行政执法与行政诉讼中应注意的问题

行政执法与行政诉讼应诉中应注意的问题1主要内容一、当前行政诉讼的基本情况二、行政执法的基本原则三、行政诉讼中发现的行政执法问题四、减少和避免行政机关败诉的对策和建议

2一、当前行政诉讼的基本情况

2007年至2010年，潍坊两级法院共受理行政案件9726件。涉及市、县、乡人民政府和市直40多个机关部门。判决维持、确认合法的447件，驳回原告起诉的523件，驳回原告诉讼请求的143件，胜诉率11.44%；判决撤销或部分撤销或违法的173件，判决履行法定职责的76件，判决给予行政赔偿的5件，因行政机关改变具体行政行为原告撤诉的1065件，败诉率％；原告起诉后自动撤诉的6727件，自动撤诉率69.17%；做移送等其他处理的494件，占5.83%。3行政机关败诉的特点

1、行政机关败诉率较高。2、涉及行政部门多。3、因事实不清、证据不足而败诉的案件比例较大。4、行政机关败诉案件种类相对集中。4二、行政执法的基本原则(一)、主要证据确凿、充分；(二)、定性要准确；(三)、适用法律要正确；(四)、符合法定程序；(五)、遵守权限不越权；(六)、不得滥用职权；(七)、履行职责不失职；(八)、行政处罚要适当。5(一)、主要证据确凿、充分《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为主要证据不足的，应当撤销或部分撤销。什么是主要证据？主要证据是相对于次要证据而言的，是据以确认具体行政行为所必须具备的事实方面的证据，缺少了就会导致具体行政行为事实不清。什么是事实认定？事实认定是行政主体通过对证据的收集、审查、判断和采纳，对某些事实进行行政推理和认知，最后按一定的证明标准确认，对案件事实作出结论的过程。事实清楚、主要证据确凿包含三层意思：第一、行政主体作出的具体行政行为所认定的事实的存在及其每一要素都必须有一系列的证据足以证实；第二、行政主体采纳的证据所证明的案件事实只能够得出唯一的结论，不存在其他第二种可能，这是事实和其所依赖的证据之间的对应性的要求；第三、行政主体对事实和证据的分析认定必须经得起法庭的审查。6

调查取证应遵循的原则：1.全面调查原则。即执法人员应当调查与本案有关的所有事实和相应的证据，包括对当事人有利和不利的事实及相应的证据；2.客观调查原则。即执法人员在调查时不能从主观臆断出发，不得预先设定结论，一切以事实为根据，从客观实际出发；3.公正调查原则。即执法人员在调查时本着法律面前人人平等的原则，出于公正，不带个人偏见和喜好，排斥外界的干扰和压力；4.合法性原则。体现在方法、时间、程序、证据种类在四个方面。

7(二)、定性要准确1、定性要准确的含义指行政处罚所认定的相对人的违法事实性质必须符合法律的规定。法律规定行政处罚所依据的事实必须具备某种性质，如果不具备这种性质，就不能适用这一法律规范，否则就会构成适用法律、法规错误。2、违法行为的定性第一、严格划清行政违法行为与刑事违法行为的界限；第二、注意区分行政违法行为与民事违法行为；第三、对确已违反行政法律规范的违法行为，给予处理时也有定性的问题。首先是有个违犯此法与违犯彼法的问题。其次是违反某一部门法的行为，其违反的是该法律文件的甲条还是乙条。第三是某一行为虽然违反了行政法的行为，但其违法程度、情节、后果尚未达到法律规范所要求的条件，行政机关适用罚则进行处罚也属定性不当。8(三)、适用法律要正确《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为适用法律、法规错误的，予以判决撤销。9行政执法的依据有：（1）宪法；（2）法律；法律是全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法制定的规范性文件。（3）行政法规；行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的有关政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。（4）地方性法规；地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民政府代表大会及其常务委员会，省、自治区、人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，所制定的规范性文件的总称。（5）自治条例和单行条例；自治条例和单行条例是民族自治地方（包括自治区、自治县和自治州）的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、家经济和文化的特点所制定的规范性文件。（6）行政规章；行政规章包括部门规章和地方规章。部门规章是指国务院各部门根据法律和行政法规制定的本部门权限范围内的规范性文件的总称。地方规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规所指定的普遍适用于本地区行政管理的规范性文件。（7）法律解释；是指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确或进一步补充，以及如何具体运用所作的解释。（8）行政措施及其他规范性文件。行政措施是指县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令而制定的各种办法和手段；其他规范性文件是行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定和命令。10

