债权法演示文稿课件

1、第三编 债权魏振瀛 主编第十七章 债的概述第一节 债的概念、本质、性质和要素一、债的含义（一）罗马法：债，是依国法使他人为一定给付的法锁。（二）德国法：债，是依债的关系，债权人可以请求债务人为给付。（三）中国古代：债，称为“责”，专指金钱之债。（四）通说：债，是特定人之间得请求为特定行为的法律关系。（五）本书的定义：指在当事人之间产生的特定的权利义务关系。二、债的本质（一）杨振山：债是法律上可期待的信用。缺陷：只能解释合同之债，对法定之债的解释则不能令人信服。（二）王家福等：债是债权人实现其特定利益的法律手段。三、债的性质：1、发生在特定的当事人之间：债的相对性。2、是当事人之间的特别结合关系

2、：信赖关系，或社会政策考量。如：合同中履行中通知、协助、保密义务，附随义务。四、债的要素（一）债的主体：参加债的法律关系者，包括债权人和债务人。（二）债的内容：即债权、债务。1、债权含义：指得请求特定人为特定行为（给付）的权利。2、债权特征：（1）请求权；（2）对人权：只能请求负有义务的特定人为给付。（3）债权之间平等、相容；（4）债权为财产权。注意：A、此处指债的内部效力，体现“债权的相对性”；B、债的外部效力，为债的不可侵性；法理学中把债权的内部效力与物权的外部效力比较，得出物权为对世权的结论，实为误解。C、对人权，并非指支配债务人的人身。案例1：某银行发行一组面额为500元的实物有奖储蓄

3、奖券，并在公告中标明：“特等奖：北京212型汽车一台。”该银行将事先买好的一台江西富奇产的JX212汽车作为特等奖品，在发行奖券开始至开奖前进行实物游展、电视宣传，但未说明汽车及具体名称，只宣传汽车是北京212型。徐某中奖，发现奖品为JX212，与宣传的北京212不符。由此发生纠纷。问题：本案应如何处理，为什么？案例2、甲为购买一套住房，于98年向银行贷款10万元。后甲因生意急需资金，向自然人乙借款10万元，还款期限均为99年某日。因生意受挫，甲除上述住房自住外，仅剩10万元的货物。到期无力还债发生纠纷。银行认为，该10万元货物应先用于偿还贷款，因银行贷款在前。乙认为，应先用于还对他的借款，因

4、其借款就是用于购买该批货物。问题：该10万元货物应如何清偿上述两笔债务，为什么？3、债权的权能：指依债权得为的行为。（1）给付请求权：请求力；（2）给付受领权：接受并永久保持其利益，保持力；（3）债权保护请求权：请求强制履行；（4）处分权：抵销、免除、让与债权等。4、债权与物权的区别：（1）反映的社会关系不同：一为财产流转关系，一为财产归属、利用关系；（2）权利的内部效力不同：债权是特定人与特定人之间的关系，物权是人对物的关系；（3）客体不同：一是给付，一是物；（4）内容不同：一是请求权，一是支配权。（三）债的客体：1、含义：即债的标的，是债权债务共同指向的事物。观点分歧：（1）是物、行为；（

5、2）给付。2、给付与履行的区别：一为抽象，一为具体；一为静态，一为动态。3、标的与标的物的区别。4、给付构成债的标的的条件：（1）合法：以违法行为作“给付”，无效；（2）确定：给付不能确定的，债的关系不成立；（3）适格：适于作债的标的。5、给付的形态：交付财物、支付金钱、转移权利、提供劳务、提交成果、不作为等。第三节 债法在民法中的地位及其体系一、债法在民法中的地位民法：人身关系；财产关系。财产关系法：物权法、债权法、知识产权法。物权法：静态的归属、利用；债权法：动态的处分、收益。说明：“让与担保”，指债务人（第三人）将担保物的权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物复返归于债务人（第三人），

6、债务不履行时，担保权人得就标的物受偿的非典型担保。二、债法的体系：债法总则；各种债：合同、侵权、不当得利、无因管理、单方允诺等；债总，利于体系化。第一节 种类之债一、特定之债与种类之债：依债的标的于债成立时是否特定分类：1、特定之债：以交付特定物为标的的债；如该特定物灭失，则发生履行不能。2、种类之债：以交付种类物为标的的债；只有在交付时才被特定化，如该物灭失，不发生履行不能。二、种类之债的法律意义1、对给付的约束程度不同：一须为特定给付，一可从种类物中选择；2、如标的物灭失，能否免除义务不同：“种类之债永不灭失”；“限制种类之债”。三、种类之债的特定（一）特定：指种类之债向特定之债转化，也称

