讼寻求救济之状况便是很好的明证；最近，好不容易有股民状告红光实业全体董事及有关中介机构虚假陈述，却遭法院裁定驳回起诉。31由此看来，规定股东表决权排除制度是切合当前实际的。此制度也已得到章程指引及上市规则的认同，惟规定过于原则，缺乏可操作性。根据表决权排除制度，只要某一股东与股东大会拟决议之关联交易事项存在利益冲突，不问其是大股东，还是小股东；不问其是否有可能在表决时赞成或反对该决议，一律剥夺其表决权；违反表决权排除制度的投票一律无效。在公司计算出席股东大会的股份数时，被排除表决权的股东所拥有的股份应当计入该公司已发行的股份总数，但不得计入为使股东大会

27、决议得以成立而必须具备的出席股东的表决权数；同时，该股东虽就该项决议不得行使表决权，但其作为股东的地位并不发生变化，其作为股东享有的其他股东权，如接受股东大会通知的权利、出席股东大会的权利、就该议案发表意见的权利、提案权、质询权、分取股利等权利均不应受到侵犯。2.股东就资本多数决滥用而享有的诉讼提起权许多国家要求控股股东在行使表决权的同时承担一定的义务（主要是诚信义务），以防资本多数决的滥用。如在美国，享有控制权的股东在出售其股份、或者对公司的合并、章程的修改以及公司资产的让与等特别事项进行表决时，负有对公司及少数股股东的注意义务（Duty of Care）和信托义务（Du

28、ty of Fiduciary）。32在英国的普通法中，有一项重要的规则，即多数股股东对于其权利的行使，必须是基于对公司的整体利益的考虑，而不得构成对少数股股东和公司的欺诈（Frand）。33在日本，则要求股东不得滥用其表决权。34上述各种要求的共同目的在于对资本多数决的运用设定一个合理的界限，以防其被滥用。我国章程指引第四十条规定：公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。这实质上是规定了控股股东在行使表决权时对公司及其他股东所负的诚信义务。控股股东一旦违反这种义务，滥用其表决权，因此而形成的股东大会决议即存有瑕疵。这种瑕疵可能是决议内容的

29、瑕疵，也可能是决议程序的瑕疵，或两者兼而有之，这种情况下，法律应允许股东就具有瑕疵的该决议提起决议撤销或决议无效确认之诉。公司法第一百一十一条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。由此可见， 您正在浏览的经济法论文是论上市公司的关联交易交稿            尽量压低从属公司资本，增加负债而规避责任，损及其他债权人之利益，特参考美国判例，规定控制公司之债权无论有无别除权或优先权，均应次

30、于从属公司之其他债权受清偿。上述诸国之作法，有助于防止控制公司靠尽量压低注册资本，增加负债规避责任，有助于保护交易安全；同时，正如一些法律的经济分析学者认为的那样：在子公司破产时，赋予子公司其他债权人（尤其是非自愿性的债权人（involuntary creditors），例如，侵权行为受害人）清偿位次较为优先之保护，当可解决“部分”因公司法采行“股东有限责任原则”所衍生的未受补偿及无效率风险分配问题（uncompensated and inefficient risk allocation），36所以，该原则当为我国公司法借鉴。但该原则适用之前

31、提是要求控制公司必须存在某一不正当行为，“盖假设控制公司对从属公司所为之一切贷款，一如自动居次理论所主张，自动而当然地次于被控制公司其他外部债权人的债权，则控制公司对子公司真正、纯粹之贷款（real loan）以及控制公司于从属公司身陷财务困难时，加以拯救协助之可贵的情形，必皆不可得。”37这里，判断“不正当行为”的正当与否，应建立在公司的资本要求和控制公司的诚信义务要求之上，即所谓的“公平标准”（tests of fairness）。一般认为，主观心态如何并非居次规则的要件，即使控制公司是善意的，也不妨碍居次规则的成立。居次规则的标准必须是客观的，即客观公平标准

32、，具体而言，下列四种行为被认为是违反客观公平标准的，即资本不足（inadequate capitalization）、控制权的实施违背诚信义务（exercise of control in breach of fiduciary standards）、否定独立法人主体准则（disregard of norms of separate corporate existence）、资产混同（commingling or shuttling&#