行政依据的法律效力等级按下列顺序排列：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规、自治条例和单行条例；（5）部门规章；（6）地方规章；（7）行政措施及其他具有普遍约束力的决定和命令11

行政主体适法的具体要求：第一、所适用的行政法规规范不得与更高层次的行政法规相抵触。第二、对于行政强制性措施和和行政处罚等直接关系到行政相对人基本权利或可能严重侵害其合法权益的具体行政行为，要有明确的法律依据，并在决定书中引用。第三，必须绝对遵守法律规范对行政主体行为模式的规定。第四，适法要完整准确。第五，要注意法的效力，不得适用无效的法律、法规。12

处理法律规范冲突的规则：1、高法优于低法；2、新法优于旧法；3、特别法优于普通法；4、行为地法优于属人地法。13(四)、符合法定程序

《行政诉讼法》第五十四条第（二）款第3目规定：具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或部分撤销。

行政程序是指行政主体实施行为的时间与空间方式，即行政主体在实施行政行为时必须遵循的步骤、方式、形式、时限、顺序等五要素。违反法定程序就是违反法律、法规、规章对行政行为方式、步骤、形式、时限、顺序五个要素的规定。14

违反法定程序的情形：1、法定步骤违法；2、法定顺序颠倒；3、形式违法；4、违反法定方式；5、违反法定时限。15

行政执法中应当注意的程序问题：第一、要注意表明身份。表明身份的方式有二：一是佩戴标记，如着装；二是出证件，如要监督检查必须先向被检查者出示证件以表明身份。第二、必须做到先取证查明事实后再作出决定。切忌先决定后取证。第三、注意事先说明理由。第四，注意事中听取意见。第五、注意事后告知权利。

第六，注意收集已经履行完每一法定程序的证据。

16（五）、遵守权限不越权行政职权是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能，是国家行政权的转化形式。按照行政职权的来源方式不同，行政职权可分为固有职权与授予职权二大类：一类是固有职权，是依照国家机关组织法的规定而设立的行政机关所产生的行政职权，是与一个组织的产生而同时产生和与一个组织的消灭而同时消灭的职权。如各级工商行政管理局、土地管理局、税务局、物价局等。另一类是授予职权，是法律、法规授权的组织或个人产生的行政职权，如《中华人民共和国教育法》规定，经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，具有颁发学历证书或者其他学业证书的职权。行政权限是指行政主体行使行政职权时所不能逾越的法定范围和界限，它是行政职权的限度。从行政隶属关系角度，行政权限一般分纵向权限与横向权限两大类。

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行政越权是行政违法中最严重的违法行政行为，指行政主体超越职务权限，对不属于其职权范围内的人和事进行了处理，或者逾越了法律法规所设立的必要的限度作出具体行政行为。行政越权的基本特点：第一，行政越权以行政主体的行政权限为衡量标准，这个标准是客观的。第二，行政越权是一种作为形式的行政违法。它违反的是不作为的法定职责，与行政失职正好相反，并因此与行政失职相区别。第三，行政越权通过行为主体的转换便可能使违法转换为合法。18

实践中超越职权的表现形式：1.行政主体行使了其他国家机关的职权。2、行政主体在时间上的越权。3、纵向越权。4、横向越权。(1)事务上的越权；(2)地域上的越权；(3)内容上的越权。19(六)、不得滥用职权《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目规定：人民法院审理行政案件，对行政主体滥用职权作出的行政行为，予以判决撤销。《行政复议条例》第十条规定：复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审判。及第四十二条第（四）项第4目规定：具体行政行为超越或者滥用职权的，决定撤销、变更。20