7、为“特定化”。（二）特定的方法：1、债务人交付其物的必要行为完结：“履行行为之着手”。（1）（债务人）赴偿之债：将标的物送到债权人处，在实际交付前的一个瞬间；（2）（债权人）往取之债：债务人将标的物分离出来，并将分离的事实通知债权人；或请求债权人前来受领。2、依约定，经当事人或第三人的指定。（三）种类之债特定的效力：1、转变为特定之债：债务人对给付物，负善良管理人的注意义务。2、特定之后的变更权：债务人不得再行变更。第二节 货币之债一、概念：也称“金钱之债”，以给付一定数额的货币为标的之债。如，以货币支付对价，赠与，法定之债的标的。二、种类：1、金额货币之债：指给付一定金额的通用货币为标的之债

8、。2、特定货币之债：以给付作为“特定物”的货币为标的之债。如“封金”。3、特种货币之债：以给付一定金额的特种货币为标的之债。“金约款”。第三节 利息之债一、利息：是原物的一种法定孳息；是债务人占有或使用他人金钱等应给付的对价。二、利息之债：以给付一定利息为标的的债；性质上为从债。三、利率：是利息与原本之间的比例；包括约定利率与法定利率。合同法第211条：自然人之间借款，利率最高不得超过银行同类贷款利益的4倍。四、利息之债的种类：（一）约定与法定；（二）基本权利息之债与支分权利息之债前者：指由原本之债产生，而未届清偿期的利息之债。后者：由原本之债产生，且已届清偿期的利息之债。（三）单利之债与复利

9、之债前者：独立计算每一期利息，不将上期利息计入下期原本再生利息。后者：将每一期所生利息，计入下期原本，再生利息。复利之债，法律原则上禁止，但有两个例外：（1）符合法定条件者。如“迟延利息”；（2）符合商事惯例者。如活期存款，近年计算复利。我国法律，在最高利率限制范围内，并不禁止复利。第四节 选择之债一、依债的履标的有无选择性分：1、简单之债：标的是单一的，不能选择。2、选择之债：债的标的或其构成因素为两项以上，当事人可以选择其中之一履行。例如：1）合同规定，债务人可在履行方式上，可选择汽车或火车运输；2）可选择交付台式电脑或手提电脑。注意：选择之债与任意之债不同，后者的标的只有一个，只不过是当

10、事人可用其他标的代替。如：双方约定，以交付手提电脑为标的，但如确有困难，亦可用交付台式电脑代替。二、选择之债特定化的方式：（一）选择：1、选择权的归属：有法定或约定，则依之；如无法定和约定，则选择权归债务人。2、选择权的转移：有选择权的一方如不及时行使，则转移给对方；如选择权属于第三人而其不行使，则转移于债务人。3、选择权的行使：有相对人的单独行为，以意思表示为之，到达受领人时生效。4、选择的效力：1）使选择之债转变为单一之债；2）有溯及力；一经行使，该债溯及成立时起即为简单之债。（二）因给付不能而特定化。案例：甲、乙约定，乙在30天内筹集0号或10号柴油11吨供给甲，每吨1200元。合同生效

11、后第25天，乙依约发运0号柴油11吨。因当时气温下降，0号柴油已无法投入使用。故甲要求乙改供10号柴油，否则退货。双方发生纠纷。问：甲要求换货或退货理由是否成立？第五节 连带之债一、对多数人之债，依多数人之间是否存在连带关系区分：1、按份之债：指当事人各自按照确定的份额享有债权、负担债务之债。2、连带之债：指债的当事人一方或双方为数人，各债权人均得请求债务人为全部债务的履行，各债务人均负有为全部履行的义务，且全部债权、债务关系因一次全部给付而归于消灭的债。“连带关系”：指当事人各自的债权、债务具有共同目的，在债的效力、债的消灭上相互牵连。说明：法律一般只规定连带债务，以保障债权得以实现；而连带

