多元灵活用工模式筹划管理与风险防范上课课件

2014企业多元灵活用工模式筹划、管理与风险防范主讲：石先广

律师

讲师介绍石先广，律师，国内知名员工关系服务机构高级合伙人，济南金剑锋企管咨询咨询有限公司劳动法律问题高级专家，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事劳动法律问题研究与实务操作；编著《劳务派遣新规深度释解暨派遣用工转型风险控制实务》以及上海、浙江、江苏、新疆等地的《企业用工法律指引与实务精要》等内部出版物近10本；已出版《企业人力资源管理法律风险防范与操作实务》、《企业用工法律指引与操作全案》等法律专著近20；在上海、北京、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、武汉、长沙、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近500场。主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、派遣用工转型、人力成本控制与筹划、劳动争议处理等重大咨询项目数百起；担任博世（中国）、嘉吉（中国）、光明乳业、重庆高速、安宝示展示展览（上海）、科美（杭州）、鸣业纺织、思伟软件等世界500强、知名国企和民企的法律顾问。课程内容用工模式概览劳动用工的使用与风险防范劳务派遣的使用与风险防范外包用工的使用与风险防范非全日制用工的使用与风险防范内退、停薪留职、兼职人员的使用与风险防范退休人员的使用与风险防范实习工的使用与风险防范劳务（雇佣）用工的使用与风险防范借调、承揽、代理、帮工等用工的使用与风险防范涉外用工的使用与风险防范另类“用工”现象一、用工模式概览什么是用工模式用工模式发展趋势我国用工模式的类型影响用工模式选择的因素1、什么是用工模式解决人力需求的方法可称之为用工模式企业可以在更大的范围内使用人力资源企业可以以更灵活的方式使用人力资源52、用工模式发展趋势从简单到复杂从标准到特殊从单一到多元63、我国用工模式的类型7用工模式劳动用工外包劳务用工民事雇佣标准劳动用工非标准劳动用工派遣用工非全日制特殊用工个人组织

人事代理人才租赁借调代理帮工承揽职业见习项目工终身工固定工4、影响用工模式选择的因素用工环境管理理念

岗位特点用工成本法律风险8二、标准劳动用工的使用与风险防范劳动关系的认定劳动用工的法律要求劳动用工的利弊被动用工的风险防范1、标准劳动关系的认定主体

内容

形式

10用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号案例王某与某某货运公公司签订订了一份份自2010年7月1日至2011年6月30日的车辆辆租赁合合同。合合同约定定公司承承租王某某汽车一一辆，赵赵某（王王某的丈丈夫）为为该车司司机，公公司每月月向王某某支付4500元，其中中车资（（含车辆辆租赁费费、维修修费、保保险费等等）3000元，司机机报酬1500元。在合合同履行行期间，，赵某归归货运公公司管理理，一切切须依照照合同约约定服从从公司的的安排及及调配。。合同订订立后，，公司为为赵某办办理了““身份识识别证””和“车车辆出入入证”，，赵某依依照公司司的安排排完成各各项送快快件的任任务。2011年5月14日，货运公公司口头通通知赵某不不用再来了了，对此赵赵某不能理理解，并于于2011年6月27日申请仲裁裁，要求公公司支付未未签订劳动动合同的2倍工资差额额、违法解解雇的赔偿偿金、补缴缴社保等。。问：货运公公司与赵某某是劳动关关系吗？2、标准劳动动关系的法法律要求用工需要签签订劳动合同劳动合同的的内容受限制制用工需要遵遵守劳动基准用工需要承承担社会责任解雇员工受受到严格限制纠纷解决应应走特定途径123、标准劳动动关系的利利弊分析成本高风险大关系稳易管控13分支机构用用工出借营业执执照联营用工个人承包民事用工4、被动用工工的风险防防范案例徐某系无合合法经营资资质的自然然人。2010年1月，徐某与与某模具公公司签订了了一份《租租赁合同》》，约定模模具公司将将位于其经经营地内的的一间厂房房租赁给徐徐某，供其其用于生产产经营。2010年3月，时某经经徐某招用用后，至该该模具公司司的厂房从从事模具切切割工作，，工作期间间，模具公公司未与时时某签订劳劳动合同，，亦未缴纳纳社会保险险。为此，，时某多次次与模具公公司交涉，，但模具公公司以双方方不存在劳劳动关系为为由，拒绝绝他的请求求。于是，，时某于2011年3月向劳动人人事争议仲仲裁委员会会申请仲裁裁：一是要要求公司补补缴2010年3月至2011年2月期间的社社会保险；；二是要求求支付2010年4月至2011年2月期间未签签订书面劳劳动合同的的双倍工资资差额30000元。