合同的担保专业知识讲座

协议担保第1页一、债担保概述（一）债担保概念债担保，是指为确保债权得到清偿而设置以债务人或第三人特定财产作为抵偿法律措施。债担保有一般担保和尤其担保之分。第2页（二）债担保种类债担保包括人担保、物担保和金钱担保。1、人担保，如确保2、物担保，如抵押、质押和留置3、金钱担保，如定金第3页二、确保一般理论（一）确保概念确保，是指第三人和债权人商定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照商定或法律要求履行债务或承当责任确保方式。第4页（二）确保特性1、从属性2、相对独立性3、补充性或连带性第5页三、确保分类（一）一般确保与连带责任确保依确保人在确保关系中所处地位不一样，确保分为一般确保与连带责任确保1、一般确保一般确保，是指当事人在确保协议中商定，当债务人不能履行债务时，由确保人承当确保责任确保。先诉抗辩权：一般确保确保人在主协议纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人能够回绝承当确保责任。第6页甲欠乙债100万元，主协议商定6月1日前甲还款。丙为确保人，确保协议中商定：“若甲不能履行债务时，由丙承当确保责任。”6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找至丙，要求丙还款100万元。问：丙应如何应对乙祈求？为何？第7页先诉抗辩权行使限制有下列情形之一，确保人不得行使先诉抗辩权1、债权人要求债务人履行债务发生重大困难。2、人民法院受理债务人破产案件，中断执行程序。3、确保人以书面形式放弃先诉抗辩权第8页甲欠乙债100万元，丙为一般确保人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，祈求强制执行甲。正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而祈求丙还款100万元。问：丙能否回绝？第9页2、连带责任确保连带责任确保，是指当事人在确保协议中商定确保人与债务人对债务承当连带责任确保。一般确保人享有先诉抗辩权，责任较轻，因此必须在确保协议中明确商定。当事人对确保方式没有商定或商定不明确，则按照连带责任确保承当确保责任。第10页甲欠乙债100万元，丙为连带确保人。后甲到期不还100万元，乙直接要求丙清偿。问：丙能否回绝？第11页（二）单独确保与共同确保这是以确保人人数为标准进行分类1、单独确保单独确保，是指由一种确保人担保同一债权确保。除非另有指明，一般所说确保是指单独确保。2、共同确保共同确保，是指由数个确保人担保同一债权确保。共同确保有两种基本形态：按份共同确保和连带共同确保第12页（三）确保其他分类1、定期确保和不定期确保这是依确保是否有期限为标准进行分类。定期确保，是指确保协议要求有确保人承当确保责任期限，债权人未在此期限内对确保人主张权利，确保人即免除责任。不定期确保，是指确保协议未商定确保期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内祈求确保人承当确保责任确保。第13页2、有限确保和无限确保这是依当事人是否商定确保担保范围为标准进行分类。有限确保，是当事人在主债务范围内商定了担保范围确保。无限确保，是指当事人对确保担保范围没有商定，而是根据法律要求来确定确保。第14页四、确保设置（一）确保人条件1、确保人应当有代为清偿债务能力2、严禁提供确保主体下列主体不得作为确保人：（1）未经国务院同意国家机关不得为确保人。（2）学校、幼稚园、医院等以公益为目标事业单位、社会团体。（3）公司法人只能部门和没有公司法人书面授权分支机构，不得为确保人。（4）任何单位和个人不得强令银行等金融机构或公司为他人提供确保，银行等金融机构或者公司对强令其为他人提供确保行为，有权回绝。第15页（二）确保协议确保协议，是指确保人与债权人商定，在主债务人不履行其债务时由确保人承当确保责任协议。确保协议是单务协议、无偿协议、诺成性协议、要式协议。1、确保协议形式（1）确保协议应当以书面形式签订，以此确定确保人对主债务确保范围和确保期限。有下列情形之一，应认定确保协议成立：第16页确保人已经履行主要义务，债权人接收，该协议应当成立。虽未单独签订书面确保协议，但在协议中写明确保人确保范围和确保期限，并由确保人署名盖章，视为书面确保协议成立。公民间口头确保，有两个以上无利害关系人证明，也视为确保协议成立，法律另有要求除外。第17页2、确保协议内容（1）被确保主债权种类与数额。（2）债务人履行债务期限。（3）确保担保范围。确保担保范围依当事人在确保协议中商定，无商定期按法律要求，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用。（4）确保方式。确保方式包括一般确保方式和连带责任确保方式。（5）确保期间。即确保人确保责任存续期间。（6）双方以为需要商定其他事项。第18页（三）确保期间1、确保期间性质确保期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中断、延长法律后果。