12、债权弊多利少，反而给债权的实现增加风险。二、连带债务发生的原因：1、法律行为：合同或遗嘱等；2、法律规定：合伙、连带保证、共同侵权、代理中的连带责任。三、连带债务的效力：（一）对外效力：其中每一债务人均负有履行全部债务的义务。（二）内部效力：各债务人仍为按份关系；超额履行了义务的人，有权对其他债务人行使求偿权。注意：当超额履行义务者行使求偿权时，如连带债务人中的一人不能偿还其应分担的部分，由求偿权人与其他债务人按比例分担。第十九章 债的履行一、概念：指债务人全面地、适当地为给付行为，以使债权完全实现。两个方面：1、给付行为；2、给付结果。二、履行原则：（一）适当履行：1、概念：指当事人依法律或

13、合同，以适当的方式，全面完成债务。合同法第60第1款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2、内容：标的及其数量、质量；主体；履行期限、地点、方式等。3、与实际履行的关系：实际履行是适当履行的前提。（二）协作履行：1、概念：指当事人应基于诚实信用原则，在必要限度内，协助对方履行债务。合同法第60条第2款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2、内容：1）适当受领给付；2）为债务人履行创造必要条件；3）债务人违约时，应采取措施避免损失扩大。（三）经济合理：1、概念：履行债务时，要求付出最小成本，取得最大效益。2、表现：1）运输方式；2）履行期；

14、3）变更合同：如到货地点、收货人；4）在可能范围内，减小债权人的损失。（四）情事变更原则：1、概念：指合同成后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或者动摇，如继续维持合同原有效力则显失公平，而允许变更或解除合同的原则。2、适用条件：1）情事变更；2）时间：合同成立后，履行完毕前；3）不可归责于当事人；4）不可预见；5）履行原合同将显失公平。3、与商业风险的区别：1）情事变化未达异常程度；2）法律推定当事人能够预见；3）法律认为，其损失可归责于当事人。4、与不可抗力的关系：1）不可抗力未影响到合同履行，不适用情事变更原则；2）致合同不能履行，或适用合同解除，

15、或适用风险负担，不适用情事变更；3）致合同履行困难，但非不能，如履行则显失公平时，适应情事变更。5、情事变更原则在实体法上的效果：1）“再交涉义务”，对方有义务重新协商；2）变更合同，以履行公平；3）解除合同，是最后的选择。6、在程序法上的效果：1）学说认为，应采当事人主义；2）属“形成判决”，而非“确认判决”，须在裁判权范围内作“价值判断”，以裁判变更原来的合同关系。第二节 债的适当履行一、履行主体：（一）可充当履行主体的人：1、债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。说明：1）行为能力；2）财产处分权。2、债务人的代理人：针对民事行为。3、第三人。（二）受领履行的人：

16、1、债权人；说明：以下情况债权人不能受领：1）强制执行；2）破产；3）无完全行为能力。2、代理人：1）持有债权人签名的证件；2）有足以使人认其他真实的债权人的表征。如：依据凭条取照片等。3、第三人：依约定。二、履行标的（一）含义：指债务人实施一定的行为，包括交付标的物、转移权利、提供劳务、完成工作等。（二）对履行标的的要求：1、依债的本旨：以全部履行原定给付，且不负新的债务为原则，以一部履行（分期履行）、延缓履行为例外。2、质量：依约定；无约定，依次按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准。3、价款或酬金：依约定；无约定，依订立合同时履行地的市场价格履行，或依政府定价、政府指导价

17、。三、代物清偿：（一）含义：指债权人受领他种给付以代原定给付，而使债的关系消灭。（二）要件：1、有原债务；2、以他种给付代原定给付；3、有合意；4、有受领权的人现实地受领给付。（三）效力：现实地消灭债的关系。四、履行地点：1、含义：指债务人应为履行行为的地点。2、如何确定：1）依约定、法定、债务性质；2）协议补充；3）按合同条款或交易习惯确定；4）给付货币，在接受一方所在地；交付不动产，在不动产所在地；其他标的，在履行义务一方所在地。五、履行期限：1、依约定、法定、债务性质确定；2、不明确的，债务人可随时履行，债权人可随时要求履行，但应给对方必要准备时间。3、履行期限的利益分析：区分为债务人的