问：时某与与模具公司司有劳动关关系吗？他他的请求能能获得支持持吗？三、劳务派派遣用工的的使用与风风险防范劳务派遣基基本法律关关系为什么要选选择派遣用用工劳务派遣用用工风险控控制161、劳务派遣遣基本关系系派遣机构（公司）用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等劳动合同关系工资等提供劳动指挥命令关系18通常的考虑虑因素您所在单位位的考虑因因素2、为什么要要选择劳务务派遣某企业的困困惑：《劳动合同同法》对劳务派遣遣已经有““同工同酬酬”和“连连带责任””的规定，，现在新的的《劳动合合同法》（修正案））更加限制制了劳务派派遣，尤其其是对用工工单位来说说更面临不不小的风险险，那么还还有必要选选择劳务派派遣这种用用工模式吗吗？3、劳务派遣遣用工风险险控制派遣资质许许可适用岗位限限制用工比例限限制同工同酬要要求雇主义务分分担19自派遣的限限制再派遣的限限制退回机制运运用违法操作处处罚连带赔偿责责任劳务派遣的的岗位限制制《劳动合同法法》第63条劳动合同用用工是我国国的企业基基本用工形形式。劳务务派遣用工工是补充形形式，只能在临时性、辅辅助性或者者替代性的的工作岗位位上实施。。前款规定的临时性性工作岗位是是指存续时时间不超过过六个月的岗位位；辅助性工作岗位是是指为主营营业务岗位位提供服务务的非主营营业务岗位位；替代性工作岗位是是指用工单单位的劳动动者因脱产产学习、休休假等原因因无法工作作的一定期期间内，可可以由其他他劳动者替替代工作的的岗位。《劳务派遣暂暂行规定》第3条第3款用工单位决决定使用被被派遣劳动动者的辅助助性岗位，，应当经职职工代表大大会或者全全体职工讨讨论，提出出方案和意意见，与工工会或职工工代表平等等协商确定定，并在用用工单位内内公示。《劳务派遣暂暂行规定》第22条用工单位违违反本规定定第三条第第三款规定定的，由人人力资源社社会保障行行政部门责责令改正，，给予警告告；给被派派遣劳动者者造成损害害的，依法法承担赔偿偿责任。劳务派遣的的比例限制制《劳动合合同法法》第63条第3款用工单单位应应当严严格控控制劳劳务派派遣用用工数数量，，不得得超过过其用用工总总量的的一定比比例，具体体比例例由国国务院院劳动动行政政部门门规定定。《劳务务派遣遣暂行行规定定》第4条用工单单位应应当严严格控控制劳劳务派派遣用用工数数量，，使用用的被被派遣遣劳动动者数数量不不得超超过其其用工工总量量的10%。前款所所称用用工总总量是是指用用工单单位订立劳劳动合同人人数与使用用的被被派遣遣劳动动者人人数之之和。。计算劳劳务派派遣用用工比比例的的用工工单位位是指指依照照劳动动合同同法和和劳动合合同法法实施施条例例可以与与劳动动者订订立劳劳动合合同的的用人人单位位。《劳务派派遣暂暂行规规定》第28条用用工单单位在在本规定定施行行前使用被被派遣遣劳动动者数数量超超过其其用工工总量量10%的，应应当制制定调调整用用工方方案，，于本规规定施施行之之日起起2年内降降至规规定比比例。但是是，《《全国国人民民代表表大会会常务务委员员会关关于修修改〈〈中华华人民民共和和国劳劳动合合同法法〉的的决定定》公公布前前已依依法订订立的的劳动动合同同和劳劳务派派遣协协议期期限届届满日日期在在本规规定施施行之之日起起2年后后的的，，可以以依依法法继继续续履履行行至至期期限限届届满满。用工工单单位位应应当当将将制制定定的的调调整整用用工工方方案案报报当当地地人人力力资资源源社社会会保保障障行行政政部部门门备备案案。。用工工单单位位未未将将本本规规定定施施行行前前使使用用的的被被派派遣遣劳劳动动者者数数量量降降至至符符合合规规定定比比例例之之前前，，不得得新新用用被被派派遣遣劳劳动动者者。劳务务派派遣遣工工的的退退回回及及其其限限制制《劳务务派派遣遣暂暂行行规规定定》第12条有下下列列情情形形之之一一的的，，用用工工单单位位可可以以将将被被派派遣遣劳劳动动者者退退回回劳劳务务派派遣遣单单位位：：（一一））用用工工单单位位有有劳劳动动合合同同法法第第四四十十条条第第三三项项、、第第四四十十一一条条规规定定情情形形的的；；（二二））用用工工单单位位被被依依法法宣宣告告破破产产、、吊吊销销营营业业执执照照、、责责令令关关闭闭、、撤撤销销、、决决定定提提前前解解散散或或者者劳劳务务派派遣遣协协议议期期限限届届满满不不再再继继续续经经营营的的；；（三）劳务派派遣协议期满满终止的。被派遣劳动者者退回后在无无工作期间，，劳务派遣单单位应当按照照不低于所在在地人民政府府规定的最低低工资标准，，向其按月支支付报酬。