建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考

1、建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考车昱当前，中华人民共和国公证法已经颁布，根据该法第十条的规定，法定公证制度在我国已经确立。与此同时与公证法内在关联性最强的物权法目前我国也正在抓紧制定，然而从已发布的物权法(草案)的情况看，在物权法制定过程中，对公证制度在我国物权法律制度中应有的作用认识不足，对不动产物权变动过程中引入法定公证制度采取了不应有的漠视和回避态度，而这一切正成为实现我国物权制度立法目标的重大隐患，笔者由此试对建立我国不动物权变动法定公证制度相关应然性问题作如下分析。一、法法定公证证制度是是不动产产物权变变动过程程的内在在需要物权和和债权作作为现代代民法权权利的两两大支柱柱

2、，最主主要的区区别是物物权系绝绝对权，物物权设定定奉行法法定主义义，物权权的种类类和物权权的效力力以及物物权变动动的要件件都由法法律规定定;而债债权的设设定则奉奉行意思思自治，当当事人可可以根据据自己的的意思享享有权利利和承担担义务，只只要不违违反法律律的强制制性规定定，就具具有法律律效力。以以房屋买买卖为例例，不动动产物权权变动通通常要经经过两个个步骤：一是当当事人双双方签订订房屋买买卖合同同;二是是房屋权权属的变变更需要要通过变变更登记记实现房房室所有有权在当当事人间间的转移移。在这这一过程程中，第第一个步步骤是典典型的债债权行为为，第二二个步骤骤则为物物权变动动。在第第一个步步骤中，债债

3、权的创创设主要要是依据据当事人人的意思思表示，因因此行为为具有任任意性的的特点。然然而当债债权行为为的目的的在于积积极追求求物权变变动这一一法律效效果时，由由于物权权变动必必须严格格依照物物权法的的相关规规范，这这就导致致了物权权变动生生效要件件(强行行性规范范)与债债权行为为生效要要件(任任意性规规范)的的差异性性矛盾，并并最终体体现为物物权法定定与意思思自治的的内在冲冲突。物权法法定作为为物权法法的支柱柱原则，要要求物权权的种类类、内容容、效力力、公示示只能由由法律认认定，不不能由当当事人任任意创设设，而意意思自治治作为民民法的灵灵魂和基基本理念念，实质质是许可可当事人人按照自自己的意意思

4、设定定私法权权利义务务，两者者之间本本质上的的矛盾，意意味着在在立法理理念上既既蕴含着着冲突，尤尤其当债债权行为为引起物物权变动动时，这这一冲突突表现得得尤为明明显。如如果不对对引起物物权变动动的原因因行为及及其意思思表示加加以审查查和规范范，则使使物权法法定的立立法初衷衷难以实实现，并并进而导导致整个个物权秩秩序的混混乱。然然而这种种审查和和规范又又不得对对当事人人的意思思自治造造成不当当干预，公公权的介介入既必必要又必必经适度度，既需需要引导导当事人人作出合合法的意意思表示示又不得得损害当当事人的的自由意意志，因因而迫使使这种审审查和规规范至少少应当符符合以下下四个条条件：一是这这种审查查

5、和规范范应为当当事人意意思表示示真实性性的认定定，因此此该审查查应当在在当事人人订立合合同时介介入，而而不应当当是合同同履行阶阶段;二是这这种审查查和规范范应为行行为或事事实合法法性的判判定，该该过程应应为专业业性极强强的准司司法活动动;三是这这种审查查和规范范应为消消极被动动的公权权行为，应应因当事事人的申申请而启启动，不不应为主主动强势势介入的的行政管管理行为为;四是这这种审查查和规范范应由有有极高公公信力的的机构实实施，其其确认的的私权事事实应具具有不可可置疑的的证据力力。世界各各国为了了解决这这一难题题，采取取了不同同方法。实实行债权权意思主主义物权权变动模模式的法法国，选选择了契契据

