房地产合作开发

房地产合作开发及风险防范主讲人:姚作配二00九年十一月二十七日提纲一.合作开发房地产概述二.合作开发房地产的风险三.合作开发房地产风险预防四.合作开发房地产案例分析五.合作开发房地产的相关法律规定一.合作开发房地产概述1、为什么合作开发？土地、资金、资质2.合作开发房地产合同的概念（1）城市房地产管理法第28条：（2）司法解释：合作开发合同:当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议.《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》3.合作开发房地产的特征（1）合作开发房地产合同当事人主体资格有特别要求。高投入、高风险、高利润以及房地产开发经营的市场准入制度、资质管理制度（2）应以提供土地使用权或资金等作为合作条件注：划拨土地使用权与划拨土地。以林科院案为例，解释划拨地经批准的形式。（3）本质特征：三共特征:共同投资、共享利润、共担风险司法解释对四种常见的名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让、房屋买卖、借款和房屋租赁合同进行了单独的界定。

以林科院案为例，解释“共担风险”(法律分析)4.合作开发的类型（1）法人型合作开发（2）合伙型合作开发（以林科院案为例）二、合作开发房地产的风险1.出地一方的风险主要是出资方的资金不能按时到位的风险。可能导致窝工、停工等2.出资一方的风险

(1)、土地使用权瑕疵。如出地方不是土地使用权的权利人、土地已设定抵押、开发地块是出让地还是划拨地、土地用途是否与约定的用途相符（2）、财务管理方面的风险。3.双方共同的风险（1）合同无效的风险：开发主体不合格、出资存在瑕疵、合作过程中未经批准擅自改变规划、土地用途（2）关联交易转移利润的风险。三、合作开发房地产风险预防1、选择恰当的合作方式。2、签订完备的合作开发合同。3、选择合适的合作对象。4、做好相关审批工作，确保项目合法。四、合作开发房地产案例分析北京市丰台区卢沟桥农工商联合总公司、北京仁安房地产开发有限责任公司、中国新兴房地产开发华东公司联建合同纠纷案北京市丰台区卢沟桥农工商联合总公司（以下简称卢沟桥公司）与中国新兴房地产开发华东公司（以下简称新兴公司）签订联建合同，约定共同对莲花池西里九号院地块进行开发建设。卢沟桥公司负责提供建设用地并办理建设手续，新兴公司负责投资建造两栋主楼；项目主楼中南楼归卢沟桥公司所有，北楼归新兴公司所有。双方共同约定由新兴公司负责投资，双方共同设立项目公司具体负责项目建设。为此，双方设立了北京仁安房地产开发有限责任公司（以下简称仁安公司），将项目转移至该项目公司名下。在仁安公司的股份构成中，新兴公司持股95%，卢沟桥公司持股5%。仁安公司成立后，完成了北楼的建设，并将北楼出售，新兴公司取得了售楼款。南楼项目由于发生资金短缺问题，仅完成主体封顶及部分外部装修，为此，三方发生争议。

卢沟桥公司以联建合同为依据，要求新兴公司与仁安公司继续履行合同。新兴公司答辩称（1）仁安公司成立后，联建合同即已解除。（2）新兴公司与卢沟桥公司是股东之间的关系，而不可依联建合同向自己主张。仁安公司答辩称

（1）项目公司作为独立法人，不是联建合同的当事人，不符合同相对性的原则。

（2）项目公司作为独立法人，民事责任能力始于法人人格取得，而联建合同签订之时，仁安公司尚未成立。五、合作开发房地产的相关法律规定城市房地产管理法第28条：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

三、合作开发房地产合同纠纷

第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

第十七条投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

第十八条房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。

第十九条在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

（三）擅自变更建设工程规划。

因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

第二十条房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。

第二十一条当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

第二十三条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事