第13条被派遣劳动者者有劳动合同同法第四十二二条规定情形形的，在劳务务派遣期限届届满前，用工工单位不得依依据本规定第第十二条第一一项规定将被被派遣劳动者者退回劳务派派遣单位；派派遣期限届满满的，应当延延续至相应情情形消失时方方可退回。第24条用工单位位违反本规定定退回被派遣遣劳动者的，，按照劳动合合同法第九十十二条第二款款规定执行。。《劳动合同法法》第六十五五条……被派遣劳动者者有本法第三三十九条和第第四十条第一一项、第二项项规定情形的的，用工单位可以以将劳动者退退回劳务派遣遣单位，劳务派遣单单位依照本法法有关规定，，可以与劳动动者解除劳动动合同。案例李某被派遣机机构派至某外外资公司工作作，2013年10月，李某怀孕孕，之后一直直向用工单位位请病假。在在医疗期满后后，经用工单单位催告仍不不来上班。问：李某被证证实医疗期届届满后不能从从事原来工作作，也不能从从事另行安排排的工作的情情况下，用工工单位能否将将李某退回？？违法使用劳务务派遣的责任任《劳动合同法》第92条违反本法法规定，未经经许可，擅自自经营劳务派派遣业务的，，由劳动行政政部门责令停停止违法行为为，没收违法法所得，并处处违法所得一一倍以上五倍倍以下的罚款款；没有违法法所得的，可可以处五万元元以下的罚款款。劳务派遣单位位、用工单位位违反本法有有关劳务派遣遣规定的，由由劳动行政部部门责令限期期改正；逾期期不改正的，，以每人五千千元以上一万万元以下的标标准处以罚款款，对劳务派派遣单位，吊吊销其劳务派派遣业务经营营许可证。用用工单位给被被派遣劳动者者造成损害的的，劳务派遣遣单位与用工工单位承担连连带赔偿责任任。25四、外包的使使用与风险防防范外包的起因与与概念外包发展的基基础派遣与外包的的区分假外包真派遣遣的认定外包实施中的的风险控制1、外包的起因因与概念外包的起源可可追溯到20世纪60年代，直到90年代，外包才才成为一种广广为接受的战战略。1980年代末末，美美国一一些企企业的的人力力资源源部门门与第第三方方服务务机构构签约约，管管理人人力资资源计计划中中更具具操作作性的的内容容。英英法等等国随随后出出现的的快递递人员员服务务公司司，就就专为为企业业提供供人力力资源源外包包服务务。1990年在《哈佛商业评论论》上的《企业的核心竞竞争力》一文中首次提提到了“外包包”（Outsourcing）这个词。关于外包，国国际上的简单单定义是:外包即是授权权一家合作伙伙伴管理自己己的部分业务务或服务。通俗的说就就是“做你认认为最好的，，而把其它非非核心的业务务及服务交给给更专业的公公司去做”。2、外包发展的的基础交易成本极度度降低——物物流、通信、、支付、成型型度专业分工更加加深化——寻寻找擅长领域域劳动法的义务务加重：显性性成本——工工资、社保、、经济补偿金金隐性成本———规范化管理理、不合规风风险3、派遣与外包包的区分：劳劳务派遣——三角关系派遣机构用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议民事法律关系劳动合同关系工资等提供劳动指挥命令关系3、派遣与外包包的区分：外外包——直线关系承包人发包人民事关系合作合同劳动关系劳动者劳动合同外包或承揽内作30承包方：个人人发包方劳动者经济关系招用连带责任3、派遣与外包包的区分：个个人承包经营营——三角关关系31法条链接1《关于确立劳劳动关系有关关事项的通知知》第4条建筑施工、矿矿山企业等用用人单位将工工程(业务)或经营权发包包给不具有用用工主体资格格的组织或自自然人，对该该组织或自然然人招用的劳劳动者，由具备用工主主体资格的发发包方承担用用工主体责任任。《安全生产法》第86条生产经经营单位将生生产经营项目目、场所、设设备发包或者者出租给不具具备安全生产产条件或者相相应资质的单单位或者个人人，导致发生生生产安全事事故给他人造造成损害的，，与承包方、、承租方承担担连带赔偿责任任。《劳动合同法》第94条个人承包包经营违反本本法规定招用用劳动者，给给劳动者造成成损害的，发发包的组织与与个人承包经经营者承担连带赔偿责任任。法条链接2《最高院关于于审理人身损损害赔偿案件件适用法律若若干问题的解解释》第11条第2款雇员在从事雇雇佣活动中因因安全生产事事故遭受人身损害，发包人、分包包人知道或者者应当知道接接受发包或者者分包业务的的雇主没有相相应资质或者者安全生产条条件的，应当与雇主承承担连带赔偿偿责任。《关于印发〈〈全国民事审审判工作会议议纪要〉的通通知》最高院院法办(2011)442号：发包人将将工程发包给给承包人，承承包人又转包包或者分包给给实际施工人人，实际施工人招招用的劳动者者请求确认与与发包人之间间存在劳动关关系的，不予予支持。