6、登记记制，并并因此确确立了不不动产契契约法定定公证制制度;实实行物权权形式主主义物权权变动模模式的德德国，选选择了权权利登记记制，并并由于践践行物权权行为理理论确立立了物权权合意(登记承承诺)法法定公证证制度;而与我我国物权权变动模模式更为为接近的的瑞士实实行债权权形式主主义的物物权变动动模式，则则在其民民法中确确立了土土地所有有权物权权变动原原因行为为的法定定公证制制度。英英美法系系国家，尽尽管奉行行对公民民的私权权行为尽尽量不进进行干预预的原则则，诉讼讼救济重重于事前前预防，普普遍没有有建立不不动产国国家登记记制度，但但也仍有有大量关关于不动动产转让让合同的的当事人人签字经经公证人人认证的

7、的要求散散见于相相关法律律中。笔者认认为，之之所以世世界上大大多数法法治国家家最终选选择了公公证制度度作为各各自不同同物权变变动模式式的核心心制度，根根本原因因就在于于公证制制度是能能够合理理解决物物权法定定与意思思自治内内在冲突突的一项项关键制制度。作作为一项项重要的的司法制制度，现现代公证证制度所所具有的的证明、监监督、预预防、保保障、沟沟通的基基本价值值功能及及其专属属机构行行使公权权力调整整私权法法律行为为，依法法判定私私权事实实的准司司法活动动的特性性恰恰恰能够满满足不动动产物权权变运过过程中审审查和规规范的需需要。因因此，应应当说不不动产物物权变动动法定公公证制度度，不仅仅是各国国

8、的一种种立法选选择，更更是各国国为了满满足不动动产物权权变动过过程内在在客观需需要的理理性回应应。二、公公证审查查在不动动产物权权变动过过程中不不可或缺缺，其作作用是登登记审查查无法替替代的“公示示公信原原则”是是物权法法中最主主要的原原则，而而公示方方法中，最最重要的的则是不不动物权权登记制制度。不不动产登登记在私私法的功功能主要要有两个个方面：一是明明确权利利归属，即即公示权权力;二二是保障障交易安安全，即即公信效效力。然然而登记记的公示示公信功功能，却却是一把把双刃剑剑，由于于权利真真实状态态与公示示外观表表象的分分离，使使得该制制度在保保护了信信赖登记记簿记载载而为交交易的第第三人利利

9、益的同同时也使使真正的的但未登登记录于于登记簿簿的权利利人有因因此丧失失权利的的危险，换换言之，该该制度虽虽有保障障交易动动的安全全的功能能，但也也有损害害所有权权静的安安全的危危险。为为了防止止这把双双刃剑的的负面的的效果。第第一，应应尽可能能减少甚甚至杜绝绝登记簿簿册的记记载同真真实权利利关系的的不一致致;第二二，对于于因该制制度受到到损害的的真正权权利人，则则需依一一定程序序进行补补偿。为为了确保保不动产产登记的的公信力力，避免免登记记记录与真真实权利利不一致致对社会会关系造造成的损损害，各各国都将将登记审审查及其其关联制制度作为为研究和和立法的的重点。首先看看德国法法。对于于最主要要的

10、物权权变动类类型不动产产所有权权转移，德德国法采采用严格格的形式式主义，该该法第3313条条要求作作为不动动产所有有权移转转的债权权行为要要采用公公证书的的形式，第第9255条要求求不动产产所有权权移转的的物权行行为也要要有相应应的形式式，在此此基础上上，土地地登记法法第200条要求求登记机机关必须须审查实实体性的的物权行行为，看看其是否否符合形形式要件件。对于于不动产产所有权权移转之之外的物物权变动动，德国国法采用用了同意意原则，即即登记义义务人的的登记同同意替代代物权合合意，其其理由在在于当事事人一般般只有在在有了真真实物权权合意之之后，才才会作出出登记同同意，同同意登记记的权利利人在实实

