法理学比较刑法书评

1、读马克昌先生比较利法学原理外国刑法总论有感柳长印0917H4020将近两个月的时间，断断续续反反复复的终于把这本厚达975页的刑法学名著看了的小半，其 中的不懂只有通过慢慢咀嚼，回味，再加上和老师的讲课互相验证，终究是明白了一些，这样深奥 的体系不仅让我初窥刑法学的博大精深，更让我对马先生的渊博学识更加敬服。其他的不说，现在 就来晒一晒我从这部书中得到的能让我受益终身的东西。这本书一共有三编，分别是刑法的基础理论，犯罪论，刑法论。而我则着重对前两编。又因为为 了切合老师上课的进度，我更是把重心放在第一编。从第一编当中：我知道了对刑法的定义有许许多多的争议，让我明白了，无论什么法，它首先就是一种

2、规范。 特别是刑法，它不但是一个法律规范，而且是伴随着国家权力的强制规范，伴随着它的执行则 是用刑罚来保障。所以在判定对刑法这个定义的正确性理解总是以这些作为标准的。我知道了 保安处分这个名词的定义，知道从广义上其包含在刑法这个大范围中。我了解了对于刑法的调 整对象理解存在两种截然相反的观点，而依先生的观点是赞成特定调整对象肯定说的。对于刑 法的任务我有了一个比较系统和完整的认识，那就是维护公民的权利和自由，即使是犯罪嫌疑 人只要是公民都在保护的范围内，而预防和打击犯罪都是为了维护公民的权利和自由服务的。 对于刑法的机能，我比较倾向于刑法的首要机能是保护法益，其它诸如维持秩序，预防犯罪以 及保

3、护人权的机能都是围绕着保护法益的机能在旋转。对于刑法机能的本质观点我和马先生有 些不同，因为我觉得在在社会上，是尊崇公民利益至上的，而所谓的统治阶级利益是建立在公 民利益得到保证的基础上才得以建立。所以我相信未来刑法学的走向会是不断围绕这的大局而 不断前进。 刑法学这个与刑法息息相关的概念解释当然意义就非同寻常了，从书中我明白了 刑法解释学是刑法学的核心，在刑法学中占有重要地位。要开始刑法的学习当然就不能仅仅只 是管中窥豹，要实实在在的去阅读，去思考。近代刑法理论对于初学者来说不但是了解刑法思想的传承和进步方向重要内容，而且对于我们兴趣的培养更是独一无二。可以毫不夸张的说，正是先生所描述的这一

4、章内容才让我开始对刑 法这门课程有了极大的兴趣，我看到了再不同时期，不同的刑法大家对刑法思想的不同认识， 也正是在这样是辨证和研究中刑法这门科学才能长久不衰并一直发展下去。废话不说，进入正 题在书中按照时间将刑法思想的传承脉络分为了好几大学派，有启蒙主义，古典学派，近代 学派。启蒙主义的代表者中，自然法和人为法是其研究的两个方向。赞成死刑是这个时期的 特征，而对于封建关于刑罚严酷性的批判和攻击是这个时代学者的广泛共性。最难能可贵的是 他们的罪刑法定，罪刑相称等思想为后来的古典学派所继承，发挥出了更灿烂的光辉。古典学派是刑法学发光发热的最闪耀时期，从中更是涌现出了非常多的刑法学界宗师，以至现在为

5、 止的刑法学研究都基本是围绕这个时期的思想进行发展。贝卡利亚这个名字在刑法学界已经无 人不知，正是1746年他的论犯罪与刑罚问世才成为现代刑法理论的奠基之作。他提出了一 系列的刑法原则，如罪刑法定主义，罪行相适应，刑罚人道主义，客观主义等等。我最推崇的 是他那句：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明” 边沁对于刑法学的贡献在于他的思想即功利主义， 其核心是避苦就乐。这就把罪刑相称具体化，为后世作出了很大贡献。其对于死刑的态度和贝 卡利亚一样持反对态度，姑且不论这个观点是否符合我国国情，但其中的人道主义精神都是值 得我们去学习和借鉴的。 费尔巴哈费氏就更是声名璀璨，作为被誉为“近代刑法学之父”的 他有着许

6、多关于刑法学说的基本观点。如犯罪本质论就被其将犯罪概括为权利侵害说。这个在 现代都有极多的追随者。心理强制说是费氏的刑法理论核心，费氏认为人人都有追求快乐，避 免痛苦的本能。而刑法就是对其心里的犯罪意志进行抑制，这就是刑法的本质特征。谈到费氏 的罪刑法定主义，就不能不谈到其引申出的三原则：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定则无刑罚。这正是现代刑法所恪守的原则，也是刑罚不断标准化的进步动力。而一般预 防主义，死刑赞成论则不过多叙说。 康德的有特色的观点就是其主张的意志自由论和道义责 任论和绝对主义。强调主观性是康德对于刑法的一个极大特点，绝对的报应刑也是最为我不能 理解的观点，所以对于康

7、德我有很多很多的不明了。 黑格尔对于刑法学的最大贡献在于首先 他把不法归为三种情况：无犯意的不法，诈欺，犯罪。犯罪不是单个权利的侵害，而且是否定 一般的法律秩序。而刑罚的意义，即从法律的角度上看，犯罪是法的否定，刑罚是对犯罪的否 定，所以刑罚是法之否定的否定。正是他的这种观点表示出了犯罪的无效性，从而肯定了法律 的有效性。这是我觉的处于前期古典学派所带给我的这些知识的有力补充。而后期古典学派则 多处于对前期古典学派学说的完善中，其中就我感受最深的莫过于贝林格，作为构成要件的创 始人，他开创了近代犯罪标准的三个基本条件即构成要件符合性，违法性和有责性。这正是现 在刑法关于犯罪学说的一个极具代表性