《人力资源社会会保障部关于于执行<工伤保险条例例>若干问题的意意见》七、具备用工工主体资格的的承包单位违违反法律、法法规规定，将将承包业务转转包、分包给给不具备用工工主体资格的的组织或者自自然人，该组组织或者自然然人招用的劳劳动者从事承承包业务时因因工伤亡的，，由该具备用工工主体资格的的承包单位承承担用人单位位依法应承担担的工伤保险险责任。4、假外包、真真派遣的认定定人力资源和社社会保障部《《劳务派遣暂暂行规定》第第二十七条，，用人单位以以承揽、外包等名义，按劳务派遣用用工形式使用用劳动者的，按照本规定定处理。《黑龙江省劳劳务派遣用工工管理暂行办办法》第三条条劳务派遣遣单位与用工工单位签订劳劳务承包协议、、人力资源服服务承包协议议或人才租赁赁协议等，但用工单位参参与劳动管理理的，视为劳务派遣遣用工。《江苏省劳动动合同条例》》第三十六条条……用工单位使用用劳务派遣劳劳动者的人数数占本单位用用工总数的比比例，不得超超过国家规定定的比例。企业将其业务务发包给其他他单位，但承包单位的的劳动者在企企业的生产经经营场所使用用企业的设施施设备、按照照企业的安排排提供劳动，，或者以企业业的名义提供供劳动，以及及其他名为劳劳务外包实为为劳务派遣的的，其劳动者的的人数纳入前前款规定的比比例计算。345、外包的实施施中的风险控控制岗位评估——是否适合外包包——防止被认定为为假外包人事问题——与受到影响的的个人/派遣机构进行行沟通转型障碍——法律障碍、管管理障碍、成成本障碍合作对象——选择正确的外外包供应商，，避免个人承承包外包合同——组织严密、内内容完备的合合同管控模式———变“制度管管理”为“合合同管理”四、非全日制制用工的使用用与风险防范范非全日制用工工的认定与特特点非全日制用工工的优势非全日制制用工的的适用范范围非全日用用工使用用与风险险预防35361、非全日日制用工工的认定定与特点点特点《劳动合同同法》第68条非全全日制用用工，是是指以小小时计酬酬为主，，劳动者者在同一一用人单单位一般般平均每每日工作作时间不不超过四四小时，，每周工工作时间间累计不不超过二二十四小小时的用用工形式式。公司与非非全日制制员工建建立劳动动关系，，可以不不订立书书面劳动动合同平均每天天工作不不超过4小时，每每周工作作不超过过24小时非全日制制员工有有权兼职职（因兼兼职而影影响工作作的除外外），且且无须公公司同意意用人单位位无须为为员工缴缴纳社保保（工伤伤保险除除外）用人单位位有权随随时解除除劳动关关系，且且无须支支付经济济补偿可以不签签合同工作时间间较短员工有权权兼职法律责任任较少372、非全日日制用工工的优势势123用工方式式灵活有效降低低成本法律风险险较低非全日制制用工可可随时、无理由解除劳动动关系，，公司自自主权较较大员工每每天工工作时时间较较短，，工资资也相相应较较少不存在在带薪薪年休休假等等工资资关联联成本本无须为为员工工缴纳纳社保保（工工伤保保险除除外））无须支支付解解除劳劳动合合同的的经济济补偿偿辞退员员工没没有条条件和和证据据要求求，降降低了了法律律风险险非全日日制员员工的的薪酬酬水平平较低低，因因仲裁裁、诉诉讼而而产生生的赔赔偿基基数也也较低低《劳动合合同法法》第71条非全日日制用用工双双方当当事人人任何何一方方都可可以随随时通通知对对方终终止用用工。。终止止用工工，用用人单单位不不向劳劳动者者支付付经济济补偿偿。383、非全日制用用工的适用范范围通常的适用岗岗位有适用本单位位的岗位吗？？法律没有限制制非全日工作作制的适用工工种和岗位，，但由于非全全日制员工的的稳定性不高高，不宜广泛泛采用。一般般适用技能要要求不高、可可替代性强、、工作时间集集中、员工易易求行业范围：宾宾馆、饭店等等服务性行业业岗位范围：：财务、保保洁、服务务员、装卸卸等辅助性性岗位39不能约定试用期签订合同避免纠纷4、非全日制制用工的使使用与风险险防范尽管法律规规定非全日日工作制员员工可以不不签订书面面劳动合同同。但没有有书面证据据，容易引引发争议。。公司要求求非全日制制用工仍应应签订书面面劳动合同同根据《劳动合同法法》第70条之规定，，非全日制制用工不能能签订试用用期。否则则，属于违违法行为，，可能导致致行政处罚罚责任123明确约定小小时工资应在劳动合合同中明确确非全日制制员工每小小时的劳动动报酬（在在合同模板板的第7条中填写）），且所约约定的小时时工资不能能低于当地地最低小时时工资标准准伤害预防工伤保险根据《劳动合同法法》第72条之规定，，非全日制制员工的工工资应每15天支付一次次。否则，，员工有权权解除劳动动关系并要要求公司支支付经济补补偿非全日工作作制员工也也有工伤的的可能性，，因此，应应当注意伤伤害的预防防与赔付责责任转嫁问问题，需要要缴纳工伤伤保险。