11、体法上上当然也也同意权权利变动动，据此此，土地地登记法法第199条要求求登记机机关仅仅仅审查该该登记同同意即可可。然而而，登记记同意完完全是当当事人的的表示，此此种表示示是否真真实、是是否与实实体法中中的物权权行为一一致，均均无稽可可查，如如果登记记机关仅仅仅凭借借无任何何保障的的登记同同意就作作出登记记，势必必削弱登登记的真真实性并并因此给给不动产产物权变变动交易易带来了了很大的的风险。为为了削减减这种风风险，德德国法强强制性要要求登记记同意的的形式，即即土地登登记法第第29条条第1项项第1句句要求登登记同意意需要采采用公开开文书或或者公证证文书的的形式，后后种形式式关系到到当事人人签名的的

12、真实性性，前者者则还关关系到当当事人作作出的表表示行为为的真实实性。再来看看瑞士法法。依据据瑞士民民法第9963条条和第9965条条的规定定，登记记机关审审查的对对象范围围包括登登记申请请、不动动产所有有权人的的书面声声明、申申请人的的处分权权利书证证、法律律原因的的书证，其其中的“法法律原因因”就是是导致不不动产物物权变动动的基础础法律关关系。由由此的产产生的推推论，就就是登记记审查对对象不仅仅包括登登记申请请等程序序行为，还还包括法法律原因因等实体体法律事事实。不不过，对对于大多多数不动动产物权权变动情情形而言言，其原原因行为为均须公公证，否否则即不不生法律律效力，比比如，瑞瑞士民法法第6

13、557条就就规定，移移转所有有权的契契约不经经公证，就就无约束束力。这这种做法法的根本本原因是是：“瑞瑞士民法法因为不不把物权权行为当当作原因因行为，故故若原因因行为出出现瑕疵疵，登记记就会与与真实不不符。因因此，为为了进行行登记，需需要就原原因行为为办理公公证证书书，以此此来保持持其确实实性。”这这样，只只要具有有公证形形式，登登记机关关就无需需再审查查实体法法律事实实的合法法性。最后是是法国法法。法国国抵押登登记员在在登记审审查时，无无权就当当事人提提交登记记的行为为效力进进行评价价，只有有在抵押押权注销销而行为为已经严严重至不不可挽救救时，抵抵押登记记员才可可以依据据民法来来审核行行为的

14、效效力。从从这种机机制来看看，其好好似不能能保护交交易安全全，但实实际上，公公证人已已经提前前介入到到法律行行为的调调整之中中，只有有经过公公证的行行为才能能交由抵抵押权登登记机关关予以公公示，故故而，登登记之前前的公证证防线起起到了风风险过滤滤作用。由由于公示示与公证证行为之之间存在在密切联联系，公公证人的的地位和和作用比比抵押登登记员更更为重要要，公证证人在法法国成为为登记的的主要“提提供者”。由由于法国国公证人人要对其其做成的的公证证证书的合合法性和和有效性性负责，因因此就需需要充分分调查当当事人的的权利，而而它客观观上也有有进行这这种有效效调查的的基础：法国公公证人公公会开设设了不动动

15、产交易易中心，不不动产买买受人可可以在此此获取有有关法律律、税收收和融资资方式等等问题的的咨询，还还可以得得到所有有待售的的不动产产信息;出卖人人也乐于于将欲售售的不动动产信息息交由该该中心发发布，以以增加交交易机会会。久而而久之，不不动产谈谈判中心心就具备备了不动动产交易易信息总总汇的功功能，公公证人也也能够充充分掌握握有关的的交易信信息。在在行为符符合公证证形式后后，登记记机关就就无需审审查申请请的合法法性，只只要符合合形式要要件即可可登记，而而且审查查的事项项范围也也不涉及及实体权权利内容容。通过上上述这些些登记审审查制度度的介绍绍，一个个颇富趣趣味的结结论摆在在我们面面前，德德国、瑞瑞