18、；为债权人的；为双方的，对期前履行有不同的规则。六、履行方式：1、含义：指完成债务的方法。2、如何确定：依约定；无约定，依有利于合同目的的方式，以一次全部履行为原则，分批履行为例外。七、履行费用：1、含义：指履行债务的必要费用，不包括债的标的物本身的价值。2、内容：运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。3、如何确定由谁承担：依约定；协议补充；依有关条款或交易习惯；仍不明确，由履行义务一方负担。因债权人变更住所或其他行为致使费用增加的，由债权人负担。第二十章 债的保全与担保第一节 债的保全一、债的保全的概念1、含义：指为保证债权的实现，而采取的避免责任财产不当减少的措施。说明：“责任财产”，指

19、作为债务履行一般担保的债务人的全部财产。2、债的保全制度产生的原因：1）避免债务人责任财产的不当减少；2）弥补债法原有的救济方式的不足。说明：民法上原有的对债权的保护方式：一是特殊担保：只针对设立了担保的债权人；二是强制执行与损害赔偿制度：只能针对现有财产，债务人已经积极或消极地减少的财产，则不能成为执行的标的。二、债权人的代位权（一）代位权的概念：指当债务人怠于行使其对于第三人的财产权利而害及债权时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向第三人行使该财产权利的权利。（合同法第73条）注意：1、代位权与代理权不同：名义不同；2、债权人对其行使代位权收取的债务人的财产不享有优先受偿权。（二）代位权

20、的成立要件：1、债务人享有对第三人的到期债权。说明：学者对此规定颇有微词，主张作扩张解释。（参见：第364页）2、债务人怠于行使其权利：即应行使、能行使而不行使。3、债务人已经陷于迟延；但“保存行为”例外（第365页）。4、债务人怠于行使其到期债权害及债权人的债权：即“有行使代位权的必要”。（三）代位权的行使：1、行使范围：1）行使主体：债权人；2）可代位行使的权利的范围：非专属于债务人的到期债权。2、行使的方式：1）以自己的名义进行；2）仅以行使代位权的债权人的债权数额为限；3）不能直接将行使代位权的结果归于自己，即不享有优先受偿权；4）以诉讼方式行使。说明：关于“代位权”之诉。A、原告：债

21、权人；被告：次债务人；债务人：第三人；B、抗辩：次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。3、代位权行使的效力：（1）对债务人的效力：A、债务人处分权受限制；B、诉讼时效中断；C、行使代位权取得的财产，直接归属于债务人，构成一般债权的共同担保。学者称为“入库规则”。D、代位权行使的结果归属于债务人后，不影响其对结果的处分权。说明：此观点为陈小君主张；但难言妥当，处分权应受限制，仅用于清偿。E、在金钱债务场合，借助于“抵销制度”，代位权行使的效果，常间接地归属于债权人。（2）对第三人的效力：次债务人得对抗债务人的抗辩权，均可用以对抗债权人。（3）对债权人的效力：1）行使代位权取得的财产不能直接归

22、属于自己；2）行使代位权不得超过其对债务人权利的范围；3）行使代位权的必要费用，由债务人负担。案例：乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。1、如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？ A.甲对乙的债权未到期 B.甲向A市的法院起诉 C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权 D.甲以乙的名义起诉2、法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是

23、正确的？A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙D.判决丙将50万元及利息支付给甲 三、债权人的撤销权（一）概念：又称“废罢诉权”，指债务人实施的减少财产的行为，危及到债权人的债权实现时，债权人得请求人民法院予以撤销的权利。（二）成立要件：1、客观要件：指债务人在客观上实施危害债权人债权的行为，又称“诈害行为”。说明：“诈害行为”的要素：1）实施了法律上的行为；2）该行为以财产为标的；3）该行为害及债权，导致债务人支付

24、不能。注意：根据合同法第74条规定，债权人可以撤销的债务人的行为是：1）放弃到期债权；2）无偿转让财产的行为；3）以明显不合理的低价转让财产的行为。虽然学者主张扩大解释，但在有权解释出台前，仍以此为准。2、主观要件：指债务人和第三人具有主观上的恶意；在实施行为时，明知有害于债权而仍进行。1）当债务人的行为是无偿时：无需具备主观要件。包括：无偿转让和放弃到期债权。2）当债务人的行为是有偿时：要求债务人和第三人均有恶意，即知道该行为有害于债权而为。（三）撤销权的行使：1、行使方式：债权人以自己的名义，通过诉讼的方式在债权人债权的范围内进行。2、行使的效力：1、对债务人：被撤销的债务人的行为自始无效