如如果无法单单独缴纳工工伤保险的的，需要考考虑商业保保险。工资支付半月一次注意工时限制《劳动合同法法》第68条规定了非非全日制用用工的工作作时间限制制（每天不不超过4小时，每周周不超过24小时）。否否则，将可可能被认定为标准工工时制，并并导致法律律责任剧增增456五、内退、、停薪留职职、兼职人人员等使用用与风险防防范特殊用工的的对象特殊用工对对象的法律律定性特殊用工对对象的使用用与法律风风险防范401、特殊用工工的对象停薪留职人人员内退人员下岗待岗人人员放长假人员员兼职人员……412、特殊用工工对象的法法律定性最高人民法法院关于审审理劳动争争议案件适适用法律若若干问题的的解释（三三）第8条企业停停薪留职人人员、未达达到法定退退休年龄的的内退人员员、下岗待待岗人员以以及企业经经营性停产产放长假人人员，因与与新的用人人单位发生生用工争议议，依法向向人民法院院提起诉讼讼的，人民民法院应当当按劳动关关系处理。。《实施〈中中华人民共共和国社会会保险法〉〉若干规定定》第9条职工（（包括非全全日制从业业人员）在在两个或者者两个以上上用人单位位同时就业业的，各用用人单位应应当分别为为职工缴纳纳工伤保险险费。职工工发生工伤伤，由职工工受到伤害害时工作的的单位依法法承担工伤伤保险责任任。《劳动合同法法》第39条劳动者者有下列情情形之一的的，用人单单位可以解解除劳动合合同：（四）劳动动者同时与与其他用人人单位建立立劳动关系系，对完成成本单位的的工作任务务造成严重重影响，或或者经用人人单位提出出，拒不改改正的；《劳动合同法法》第91条用人单单位招用与与其他用人人单位尚未未解除或者者终止劳动动合同的劳劳动者，给给其他用人人单位造成成损失的，，应当承担担连带赔偿偿责任。42二、劳动者者与用人单单位保留劳劳动关系的的同时，又又到其他用用人单位工工作的，法法律关系应应如何认定定？劳动者者向后一个个用人单位位主张劳动动报酬、解解除劳动关关系经济补补偿、赔偿偿金及休息息休假权的的，应否支支持？答：劳动者者与用人单单位保留劳劳动关系的的同时，又又到其他用用人单位工工作的，应应认定双方方存在劳动动关系。劳劳动者向后后一个用人人单位主张张劳动报酬酬、解除劳劳动关系经经济补偿、、赔偿金及及休息休假假权的，依依法应予支支持。浙江江口口径径浙江江省省高高院院、、浙浙江江省省仲仲裁裁《《关关于于审审理理劳劳动动争争议议案案件件若若干干问问题题的的解解答答（（二二））》第3条未达达到到法法定定退退休休年年龄龄而而内内退退的的劳劳动动者者，，与与其其他他用用人人单单位位形形成成的的用用工工关关系系，，一一般般应应按按劳劳动动关关系系处处理理。。但但原原用用人人单单位位继继续续为为其其缴缴纳纳社社会会保保险险费费，，劳劳动动者者又又要要求求现现用用人人单单位位为为其其缴缴纳纳社社会会保保险险费费的的，，不不予予支支持持。。浙江江省省高高院院《《关关于于审审理理劳劳动动争争议议案案件件若若干干问问题题的的意意见见(试行)》44购买保保险签订合合同严格审审核3、特殊殊用工工对象象使用用与法法律风风险防防范用工单单位招招用特特殊用用工对对象的的，应应对其其劳动动关系系情况况、社社保缴缴费情情况等等进行行全面面审核核，严严把审审核关关。各地法法规对对特殊用用工对对象有有补充充规定定或有不同同的规规定。。用工工单位位需要要注意意了解解当地地政策策。对于特特殊用用工对对象，，如果果其身身份发发生变变化的的，应应当明明确其其有告告知用用工单单位的的义务务。特殊用用工对对象如如果在在其他他单位位缴纳纳社会会保险险的，，用工工单位位无法法缴纳纳社会会保险险或可可以不不缴纳纳社会会保险险，在在不能能单独独缴纳纳工伤伤保险险的情情况下下，为为减轻轻伤害害的法法律责责任，，应购购买商商业保保险。。目前对对于特特殊用用工对对象，，国家家和地地方口口径仍仍然定定性为为劳动动关系系，应应当签签订书书面合合同。。12345掌握政政策身份变变化告知义义务六、退退休返返聘人人员使使用与与风险险防范范招用退退休人人员的的法律律定性性使用退退休返返聘人人员的的风险险451、退休休人员员用工工关系系的定定性《最高人人民法法院关关于审审理劳劳动争争议案案件适适用法法律若若干问问题的的解释释（三三）》第7条用用人单单位与与其招招用的的已经经依法法享受受养老老保险险待遇遇或领领取退退休金金的人人员发发生用用工争争议，，向人人民法法院提提起诉诉讼的的，人人民法法院应应当按按劳务关系系处理。浙江省高高院《关关于审理理劳动争争议案件件若干问问题的意意见(试行)》第3条达到到法定退退休年龄龄的劳动动者与用用人单位位形成的的用工关关系，按雇佣关关系处理理。