16、士和法法国对于于物权行行为的态态度不同同、公示示效力不不同、登登记模式式不同、不不动产物物权变动动构造不不同，但但在公证证涉足之之下，它它们采用用了几乎乎相同的的登记程程序，登登记官基基本上不不审查实实体法律律内容，而而其中存存在的风风险都被被公证化化解了，并并且基本本上都能能确保不不动产物物权交易易的安全全。具体体而言，从从德国、瑞瑞士和法法国的经经验来看看，为了了达到安安全和高高效并存存的结果果，建构构分担登登记机关关登记审审查功能能的机制制将非常常必要。在在登记申申请之前前，公证证机关已已经审核核了引致致不动产产物权变变动的法法律行为为或者有有关程序序行为，这这样，这这些行为为的法律律效

17、力首首先经过过公证机机关的核核实，能能够保证证不动产产物权变变动的真真实性，也也给登记记便捷性性奠定了了基础，有有了这些些前置的的不动产产物权变变动安全全性和妥妥当性的的保障机机制，登登记机关关就无需需再深查查 细究究这些行行为的效效力，登登记机关关对这些些行为的的审查就就是形式式性的。在在这种登登记审查查机制中中，登记记审查权权限实际际上被公公证机关关和登记记机关共共同分担担了，其其结果就就是既保保证了登登记的迅迅捷，又又强化了了登记结结果的正正确性。不不过，实实施这种种审查权权限分担担机制的的基础，是是法律要要么强行行规定不不动产物物权交易易行为必必须办理理公证，要要么不动动产交易易市场中

18、中存在办办理公证证的习惯惯，否则则，这种种机制很很难得以以有效实实施。我国有有学者认认为不动动产物权权变动过过程无需需公证介介入，物物权立法法过程中中也有意意见一厢厢情愿的的认为“根根据我国国的情况况，倾向向于登记记机构根根据有关关权属证证明就可可以登记记，但但对有疑疑点的登登记机构构有权询询问当事事人或者者实地查查看。这这样，基基本上能能保证登登记不出出错”。这这些观点点，回避避了一个个基本事事实，公公证审查查的作用用是登记记审查无无法替代代的。第一，公公证审查查和登记记审查介介入阶段段不同。如如前所述述，公证证介入是是在物权权变动原原因行为为阶段，公公证审查查既是对对原因行行为及行行为人意

19、意思表示示真实性性合法性性的审查查和判定定，也是是对原因因行为的的引导和和规范，而而登记审审查只是是发生在在物权变变动公示示阶段的的程序性性审查，其其难以对对原因行行为阶段段行为人人的意思思表示进进行有效效的引导导，并且且如果当当事人的的合同书书在缺乏乏公证引引导的情情况下进进行制作作，一旦旦登记审审查无法法通过，则则由于登登记行为为往往是是发生在在合同的的履行行行为阶段段，极有有可能导导致已经经给付(或部分分给付)价款的的一方处处于不利利地位，从从我国不不动产传传统交易易习惯和和目前的的现实情情况看，这这一类纠纠纷及纠纠纷隐患患比较突突出。只只有在原原因行为为阶段通通过公证证审查排排除各种种

20、权利瑕瑕疵，再再辅之以以提存、代代办登记记等法律律帮助，才才能最大大限度的的保护交交易安全全。第二，公公证审查查和登记记审查的的方式及及内容不不同。由由于制度度功能的的差异，公公证审查查和登记记审查在在方式及及内容上上是不一一样的。现现代登记记制度发发端于112世纪纪日耳曼曼法，形形成于118世纪纪普鲁士士法律。在奉奉行登记记生效主主义的德德国和瑞瑞士，早早期登记记官吏对对于登记记的审查查范围也也相当广广泛，不不仅要审审查申请请书的制制作是否否符合形形式要件件而且也也要稽查查提出申申请背后后的事实实关系，因因而其审审查方式式为“审审判式审审查”。虽虽然此后后两国因因是否承承认物权权行为理理论及