8、的观点，姑且不论其完整性程度，但对于我们的学习有 十分重要的意义。古典学派的评价我觉得很中肯，终归是利大于弊近代学派的观点与古典学派刚好相反，它承认的是目的刑论，赞成特别预防论，主观主义也是它的重要特质。把近代 学派和古典学派的观点进行有机的融合正是我觉得可以更好的构成一个比较完整的刑法学体 系，虽然现在还在对于刑法的问题进行不断的深化讨论中，但我们却不得不肯定两者合二为一 的强大作用，比如主观和客观相结合的判案方法。还有重其一、轻其一的方法。诸如此类，不 胜枚举。罪刑法定主义是始终都贯穿于整个刑法思想的一个主体脉络，从书中我看到了整个罪刑法定主 义的渊源及其不断进步的过程，伴随着人权思想的展

9、开，罪刑法定主义很早就开始爆发出强大 的生命力。建立在启蒙时期的自由主义思想和三权分立学说基础上的罪刑法定主义在现代更加 入了民生主义和人权尊重主义思想变的更加的蓬勃发展起来。 罪刑法定主义包含了许多的原 则：如明确性原则、实体适当原则等等。从罪刑法定主义原则的变迁和发展趋势上，我分明看 到的是我立法的不断完善以及我们社会上对于问题的研究更加透彻，我分明看到的是整个人类 社会的法治时代正在大步的迈进，我对法治十分有信心。联系到现在我们国家的法制体系不断 的完善和健全，法律的不断符合国情化以及立法手段和思想的不断进步、司法上的问题也不断 的得到解决。即使还存在着某些不完美的地方，但我相信我们法律

10、的学习者一定可以通过对这 门学科的不断研究和学习，并借鉴全人类对于法学研究所取得的成果，一定可以把它变的更美。第二编是犯罪论，这一部因为是老师还在讲课，所以相互映证，不过还有好多地方都不是很明了， 这个时候只感觉马克昌先生实在是研究的很深奥，更加需要前去学习。下面还是把从中获得的一些 东西拿出来交流一下：犯罪是刑法规定处罚的前提，所以研究刑法首先就要弄懂什么是犯罪。马先生从犯罪是形式定义、 实质定义以及综合定义方面的介绍把犯罪进行了一个比较完整的概念解释。更从对犯罪本质的各个 方面进行研究，发展出了从权利侵害说到综合说的历史走向。我很赞成法益侵害说，因为我觉得它 比较完整的概括了整个犯罪所侵害

11、的事件本质，而且在不断的完善中。 犯罪成立的要件构成中 书上介绍了德日、法及前苏联的学说，同样的，我很赞成的是以贝林格为代表的三要件学说，即构 成要件符合性、违法性和有责性。这也同样比较符合当今对于成立犯罪的定性，虽然我国目前采用 的是前苏联的模式，但从当今的立法和司法认定中，我们已经可以看出我们正在不断的借鉴这种德 日的模式。所以我相信这就是大势所趋。 而对于犯罪的种类就不细讲。犯罪论体系则是关于 犯罪概念及处罚等一系列的统一形态，它包含的就是统一性和包括性两个特征。在二元说、三元说 和四元说中，我赞成的是三元说，就是构成要件符合性、违法性和有责性。理由与上述相同。关于第二编，我看到的就是这

12、个构成要件论，这是我最看不懂的一章，不仅仅是因为它内容上的 繁多，而且十分的难懂，我来来回回看了好几遍前面一部分的内容，可是还是不懂，所以我就赶紧 停下，温习了书本，可发现能懂的东西还是不多。所以我能够读懂的仅仅是构成要件论的一些历史 以及小小的一部分内容。在这里我看到的是不同的法学大家对于构成要件的不同理解：如贝林格就 有前期和后期的构成要件论，其中在他的后期构成要件论中将其划成一个公式，即构成要件等于指 导形象是规定犯罪类型的客观的要素又规定主观的要素，支配所有的类型的要素。迈耶就认为违法 性的实质是违反在社会生活中存在的文化规范。麦之格认为构成要件是推定违法性的，不法阻却事 由的存在。日

13、本的构成要件理论是以小野清一郎为代表的违法责任论。是西方的构成要件理论的 进一步充实和完善，不加叙说。前苏联的犯罪构成理论与西方的理论相比其最大的特点就是从主 体、客体、主观方面、客观方面来描述，因为不是很感兴趣，在加上感觉看的有些迷糊，所以不加 多说。 在这里不得不说的是，关于犯罪论这个知识，实在是有太多太多的专有名词了，就好像， 身份犯、作为不作为、保证人、竞合搞得我头都胀了一大圈，最重要的还是没搞懂。这就直接导 致我对于这一章一点兴趣都没有。所以第二编的内容最丰富，我却不能很好的弄懂，惭愧。所以决 定先把大纲看看，再细致的进行研究。一本好书就犹如一部浓缩的历史，观之就好像在和许许多多的先哲进行对话。看了这本比较刑法学 的论著，感觉自己就好像是徜祥在刑法的历史海洋之中，看到的是刑法