何谓行政滥用职权？即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在行政自由裁量的权限范围内，出于某种不合法的动机，故意不正当地行使行政权力而严重到一定程度的行政违法行为。行政滥用职权的法律特征：第一，行为没有超过法定权限。滥用职权发生在自由裁量权限范围之内，如果超过法定幅度、条件或范围，便构成超越权限的行政违法；第二，滥用职权主观上表现为行政行为人出于故意。过失不构成滥用职权；第三，滥用职权客观上表现为违背了法律的目的、原则和要求；第四，滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。21行政滥用职权的表现形式：第一.行政主体运用自由裁量权的目的不当。第二、行政主体运用自由裁量权的考虑不相关因素。一是考虑了不相关因素；二是相关的因素未予考虑。第三、行政主体作出的行政行为内容不符合客观规律，不合理。22(七)、履行职责不失职行政诉讼法第五十四条第（三）项规定：被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决在一定期限内履行。根据行政诉讼法第二章关于行政诉讼受案范围的规定，人民法院对以下三种情况可以判决限期履行法定职责：（1）符合法定条件申请被诉行政机关颁发许可证和执照，被诉行政机关拒绝颁发和不予答复的；（2）申请被诉行政机关保护人身权、财产权的法定职责，被诉行政机关拒绝颁发和不予答复的；（3）被诉行政机关没有依法发给抚恤金的。23(八)、行政处罚要适当《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体依法对违反行政法律规范而尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所给予的行政制裁。行政处罚要适当是行政合理性原则在行政处罚中的具体体现。其反面就是行政处罚显失公正。24

《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当……。公正性表现的两个方面：其一，行政处罚应当合法，即按照法定依据由法定机关在法定职权范围内实施行政处罚。其二，行政处罚应当适当。行政处罚的形式和轻重应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相适应，罚当其过。25

实践中行政处罚显失公正的主要表现形式：一是畸轻畸重。二是同样情况，不同对待；不同情况，同样对待。三是反复无常，武断专横。26三、行政诉讼中发现的行政执法问题一、案件内的原因：1、具体行政行为认定事实不清、证据不足（1)未在法定期限内提交证据而被依法认定为被诉行为没有证据；（2)行政决定缺乏事实证据；（3)执法中缺乏证据保全意识；(4)提交的《鉴定结论》或《检验报告》不合法；（5)对依申请而作出的行政行为，对申请人提交的申请材料认定有误，可能导致诉讼中证据不足而败诉。27