浙江省仲仲裁《关于劳动动争议案案件处理理若干问问题的指指导意见见（试行行）》3．达到法法定退休休年龄的的劳动者者与用人人单位形形成的用用工关系系，按雇佣关关系处理理。47购买保险险签订协议议2、退休人人员的使使用与风风险防范范防范人身身伤害的的风险。法律未规规定一定定要签协协议，但但从预防防风险角角度来讲讲，需要要通过协协议明确确各自的的权利与与义务。。12十四、超超过法定定退休年年龄的劳劳动者在在工作中中受事故故伤害或或者患职职业病，，其向聘聘用单位位主张工工伤保险险待遇的的，应否否支持？？答：劳动动者超过过法定退退休年龄龄，仍接接受单位位聘用的的，其与与聘用单单位之间间构成劳劳务关系系，劳动动者因工工伤亡或或者患职职业病而而向聘用用单位主主张工伤伤保险待待遇的，，不予支支持。但但劳动者者尚未享享受基本本养老保保险待遇遇或者领领取退休休金，且且聘用单单位已为为其缴纳纳工伤保保险费的的，其工工伤保险险待遇应应予支持持。浙江省高高院、浙浙江省仲仲裁《关关于审理理劳动争争议案件件若干问问题的解解答（二二）》七、实习习用工的的使用与与风险防防范实习与见见习的区区别实习用工工分类与与定性实习用工工风险防防范481、实习与见见习的区别别2、实习用工工的分类与与定性勤工助学顶岗实习毕业实习习就业实习习50劳动部《关于贯彻执行行〈中华人民共和和国劳动法〉若干问题的意意见》（劳部发[1995]309号）的规定：：在校生利利用业余时间间勤工俭学，，不视为就业业，未建立劳劳动关系，可可以不签订劳劳动合同。教育部《中等职业学校校学生实习管管理办法》第3条

本办法所所称学生实习习，主要是指指中等职业学学校按照专业业培养目标要要求和教学计计划的安排，，组织在校学学生到企业等等用人单位进进行的教学实实习和顶岗实实习，是中等等职业学校专专业教学的重重要内容。中中等职业学校校三年级学生生要到生产服服务一线参加加顶岗实习。。申请专利代理理人执业证须须在专利代理理机构实习满满1年。申请律师执业业证须在律师师事务所实习习满1年。一般是指即将将毕业的大专专院校在校学学生在毕业前前以就业为目目到用人单位位进行的实习习。浙江省仲裁《关于劳动争议议案件处理若若干问题的指指导意见（试试行）》6．在校学生在在勤工俭学或或实习期间，，与所在用人人单位发生争争议的，不属属劳动争议。。7．高校毕业生生根据国家和和省有关规定定在就业见习习期间与见习习单位之间发发生的争议不不属劳动争议议。浙江省高院《《关于审理劳劳动争议案件件若干问题的的意见(试行)》第6条在校学生生在实习期间间，因履行实实习单位指派派的任务，受受到伤害而发发生争议的，，按雇佣关系系处理。浙江口径3、实习用工风风险防范聘用“外籍实习生”构成非法用工工的风险实习期间患病病受伤的风险险超期限实习构构成“事实劳动关系系”的风险“实习结束拒签签合同”导致追索违约约金的风险52八、劳务（雇雇佣）用工工的使用与风风险防范劳动关系、劳劳务关系、雇雇佣关系劳务用工与劳劳动用工的区区分劳务用工的利利弊分析劳务用工风险险预防531、劳动关系、、劳务关系、、雇佣关系劳务关系雇佣关系劳动关系劳动关系是从雇佣关系中分化出来的。广义的雇佣关系，既然包括民事法律中的雇佣关系，也包括劳动法上的劳动关系。狭义的雇佣关系，仅指民事法律中的雇佣关系。指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。雇佣关系是个很微妙的术语，在不同的理论领域，可以有不同的范围，不同的法律规范的要求，也可以有不同的界定。最高人民法院院《民事案件件案由规定》》将劳务和雇雇佣纠纷归类类为同一案由由，即“劳务务（雇佣）合合同纠纷”。。核心区分要素素主体要素辅助区分要素素报酬因素工时因素工具因素福利因素等2、劳动用工与与劳务用工的的区分标准管理要素组织要素劳动关系与劳劳务关系存在在最大的共性性——都涉及及劳动，而且且，通常大都都表现为一方方提供劳动而而另一方给付付一定报酬，，尤其在现实实生活中，劳劳动关系与劳劳务关系经常常并存、交织织在一起，表表面看起来似似乎很难区分分。地方法院关于于劳动用工与与劳务用工的的判定口径用人单位与劳劳动者虽未签签订书面劳动动合同，但具具有下列情形形时，可认定定双方之间形形成劳动关系系：（1）用人单位位向劳动者者支付劳动动报酬；（（2）劳动者付付出劳动是是用人单位位业务的组组成部分或或劳动者实实际接受用用人单位的的管理、约约束；（3）用人单位位向劳动者者发放‘工工作证’或或‘服务证证’等身份份证件，或或填写‘登登记表’、、‘报名表表’，允许许劳动者以以用人单位位名义工作作或不为反反对意见的的。