33、160;of assets）。38此外，如按程序法上之举证责任分配之一般规则，控制公司是否存在“不正当行为”，应由原告负举证责任，但对远离公司决策与经营之原告来说，收集资料与信息以取得证据自非易事，这种情形必然使深石原则在实践中施行的效果大打折扣，所以，有必要采用举证责任倒置的方式。实践中，可由有异议的一方承担初步举证责任，即其必须提出一定的事实以对抗控制公司债权的表面证据效力，随之，举证责任即转移给控制公司，控制公司必须提出足够证据证明其行为是正当的，没有损及其他债权人之利益。这种举证责任转移制度既是公开化原则的必然要求，也是有效实现控股股东债权劣后受偿制度的程序保障。若控股股东不

34、如实记录关联交易信息和保存有关材料或甚至销毁有关材料，则可推定其在关联交易中实施了不正当行为。（二）公司法对第二类关联交易之调整这里所谓“第二类关联交易”，常有人称之为“自己交易”、“自利交易”或“自我交易”（self-dealing），主要指上市公司或附属公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人及其联系人之间的交易。它在美国示范公司法修订本中被称为“董事的抵触利益交易”，在日本商法典中被称为“董事与公司间的交易、利益相反的交易”。上述公司的高级管理人员因其地位或职权而对公司有一定的控制权，如果任由其或其联系人与公司进行各类交易而不予干涉或限制，则难免会发生其因出于私利

35、之考虑而损害上市公司利益之情事。然在现实中，法律如绝对禁止自己交易，有时反而会妨碍董事、监事、经理等的有效经营或是丧失对公司有利之商业机会，如公司出售一项资产，某董事控制之公司A出价比另一公司B之出价为高，则如禁止自己交易，徒让公司放弃多获利之机会。所以，对自己交易只须辅之以一定的条件与程序以限制其对公司不利之一面，不必全盘否定。同时，应加强公司董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约，限制权力的滥用，对不公平自己交易进行事前防范，重要途径之一是完善公司法人治理结构。1.完善自己交易之规范在对自己交易进行规范时，应以公平合理为指导原则，要求董事、监事、经理等人士及其联系人在与公司进行

36、交易时，应履行忠实义务，为公司利益着想而不能损害公司利益。从我国现行法律规定来看，虽没有针对自己交易专门作出规定，但公司法及相关法规、规章已多处涉及自己交易的有关问题。公司法第五十九条至第六十三条、第一百二十三条、第一百二十八条分别规定了股份公司的董事、监事、经理的忠实义务，要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外，不得同本公司订立    合同或进行交易，同时规定了相应的赔偿责任制度。章程指引第八十条除规定了董事的忠实义务外，还对涉及自己交易的有关问题作了详细的规定；第八十三条、第八十四条规

37、定了董事在涉及自己交易时向董事会的报告义务；上市规则则规定上市公司董事会就关联交易进行表决时，有利益冲突的董事及经其授权的其他董事应回避表决。可以看出，我国现行法律对自己交易已经有了较为全面的规定，惟以下几点尚待日后完善：第一、关联交易主体范围过窄。一是以上规定没有包括董事、监事、经理等及其联系人与其所在上市公司之附属公司或上市公司于其间具有重要利益之其他实体进行的交易；二是上述之关联人没有包括董事、监事、经理等之联系人（必备条款虽然界定了上市公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的“相关人”的范围，并规定了相关人与公司已订立的或者计划中的合同、交易、安排有利害关系的，有关董事、监事、经理和其

38、他高级管理人员也应被视为有利害关系，但这一规定仅对在海外上市的公司有约束力，实施范围毕竟十分有限。），这容易导致上述人员利用联系人与上市公司进行“间接”的自己交易而规避现行规定。笔者认为，为充分维护上市公司利益，扩充关联人之范围，增加联系人之规定是十分必要的。第二，完善不公平自己交易的赔偿责任制度。1.从我国公司法第六十三条和第一百二十三条之规定来看，董事、监事、经理与公司进行不公平自己交易而给公司造成损失时应当承担赔偿责任，但相应的赔偿请求权由谁行使以及怎样行使都不明确。前已述及，我国公司法应赋予监事会代表公司起诉权，结合此点，笔者认为，实践中可做如下处理：当董事长单独或董事会全体董事串通联合损害公司利益时，可由监事会代表公司行使诉权；而其他董事、监事、经理之行为损及公司利益时，由董事长代表公司行使诉权自无异议。同时，为防止董事长、监事会怠于行使权利或上述之高级管理人员共同勾结损害公司利益，应赋予股东代表诉讼权。39例如，台湾公司法第一百九十四条规定，继续一年以上持有股份之股东，得请求董事会停止实施其违法或侵权行为；第二百一十三条规定，公司与董事间诉讼，除法律另有规定或股东会另有安排外，由监察人代表公司；第二百一十四条规定，继续一年以上持有已发行股份总数百分之十以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼，监察人自前项之请求日起三十日内不提起