21、登登记审查查是否及及于原因因行为而而使登记记审查内内容不尽尽相同，然然而在登登记审查查方式的的转变方方面却十十分相近近，两者者均由于于“申请请登记之之际，对对于物权权变动的的基础原原因关系系(债权权关系)也要审审查的做做法，费费时费力力，极不不经济”以以及“登登记官吏吏为了使使自己不不承担责责任结果使使审查的的范围不不断扩大大，造成成登登记中防防碍市民民私生活活的情况况”等原原因，摒摒弃了“审审判式审审查”，改改良为“窗窗口式审审查”。登登记官吏吏对于原原因关系系的审查查，其重重点是确确定原因因关系是是否践行行了必要要的形式式(如公公证、判判决、行行政文书书等)。之所所以出现现这样的的历史沿沿

22、革，笔笔者认为为正是德德、瑞两两国正确确认识了了公示制制度的客客观局限限使然。反反观公证证审查方方式则不不然，作作为准司司法活动动，由于于公证介介入的时时间、方方式、程程序及公公证传统统功能的的制度设设计，公公证不仅仅可对原原因关系系所涉的的法律事事实、法法律行为为进行审审查，而而且也可可对当事事人意思思表示的的真实性性、合法法性进行行审查，因因而公证证对不动动产物权权变动原原因关系系的审查查实现了了“审判判式审查查”，由由此也最最大限度度地防止止了不为为无效的的登记，实实现了审审查严格格化与登登记迅捷捷化的有有机统一一。第三，公公证审查查与登记记审查的的法律效效果不同同。一个个法律事事实经过

23、过公证后后，产生生三个方方面的效效果，首首先，他他能够导导致债权权意义的的合同明明确成立立和生效效;其次次，它在在物权法法上的意意义是一一项物权权行为，经经公证后后不能撤撤销，在在不针对对第三人人的情况况下，可可以发生生物权确确定的效效果;最最后，公公证可以以对于一一些导致致物权取取得或者者消灭的的法律事事实提供供最有效效的证明明，这些些证明对对于后来来交易相相关事实实的确认认意义重重大，对对明确双双方权利利义务的的消减具具有积极极意义。登登记审查查的法律律效果则则不然，根根据物权权变动与与原因行行为的“区区分原则则”，登登记审查查仅能产产生是否否进行登登记公示示的法律律效果，其其审查的的效力

24、不不能也不不应及于于原因行行为，因因而难以以取得公公证审查查的效用用。正因为为上述原原因，德德国民商商法专家家指出，不不动产转转移必须须有三个个条件，一一是一部部好的物物权法，二二是一个个好的登登记机构构，三是是进行公公示、公公证。不不动产登登记的准准确性和和公信力力是由公公证人和和登记机机构共同同保障的的，公证证人的参参与是登登记准确确性的最最有力保保证，公公证审查查在不动动产物权权变动过过程中的的作用是是登记审审查无法法替代的的。三、物物权法中中体现法法定公证证制度的的立法建建议公证介介入物权权法主要要有两种种方式，其其一，法法定强制制介入，主主要是指指不动产产物权变变动的原原因行为为(债

25、权权契约)非经公公证不能能生效。如如瑞士士民法典典的6657条条规定：(土地地所有权权)转移移所有权权的契约约，不经经公证，无无约束力力。其二二，自愿愿选择介介入。主主要指当当事人在在订立不不动产物物权转让让合同时时，可以以自愿选选择是否否进行公公证。从从我国不不动产物物权变动动现实需需要及不不动产登登记尚存存在的诸诸多问题题以及及公证制制度功能能设计的的情况看看，我国国物权法法中公证证法定强强制介入入更为妥妥当。物权权法(草草案)第第十一条条“当事事人申请请登记，应应当提供供权属证证书、合合同书、法法院判决决或者征征收决定定以及标标明不动动产位置置、面积积等的其其他必要要材料”的的表述至至少存在在以下两两个方面面