不接受用人人单位管理理、约束、、支配，以以自己的技技能、设施施、知识承承担经营风风险，基本本不用听从从单位有关关工作指令令，与用人人单位没有有身份隶属属关系的，，不是用人人单位的劳劳动者，人人民法院可可根据双方方关系的实实际状况来来确定双方方的法律关关系。56劳动关系是是指，劳动动者与用人人单位之间间存在的，，以劳动给给付为目的的的劳动权权利义务关关系。劳务务关系是指指，劳动者者为被服务务方提供特特定的劳动动服务，被被服务方依依照约定支支付报酬所所产生的法法律关系。。两者的区别别在于：一是劳动关关系除了当当事人之间间债的要素素之外，还还含有身份份的、社会会的要素，，而劳务关关系则是一一种单纯的的债的关系系。二是劳动关关系的当事事人之间的的关系一般般较为稳定定，而劳务务关系当事事人之间的的关系则往往往具有“临时性、短短期性、一一次性”等特点。三是劳动关关系中，当当事人之间间存在管理理与被管理理、支配与与被支配的的社会关系系，劳务关关系的当事事人之间则则不存在上上述关系，，而是平等等主体之间间的合同关关系。上海市高级级人民法院院关于审理劳劳动争议案案件若干问问题的解答答浙江省高级级人民法院院劳动争议案案件疑难问问题讨论纪纪要四、劳动者者自带工具具，没有底底薪，以包包片等名义义或者签订订委托协议议等形式为为单位工作作（如快递递员、超市市促销员）），其与单单位之间的的法律关系系应如何认认定？答：劳动者者以包片等等名义或者者以签订委委托协议等等形式为单单位服务的的，一般应应按双方约约定认定双双方的法律律关系。如如单位依法法制定的各各项劳动规规章制度适适用于劳动动者，劳动动者受单位位的劳动管管理，从事事单位安排排的有报酬酬的劳动，，且劳动者者提供的劳劳动是单位位业务的组组成部分，，应认定双双方存在劳劳动关系。。浙江江省省高高院院、、浙浙江江省省仲仲裁裁《《关关于于审审理理劳劳动动争争议议案案件件若若干干问问题题的的解解答答（（二二））》浙江口径径583、劳务用用工的利利弊分析析123用工成本本低满足特定定项目需求求用工风险险小劳务用工工仅需要要支付劳劳务报酬酬，并不不存在休休假、社社保、经经济补偿偿等相关关的政策策成本。。对于人员员素质要要求较高高的项目目，直接接使用劳劳务外包包，可以以在短期期内物色色到恰当当的人选选，使工工作和项项目可以以迅速展展开劳务关系系的双方方受法律律平等保保护。除除非公司司违反劳劳务合同同，否则则，无须须承担相相关的法法律责任任(如缴纳社保、、支付加班工工资）弊端；劳务用用工中不存在在管理、隶属属关系59注意管控细节节签订完善合同同工作性质评估估4、劳务用工风风险防范方案案用工单位选择择劳务用工，，首先应对工工作性质进行行评估，是否否需要对用工工对象进行管管理和限制？？用工过程不要要出现管理与与被管理的现现象。劳务报酬与工工资支付进行行区分。禁止使用“工工号”、“员员工”、“加加班费”等误误导性字样。。明确合同性质质，适用的法法律合同内容对劳劳务用工进行行准确描述123九、其他形式式用工的使用用与管理借调承揽代理帮工60案例1A为务工人员，，懂一些家电电维修工作。。B公司不定期找找A修理电器，双双方没有签订订合同，B公司每次支付付一定数额的的酬劳。一日日晚，B空调失灵，A应邀予以修理理，修理过程程中触电身亡亡。A家属诉至仲裁裁委，要求B工公司按工伤伤赔偿。问题：1、A与B公司是什么关关系？2、A是否属于工伤伤？3、B公司是否应承承担赔偿责任任？1、借调《工伤保险条例例》第41条职工被被借调期间受受到工伤事故故伤害的，由由原用人单位位承担工伤保保险责任，但但原用人单位位与借调单位位可以约定补补偿办法。《劳动动部部关关于于贯贯彻彻执执行行<劳动动法法>若干干问问题题的的意意见见》74.企业业富富余余职职工工、、请请长长假假人人员员、、请请长长病病假假人人员员、、外外借借人人员员和和带带薪薪上上学学人人员员，，其其社社会会保保险险费费仍仍按按规规定定由由原原单单位位和和个个人人继继续续缴缴纳纳，，缴缴纳纳保保险险费费期期间间计计算算为为缴缴费费年年限限。。622、承承揽揽《合合同同法法》》第251条承承揽揽合合同同是是承承揽揽人人按按照照定定作作人人的的要要求求完完成成工工作作，，交付工作作成果，定作人人给付报报酬的合合同。承承揽包括括加工、、定做、、修理、、复制、、测试、、检验等等工作。。《合同法法》第253条承揽揽人应当当以自己己的设备备、技术术和劳力力，完成成主要工工作，但但当事人人另有约约定的除除外。《最高人人民法院院关于审审理人身身损害赔赔偿案件件适用法法律若干干问题的的解释》》(法释[2003]20号)第10条承揽揽人在完完成工作作过程中对第第三人造造成损害害或者造造成自身身损害的的，定作人不不承担赔赔偿责任任。