2、确保期间计算（1）确保期间有商定和法定两种，当事人未商定，适使用方法定确保期间，即主债务履行期届满之日起六个月。（2）当事人虽然有商定，但商定确保期间早于或者等于债务履行期限，视为没有商定，确保期间为主债务履行期届满之日起六个月。第19页（3）假如当事人商定有“确保人承当确保责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容，视为商定不明，确保期间为主债务履行期届满之日起二年。（4）上述确保期间起算都是从主债务履行期届满之日起算，假如主债务履行期限没有商定或者商定不明，确保期间从债权人要求债务人履行义务宽限期满之日起计算。第20页甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作确保人，商定丙承当确保责任直至甲向乙还清本息为止。丙确保责任期间应如何计算？A、主债务履行期届满之日起6个月B、借款发生之日起2年C、借款发生之日起6个月D、主债务履行期届满之日起2年第21页（四）确保债务诉讼时效1、确保债务诉讼时效起算（1）确保期间通过，确保债权消灭，确保人不再承当确保责任；债权人在确保期间内要求确保人承当确保责任，发生确保债务，此时债权人权利实现就要受到诉讼时效限制了。（2）一般确保债权人在确保期间届满前，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算确保协议诉讼时效。（3）连带责任确保债权人在确保期间届满前要求确保人承当确保责任，从债权人要求确保人承当确保责任之日起，开始计算确保协议诉讼时效。第22页甲欠乙债100万元，商定3月1日前还款，丙为连带确保人。3月1日过后，甲未还款。乙于9月1日诉甲，要求还款，胜诉，甲无财产，执行未果。10月10日，乙诉丙，要求丙承当责任。问：丙有没有责任？若丙为一般确保人。乙于2023年8月1日诉甲，11月1日判决生效，乙胜诉；甲无财产可供归还。问：乙至迟应在什么时候祈求丙承当责任，不然乙对丙权利不再受法律保护？第23页若丙为连带确保人，后甲到期不还。乙于2023年8月1日曾书面祈求丙承当确保责任，丙收到祈求后并未还款。问：乙至迟应在什么时候再次祈求丙承当确保责任，不然乙对丙权利即不受法律保护？第24页2、主债务诉讼时效与确保债务诉讼时效关系（1）一般确保中，债权人起诉债务人或者申请仲裁，主债务诉讼时效中断，确保债务诉讼时效中断。（2）连带责任确保中，债权人对债务人和连带责任确保人能够不分先后地行使权利，因此债权人向债务人主张权利造成主债务诉讼时效中断时，确保债务诉讼时效并不因此而中断。（3）无论对一般确保还是连带责任确保，主债务诉讼时效中断，确保债务诉讼时效同步中断。第25页五、确保效力（一）确保人与主债权人关系1、债权人权利当主债务不履行时，债权人对确保人享有祈求承当确保责任权利：（1）在一般确保中，因确保人享有先诉抗辩权，故债权人只能先向主债务人提出主张，主债务人不能履行时，才能向确保人主张；（2）在连带责任确保中，债权人能够要求主协议债务人履行债务，也能够要求确保人在其确保范围内承当确保责任。债权人祈求确保人承当确保责任，应在确保期间内提出。第26页2、确保人权利确保人对债权人享有抗辩权和其他防御性权利。（1）享有主债务人抗辩权，主债务人放弃对债务抗辩权，确保人仍有权抗辩。（2）享有主债务人其他权利（3）享有确保债务抗辩权（4）一般确保人享有先诉抗辩权第27页（二）确保人与主债务人关系确保人与主债务人关系主要体现为确保人求偿权，即确保人承当确保责任后，有权向主债务人追偿。1、按份共同确保确保人按照商定份额确保责任后，在其履行确保责任范围内享有对债务人追偿权。2、连带共同确保确保人承当确保责任后，向债务人不能追偿部分，由各连带确保人按其内部商定百分比分担。没有商定，平均分担。3、确保人自行履行确保责任时，其实际清偿额大于主债权范围，确保人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。第28页甲欠乙债1000万元，丙为确保人。后甲不能清偿，丙乃义气之人，知晓后积极付钱给乙，但错给乙1200万元。后丙向甲追偿时，应追偿多少？第29页六、无效确保及其法律后果（一）确保人不符合法定资格条件而造成确保无效法律后果有下列三种情形之一，造成确保协议无效：1、公司法人分支机构2、公司法人职能部门提供确保，确保协议无效。3、国家机关和以公益为目标事业单位、社会团体违反法律要求而提供确保，其确保协议无效。第30页（二）无效担保协议处理1、主协议有效而担保协议无效时（1）债权人无过失，担保人与债务人对主协议债权人经济损失，承当连带赔偿责任。（2）债权人、担保人有过失，担保人承当民事责任部分，不应超出债务人不能清偿部分1/2。第31页2、确保协议因主协议无效而无效（1）担保人无过失，担保人不承当民事责任。（2）担保人有过失，担保人承当民事责任部分，不应超出债务人不能清偿部分1/3。第32页七、确保责任免除（一）免除确保责任类型确保责任免除包括单方免除与法定免除单方免除是指债权人以单方意思表达免除确保人确保责任。法定免除是指根据法律要求免除确保人确保责任。