25、，并产生无效行为的后果；2、对受益人：已受领财产的，负有返还不当得利的义务；已支付的代价可要求债务人返还。3、对债权人：应将行使撤销权所得的财产加入到债务人的责任财产中，作为一般债权人的共同担保，而无优先受偿的权利；行使撤销权支出的费用可向债务人求偿。3、行使的法律限制：受除斥期间的限制；一年和五年。（合同法第75条）案例：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？ A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B如乙发现之日为2000年5月1日，则自20

26、19年5月2日起，乙不再享有撤销权 C如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担第二节 债的担保一、债的担保概述（一）债的担保的概念：指依法定或约定而设立的确保债务履行和债权实现的法律措施。说明：1、哲学基础：人性本恶论；2、目的：为合同债务之不履行提供现实补救，以保障债权的实现；3、历史：从人身担保，到财产担保。（二）债的担保分类：1、以用于担保的财产为标准：1、一般担保：以债务人的全部财产担保其所有的债权。包括，债务人的无限责任、债权人的代位权和撤销权。2、特别担保：针对单个债权特别设立的担保。2、以用于担保的标

27、的物的性质为标准：1、人的担保：指以人的资信设立的担保。如：保证，使用于履行义务的财产，扩张到第三人的一般财产之上。2、物的担保：指以物为标的设立的担保。如：担保物权，抵押权、质权和留置权。3、金钱担保：指以金钱作为标的物设立的担保。如：定金。二、保证（一）保证概述：1、概念：指债务人以外的第三人为债务人履行债务而债权人所作的一种担保。说明：保证关系与委托保证关系是两个各自独立、互不关联的法律关系。 2、法律性质：1、从属性：保证合同是从合同，它附从于主合同。2、相对独立性：体现在保证合同自身的成立、生效、保证范围等方面。例如：保证合同中存在欺诈、胁迫或恶意串通导致无效。3、保证的补充性：指保

28、证是对主合同债务人的履行能力的补充；增加了保证人的一般财产以保障债权的实现。（二）保证合同1、保证合同：1、概念：指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。2、性质：1）单务、无偿合同；说明：在担保银行、担保公司的有偿保证中，保证的对价可以存在于保证人与债务人之间的委托关系中，它与保证合同无关。2）诺成、要式合同；3）附延缓条件的合同：以担保事项的出现作为条件，是一种期待权。3、保证合同的主要条款：（1）被保证的主债权种类与数额；说明：对“自然债务”的保证，法律的态度很复杂。（第378页）（2）债务人履行债务的期限：以确定其是否违约；（3）保证的方式：分一般保

29、证和连带保证；说明：如无约定，则视为“连带保证”。（4）保证担保的范围：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用；（5）保证的期间：指保证责任的存续期间；（6）其他事项：如赔偿范围及计算方法等。案例：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。A、丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意B、丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任c、丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙

30、对于甲和银行的通知未予答复，视为默认D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效（三）保证的设立1、保证人：1）含义：指为债务人履行债务进行担保的人。2）保证人的积极资格：具有相应的权利能力和行为能力者，包括：自然人、法人和其他组织。说明：关于“代偿能力”。1）立法要求保证人须有代偿能力，但司法实践未采纳；2）我的观点：不必对代偿能力作规定，这取决于债权人的认识。3）保证人的消极资格：A国家机关：一般不能；例外，经国务院批准，为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行转贷款的，国家机关可以成为其保证人。B事业单位、社会团体：公益类法人绝对不能；例外，从事经营

31、活动的事业单位、社会团体则可（担保法解释第16条）。C企业法人的分支机构：担保法第10条2款，在法人书面授权范围内，有效；担保法解释第17条2款，法人书面授权不明，有效；担保法第29条，无授权或超出授权范围的部分，无效。D企业法人职能部门：绝对不可；因其无主体资格、清偿能力等。注意：不得作保证人者如果与主债权人订立了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能就保证合同的无效承担缔约过失责任。2、共同保证：指数个保证人对同一债务进行的保证；应由每个保证人与债权人订立保证合同。说明：订立方式，数个保证人可与债权人订立一个合同，也可分别订立几个合同；各个保证合同可同时订立，也可先后订立