但定作作人对定定作、指指示或者者选任有有过失的的，应当当承担相相应的赔赔偿责任任。3、代理《保险法》第117条保险代理理人是根根据保险险人的委委托，向向保险人人收取佣佣金，并并在保险险人授权权的范围围内代为为办理保保险业务务的机构构或者个个人。《保险法》第126条保险人委委托保险险代理人人代为办办理保险险业务，，应当与与保险代代理人签签订委托代理理协议，依法约约定双方方的权利利和义务务。64直营、经销、、代理、特许许、连锁、加加盟等都是什什么含义？4、帮工第13条为他人无无偿提供劳务务的帮工人，，在从事帮工工活动中致人损害的，被帮工人人应当承担赔赔偿责任。被被帮工人明确确拒绝帮工的的，不承担赔赔偿责任。帮帮工人存在故故意或者重大大过失，赔偿偿权利人请求求帮工人和被被帮工人承担担连带责任的的，人民法院院应予支持。。第14条帮工人因因帮工活动遭受人身损害害的，被帮工人应当当承担赔偿责责任。被帮工人明确确拒绝帮工的的，不承担赔赔偿责任；但可以在受受益范围内予予以适当补偿。帮工人因第第三人侵权权遭受人身身损害的，，由第三人人承担赔偿偿责任。第第三人不能能确定或者者没有赔偿偿能力的，，可以由被被帮工人予予以适当补补偿。最高人民法法院关于审审理人身损损害赔偿案案件适用法法律若干问问题的解释释十、涉外用用工的使用用与风险防防范涉外用工的的法律定性性涉外用工违违法的责任任涉外用工的的风险防范范66第14条外国人人、无国籍籍人未依法法取得就业业证件即与与中国境内内的用人单单位签订劳劳动合同，，以及香港港特别行政政区、澳门门特别行政政区和台湾湾地区居民民未依法取取得就业证证件即与内内地用人单单位签订劳劳动合同，，当事人请请求确认与与用人单位位存在劳动动关系的，，人民法院院不予支持持。持有《外国国专家证》》并取得《《外国专家家来华工作作许可证》》的外国人人，与中国国境内的用用人单位建建立用工关关系的，可可以认定为为劳动关系系。最高人民法法院关于审审理劳动争争议案件适适用法律若若干问题的的解释（四四）第4条外国人人、无国籍籍人或台港港澳人员与与用人单位位形成的用用工关系，，按劳动关关系处理。。上述人员员未依法办办理《外国国人就业证证》或《台台港澳人员员就业证》》的，应当当认定有关关劳动合同同无效；但但劳动者已已经付出劳劳动的，应应由用人单单位参照合合同约定支支付劳动报报酬。第5条外国企企业常驻代代表机构或或台港澳企企业未依规规定通过相相关就业服服务单位，，而直接招招用劳动者者形成的用用工关系，，按雇佣关关系处理。。浙江省高院院《关于审审理劳动争争议案件若若干问题的的意见(试行行)》》1、涉涉外外用用工工的的法法律律定定性性2、涉涉外外用用工工违违法法的的责责任任《中华华人人民民共共和和国国出出境境入入境境管管理理法法》第80条《台湾湾香香港港澳澳门门居居民民在在内内地地就就业业管管理理规规定定》第16条693、涉涉外外用用工工的的风风险险防防范范就业业审审批批合同同约约定定＋就业业许许可可证证＋职业业签签证证＋就业业证证＋居留留证证聘用用期期限限＋岗位位、、报报酬酬＋保险险＋工作作时时间间＋解聘聘条条件件解决决招招聘聘的的合合法法性性问问题题解决双方权利义务明确问题十一一、、另另类类““用用工工””现现象象71常年年法法律律顾顾问问服服务务劳务务派派遣遣用用工工转转型型方方案案设设计计与与风风险险控控制制服服务务人力力资资源源管管理理制制度度合合规规审审计计服服务务劳动动规规章章制制度度（（员员工工手手册册））重重整整服服务务企业业裁裁员员、、并并购购、、重重组组中中的的劳劳动动关关系系处处理理服服务务非人人资资部部门门劳劳动动关关系系管管理理工工作作技技巧巧与与风风险险规规避避内内训训服服务务我们们的的品品牌牌服服务务项项目目72服务务宗宗旨旨：：随着着一一系系列列劳劳动动人人事事法法规规的的实实施施，，企企业业对对劳劳动动用用工工给给予予了了较较高高的的重重视视，，但但复复杂杂的的客客观观情情况况和和劳劳动动人人事事制制度度中中的的漏漏洞洞，，让让用用工工风风险险的的控控制制时时常常遭遭遇遇尴尴尬尬。。风风险险，，表表现现为为不不确确定定性性，，风风险险产产生生的的结结果果是是损损失失。。为为帮帮助助企企业业排排解解用用工工风风险险，，我我们们特特推推出出企企业业劳劳动动人人事事制制度度风风险险审审计计服服务务，，依依靠靠强强大大的的专专业业团团队队和和多多年年积积累累的的为为企企业业控控制制用用工工风风险险经经验验，，对对企企业业现现有有制制度度内内容容进进行行检检测测和和审审计计，，以以有有效效降降低低企企业业潜潜在在的的用用工工风风险险。。1、