（二）法定免除情形1、主协议当事人双方歹意串通，骗取确保人提供确保，确保人不承当确保责任。第33页甲欠乙债100万元，甲无财产。乙之友丙，富人。甲乙同谋，对丙说，“甲，富豪人家，近来吾二人有生意往来，望君能作保人。”丙信之，欣然确保。后甲真到期不还。问：丙之责任如何？第34页2、主协议债权人采取欺诈、胁迫等伎俩，使确保人在违反真实意思情况下提供确保，确保人不承当确保责任。3、主协议债务人采取欺诈、胁迫等伎俩，使确保人在违反真实意思情况下提供确保，债权人懂得或者应当懂得欺诈、胁迫事实，确保人也不承当确保责任。4、确保期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而确保人与债权人事先商定仅对特定债权人承当确保责任或者严禁债权转让，确保人不再承当确保责任。第35页甲从乙处购货若干，货款达百万元，乙要求甲找担保，甲无力寻找担保。乙找至丙，说：“若君不保，吾揭发汝贪污公款之事至反贪局！”丙大骇。遂于确保书上画押。后甲果真无力付款，乙诉丙。问：丙如何承当责任？第36页甲从乙处购货若干，货款达百万，乙要求甲找担保，甲无力担保，乙不允。甲告乙“不用怕，我即找丙，让丙担保。”乙说“丙若不保，奈何？”甲“无妨，丙有受贿事实掌握在我手中，他岂敢不保？”乙默许。甲告丙说：“要么作保，要么告发当局。”丙无奈，于确保协议上署名了事。后来甲无力还款，乙诉丙。问：丙之责任如何？第37页5、确保期间，债权人许可债务人转让债务，但未经确保人书面同意，确保人对未经其同意转让部分债务不再承当确保责任。6、确保期间，债权人与债务人协议变更主协议数量、价款、币种、利率等内容，未经确保人书面同意，假如减轻债务人债务，确保人仍应对变更后协议承当确保责任；假如加重债务人债务，确保人对加重部分不承当确保责任。7、在一般确保情况下，确保期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，确保人免除确保责任。在连带责任确保情况下，确保期间届满，债权人未要求确保人承当确保责任，确保人免除确保责任。第38页8、一般确保确保人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，确保人能够祈求人民法院在该可供执行财产实际价值范围内免除其确保责任。第39页甲欠乙债100万元，商定10月1日前归还，丙为确保人。9月1日，甲乙协议：甲乙之债变为120万元。丙不知情。问：此时丙确保责任是多少？若甲乙协议：甲乙债务变为80万元。丙不知情，问：此时丙确保责任是多少？若甲乙协议得到丙书面确认。问：此时丙确保责任是多少？第40页八、定金（一）定金概念和种类1、定金概念定金属于一种债担保方式，是协议当事人一方在协议成立后履行前为确保协议履行而先行交付给对方一定数额金钱担保方式。与其他金钱担保方式不一样，定金是双方担保，支付定金一方和接收定金一方都受其约束。第41页2、定金种类（1）违商定金。（2）立商定金。（3）成商定金。（4）解商定金。第42页违约定金一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目时，应承担定金罚则。立约定金以定金交付为订立合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则。此种定金在商品房买卖中常见。第43页甲欲买房，看中房地产开发商乙开发楼盘中C座1508房。乙售楼人员告甲：“你可先交定金1万元，我公司可为你保存半个月，半个月内你来签商品房买卖协议。”甲当场交定金1万元。10天后，甲去乙处签约，售楼人员告甲：“此房已售出，你可看看其他房是否适合您。若不适合，1万元退给您。”甲大怒，诉至法院，要求乙双倍返还定金2万元。问：甲祈求应否给予支持？第44页成商定金以定金交付作为主协议成立或生效要件，不交付定金，主协议即不成立。此种定金往往适用于收受定金方处于优势场所。甲为一县城家电经销个体户，欲从某大型彩电生产商乙处进货1000台彩电，乙出产彩电很畅销。乙告甲：“进货能够，但必先交定金。”甲认诺，双方签订彩电购销协议，商定：“甲须在8月1日前汇定金10万元至乙账户，不然协议不成立。”后甲于7月9日将10万元汇至乙账户。问：甲乙协议何时成立？第45页解商定金定金交付后，一方解除主协议步，须以承当定金罚则为代价。此种定金情形下，双方均能够随时行使单方商定解除权，但必须承当定金罚则。甲欲从乙处购货若干，货款1000万元。若交易成功，双方均获利不菲。但乙恐甲订约后另从别处购买，而甲恐订约后乙再售给他人。于是双方在购销协议中商定：“协议成立后，甲付乙定金200万元。若将来甲解约，乙有权没收200万元；若将来乙解约，双倍返还定金400万元。”第46页（二）定金成立条件定金由当事人签订定金协议成立。定金协议除具有协议成立一般条件外，还须具有：1、定金协议以主协议有效成立为前提。2、定金协议为实践性协议，以定金交付为成立要件。（1）假如只有双方意思表达一致，而没有交付定金行为，则定金协议不能成立。（2）实际交付定金数额多于或者少于商定数额，视为变更定金协议（3）收受定金一方提出异议并回绝接收定金