32、。1）按份共同保证：指保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额者。2）连带共同保证：指债务人到期不能清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任者。注意：A区别于连带责任保证，它是保证人与债务人之间的连带关系。B连带共同保证人之中一人承担保证责任后，取得两个权利：一是对债务人的追偿权；二是对其他保证人的追偿权。这两个追偿权之间的关系是：由履行了责任的保证人先向主债务人追偿；对于未满足的部分，再向其他保证人作相应的追偿。3、保证范围：1）含义：指保证所确保履行的主债务的范围。2）保证范围的确定：一般由当事人约定；如无约定，则依法定。法定保证范围，要求对全部主债务提供担保。具体包括：1）主债权；2）

33、利息：法定利息、约定利息；3）违约金；4）损害赔偿金；5）实现债权的费用。3）最高限额保证：指在最高债权额度内，对一定期间连续发生的不特定债权的保证。说明：担保法第14条对可设立最高额保证的合同有限制，为“连续发生的借款合同或某项商品交易合同”。（四）保证方式1、一般保证：1、含义：指保证人只承担补充责任，而不承担主债务履行责任的保证。说明：必须在保证合同中明确规定“承担一般保证责任”，否则法律将视为连带保证。2、保证人的“先诉抗辩权”：指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并且就主债务人财产损失强制执行仍不能履行债务之前，得拒绝向债权人承担保证责任。3、先诉抗辩权的丧失：1）债务人住所变更，致

34、使债权人主张债权发生重大困难的；2）债务人破产案法院已经受理，中止执行程序；3）保证人书面弃权的。2、连带保证：1、含义：指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证。说明：连带的含义有二，1）主体连带：保证人和主债务人；2）责任连带：债权人可要求履行主合同债务，也可要求直接承担债务不履行的责任。2、保证人不享有先诉抗辩权。（五）保证期间1、保证期间的概念：1、含义：也称“保证责任期间”，指保证人承担保证责任的时间范围。说明：1）只有主合同的履行期间届满，才可产生保证责任，它是保证期间开始的前提。2）保证期间的确定：有约定依约定；无约定或约定不明，则依法定。3）保证期间的性质：是除斥期间。

35、2、保证期间与保证合同的诉讼时效期间不同：期间经过之后，各自的法律效果不同；保证合同的诉讼时效届满前，保证期间已届满；必须在保证期间提出请求，才谈得上保证合同的诉讼时效问题。例子：甲向乙借款1万元，丙为一般保证人，保证合同于2019年10月31日生效，主债务履行期为2019年11月20到11月25日，保证期间为主债务履行期限届满之日起3个月。问：保证期间从哪一天起算？保证合同的诉讼时效如何计算？2、保证期间的计算：1、约定保证期间：约定必须有明确起点和终点，且不得违背保证责任的性质。说明：1）如约定的保证期间短于或等于主债务履行期的，视为没有约定；2）如约定“直至主债务本息还清为止”等类似内容

36、的，视为约定不明。2、法定保证期间：无约定或约定不明时适用之。说明：1）一般保证与连带保证，无约定时均为：主债务履行期限届满之日起6个月；2）一般保证与连带保证，约定不明时均为：主债务履行期限届满之日起2年。案例：甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？ A主债务履行期届满之日起6个月 B借款发生之日起2年C借款发生之日起6个月 D主债务履行期届满之日起2年3、保证期间的法律效力：1、积极效力：指保证期间是保证责任的有效存续期间，债权人有权请求保证人承担保证责任；2、消极效力：指保证期间届满而债权人不行使保证责任请求权的，保证人得免除保证责任。说明：担保法第25条2款的规定不太妥当，它混淆了保证期间与保证之债的诉讼时效的区别。（六）保证责任的不成立与免除1、保证责任不成立：（第386页）1）主债的当事人恶意串通，骗取保证；2）债权人欺诈、胁迫，违背保证人真实意思；3）债务人欺诈、胁迫，违背保证人真实意思，且债权人存在恶意的。说明：此时，如债权人为善意，仍须承担保证责任；债权人是否为善意，由保证人举证。2、保证责任的免除：（第387页）1）债权人转让债权的约定免除；说明：区分对内、对外担保，A、对内担保时，无约定免除，则在原范围内继续担保；B、对外担保