2、超越职权：（1）超越地域管辖权；（2）超越部门管辖权；(3)行使了法律没有授予的职权。3、滥用职权；4、违反法定程序；5、适用法律法规规章错误；6、行政不作为；7、行政处罚显失公正。281、具体行政行为认定事实不清、证据不足（1）未在法定期限内提交证据而被依法认定为被诉行为没有证据案例：陈万红诉某市人民政府土地行政确认一案。陈万红认为某县政府为陈万军颁发《土地承包经营权证》的行为侵犯了其合法权益，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该证。某市政府在未在收到行政起诉状副本十日内未提交证据，也未出庭应诉，导致某市政府为第三人陈万军颁发的《土地承包经营权证》因没有证据而被撤销。29（2）行政决定缺乏事实证据如潍坊市奎文区梨园街办后栾村韩会德等8户村民诉某城管局行政处罚案。城管局以韩会德等8户村民违反城市规划为由，对韩会德等人作出限期拆除违章建筑的行政处罚决定。法院经审查，韩会德等人的房屋所在地段没有进行规划，且建房得到了村民委员会的准许。城管局的处罚决定由于缺乏“违反城市规划”的事实依据而违法。后经法院释明，城管局自行撤销了处罚决定。30（3）执法中缺乏证据保全意识如姜恩民等四户村民诉某县政府行政强制、行政赔偿四案。某县政府为发展公益事业对潍河河道进行整治，需占用姜恩民等四户村民的承包土地，2006年5月，某县政府对姜恩民等人承包的土地推平、绿化。2007年底，姜恩民等四人起诉某县政府，请求确认县政府强制推平其承包地上果树的行为违法，并请求赔偿58000余元。庭审中姜恩民等向法庭出具了购买果树苗的证据材料，某县政府主张姜恩民等四人的承包地上没有果树，但因在行政强制过程中没有对姜恩民等人地上附着物的情况进行证据保全，致使行政诉讼中无法证明“地上没有果树”的主张而被法院判决强制行为违法，只能以与原告达成赔偿损失40000元的协议而告结。31(4)提交的《鉴定结论》或《检验报告》不合法。如李先仁诉高密市工商行政管理局行政处罚案。2009年10月15日，被告向原告下达处罚决定书，认定原告经营加油站销售不合格汽油，责令原告停止销售并罚款31200元。被告认定原告销售不合格汽油的证据是荷泽市质检所出具的《检验报告》。该《检验报告》存在的问题，一是质检人员持有的《检验资格证》是由该所自己考核颁发的，没有取得省质量技术监督部门的授权，违反《产品质量法》第十九条、《山东省实施<产品质量法>办法》第十四条“产品质量检验机构及其工作人员必须经国家、省质量技术监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作”的规定，不能认定荷泽市质监所自己考核并颁发的《抽样检验资格证》具有法律效力，由此抽检人员不具有合法检验资质。二是质检人员取样时，明知应当采用油罐取样方式，却违法使用从加油机内用油枪取样的抽样方式直接从油枪取样，违反《石油液体手工取样法》中“对加油站储油罐油品的质量判定，按照国家标准应当采用油罐取样”的规定，属于抽检程序违法。存在这两个问题，则被上诉人提交的《检验报告》是无效的，不能作为处罚决定的事实证据。32（5）对依申请而作出的行政行为，对申请人提交的申请材料认定有误，可能导致诉讼中证据不足而败诉。如颜某诉某建设局拆迁行政许可案。颜某在某县主要干线旁边有合法厂房一处，某县政府决定对该路段改造、绿化，由某城建公司向本县建设局申请颁发了《拆迁许可证》，颜某认为建设局为某城建公司颁发《拆迁许可证》的行为违法，请求法院予以撤销。法院审查认为，依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定，某县建设局应审查某城建公司提交的“计划部门的立项证明、规划部门的规划证明、人民政府批准使用国有土地的证明、拆迁方案、拆迁资金的银行证明”等材料无误后，方可颁发拆迁许可证，但以上材料中，“用地批准文件”是县政府对拆迁项目的工作计划安排，不属于用地批准文件；“拆迁资金证明”也不符合《城市房屋拆迁条例》的规定的形式要求。332、超越职权（1）超越地域管辖权如付亮美诉某城管局城建行政强制一案。城管局以付亮美建设的房屋简陋、粗糙，不符合城市容貌标准和环境卫生标准为由进行了强制拆除。在诉讼中，查明付亮美的建筑物不在城市规划区内，城管局执法超越了地域范围而构成违法。34（2）超越部门管辖权。如刘肃诉潍坊市某区交通局违法查扣其车辆、货物案。2008年4月27日，某区交通局对刘肃正在行驶的三轮车及车内价值万余元的兽药予以查扣。在刘肃不知情的情况下，某区交通局于2008年7月将查扣的兽药移交某区工商局。工商局于2008年10月以兽药中有六种不合格成分为由，对刘肃的兽药予以没收并处罚款500元。很显然，本案中交通局无扣押原告货物的职权，其扣押行为超越了部门管辖权。35(3)行使了法律没有授予的职权如原告刘忠、马桂芳诉安丘市工商局、第三人安丘市市场服务中心实施强制扣押措施违法案，刘忠、马桂芳夫妇租赁安丘市市场服务中心摊位设施，因刘忠、马桂芳欠缴租赁费，2006年1月26日，安丘市工商行政管理局与市场服务中心工作人员一起，以原告欠摊位设施租赁费为由，强制将原告摊位的土产物资实施扣押，装车拉走。很显然，该案工商局参与原告、第三人摊位租赁合同纠纷，实施扣押行为，没有法律授权，是违法的。363、滥用职权如王关林诉某区国土资源局土地行政登记案。王关林自1999年起多次向某国土局申请补办宅基地用地手续，某国土局应根据王关林用地时实际情况及该局原始档案资料，按照王关林提出申请时相关规定审查补办用地手续或作出是否准予登记的决定。但国土局历年来作出的答复和处理决定既未针对王关林申请事项，亦无对其补办手续的实体处理意见。王关林提起诉讼后，国土局上述行为被依法认定为滥用职权。374、违反法定程序如曹明孝等28人诉某市建设局城市房屋拆迁案。某市建设局因未依照行政许可法的规定举行听证而向某房地产开发公司颁发了拆迁许可证，因程序违法而导致颁发拆迁许可证的行为违法。38

5、适用法律法规规章错误

如刘同礼诉某镇人民政府行政命令案。2005年12月20日，某镇政府依据该镇人代会通过的决定作出某发（2005）26号文，以刘同礼的采矿破坏了生态环境为由对矿山予以查封。某镇政府因适用人代会的决定而未适用矿产资源法律法规的规定作为执法依据而导致败诉。396、行政不作为如陈连英、李秀美诉某县政府不履行“