从证券交易所的视角看我国上市公司治理的完善(下)

从证券交易所的视角看我国上市公司治理的完善(下) 邱永红 深圳证券交易所 法律部经理 三、完善我国上市公司治理的对策与建议 (一)完善有关上市公司法人治理的法律体系。 1、尽快发布实施上市公司监管条例 为了贯彻落实国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展 的若干意见(国发 20043 号)和国务院批转证监会关于提高上 市公司质量意见的通知(国发 200534 号)的具体要求，在总结 过去十几年我国证券市场发展及上市公司监管的实践经验，充分考 虑全流通环境下上市公司监管工作的实际需要，并在参考成熟证券 市场有益经验的基础上，根据新修订的公司法、证券法， 中国证监会起草了上市公司监督管理条例(征求意见稿)，并由 国务院法制办于 2007 年 9 月向社会公开征求意见。 上市公司监督管理条例(征求意见稿)在总则中提出了完善 上市公司法人治理结构的基本原则，要求上市公司应当完善股东大 会、董事会、监事会制度，形成权力机构、决策机构、监督机构以 及经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运 作的法人治理结构，并在专章中对上市公司的章程、组织机构、内 控制度和股权激励做出了明确规定。此外，上市公司监督管理条 例(征求意见稿)还对规范上市公司控股股东和实际控制人的行为、 强化上市公司董事、监事、高级管理人员诚信义务和法律责任、规 范关联交易行为，有效遏制违规担保，切实维护上市公司和股东的 合法权益、提高上市公司透明度，增强信息披露的有效性等方面做 了具体规定。从某种意义上来说，上市公司监督管理条例(征求意 见稿)就是一部关于完善上市公司治理的行政法规。 因此，建议尽快发布实施上市公司监督管理条例，以为完 善我国上市公司治理奠定更加坚实的法律基础。 2、尽快出台独立董事条例 新公司法第 123 条明确规定：“上市公司设立独立董事， 具体办法由国务院规定”。根据新公司法的上述规定，中国证 监会于 2006 年 5 月起草了独立董事条例(草案)，对独立董事的 资格和任免、职权和义务、工作制度、监督管理做了具体的规定。 因此，建议国务院在对独立董事条例(草案)进一步修改完善的 基础上，尽快出台独立董事条例，以夯实我国独立董事制度的 法律基础。 3、尽快修改完善上市公司治理准则 上市公司治理准则制定于 2002 年 1 月，其中部分规定已经 不合时宜。因此，建议借鉴 OECD关于公司治理原则(2004 年修 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 订版)的先进制度，并根据新修订的公司法、证券法的最新 规定和结合近年来的监管实践，尽快对上市公司治理准则进行 修改完善。 (二)切实解决控股股东和实际控制人“一股独大”问题 1、建立“清欠解保”长效管理机制，防止“前清后欠”问题和 违规担保的发生 控股股东或实际控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提 供担保、代偿债务、代垫款项等各种名目侵占上市公司资金。各级 地方政府应当把防止大股东占用上市公司资金作为维护本地区金融 安全和稳定，建立良好的法制、诚信环境的一件大事来抓，进一步 推动实施有关赔偿制度，加大对失信行为的惩戒力度，建立“清欠 解保”长效管理机制。各级地方政府及各级国资监管部门应当加强 对国有控股股东的管理，建立有效的约束激励机制，规范国有控股 股东的行为，切实保证上市公司规范运作。 上市公司要根据公司法、关于规范上市公司对外担保行 为的通知(证监发2005120 号)等有关法律、法规、规章的规定， 明确对外担保的审批权限，严格执行对外担保审议程序。上市公司 任何人员不得违背公司章程规定，未经董事会或股东大会批准或授 权，以上市公司名义对外提供担保。上市公司要认真履行对外担保 情况的信息披露义务，严格控制对外担保风险，采取有效措施化解 已形成的违规担保、连环担保风险。 2、严格规范关联交易行为 上市公司在履行关联交易的决策程序时要严格执行关联方回避 制度，并履行相应的信息披露义务，保证关联交易的公允性和交易 行为的透明度。要充分发挥独立董事在关联交易决策和信息披露程 序中的职责和作用。公司董事、监事和高级管理人员不得通过隐瞒 甚至虚假披露关联方信息等手段，规避关联交易决策程序和信息披 露要求。对因非公允关联交易造成上市公司利益损失的，上市公司 有关人员应承担责任。 3、维护上市公司的独立性 上市公司必须做到机构独立、业务独立，与股东特别是控股股 东在人员、资产、财务方面全面分开。控股股东要依法行使出资人 权利，不得侵犯上市公司享有的由全体股东出资形成的法人财产权。 控股股东或实际控制人不得利用控制权，违反上市公司规范运作程 序，插手上市公司内部经营管理，干预上市公司经营决策，损害上 市公司和其他股东的合法权益。 4、推动上市公司健全内部控制制度 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 上市公司要加强内部控制制度建设，强化内部管理，对内部控 制制度的完整性、合理性及其实施的有效性进行定期检查和评估， 同时要通过外部审计对公司的内部控制制度以及公司的自我评估报 告进行核实评价，并披露相关信息。通过自查和外部审计，及时发 现内部控制制度的薄弱环节，认真整改，堵塞漏洞，有效提高风险 防范能力。此外，要建立完善的内部约束机制和责任追究机制，各 个事项有明确的责任人，杜绝越权决策或不履行内部决策程序的事 项。 5、加强诚信系统建设 有关部门要建立上市公司及其控股股东和实际控制人的信贷、 担保、信用证、商业票据等信用信息及监管信息的共享机制;完善上 市公司控股股东、实际控制人、上市公司及其高级管理人员的监管 信息系统，对严重失信和违规者予以公开曝光。 6、构建和完善对控股股东和实际控制人的行政、民事、刑事三 位一体的法律责任追究机制 (1)对违法违规的控股股东和实际控制人，中国证监会应严格依 照公司法、证券法和拟出台的上市公司监管条例 18 等法律、法规、规章的规定，课以罚款、市场禁入等行政处罚，决 不姑息养奸。 (2)新公司法第 152 条规定了股东代表诉讼制度， 19为 追究违法违规的控股股东和实际控制人的民事责任，提供了有效的 司法路径。因此，投资者可充分利用上述诉讼制度，将违法违规的 控股股东和实际控制人告上法院，以维护上市公司和自己的合法权 益。 (3)2006 年 6 月 29 日，第十届全国人民代表大会常务委员会第 二十二次会议通过了刑法修正案(六)，完善了虚假陈述罪的构 成要件，增加了证券犯罪类型、扩大了证券犯罪刑事责任的覆盖范 围。 20因此，为了促使控股股东和实际控制人的依法合规地行使 自己的权利和履行自己的职责，保护投资者的合法权益，我国司法 机关应对涉嫌证券犯罪的控股股东和实际控制人的，绳之以法，严 惩不贷。 (三)以完善独立董事制度为重点，加强董事会建设 1、完善独立董事制度，增强独立董事的独立性 (1)完善对独立董事独立性的法律界定 拟订中的独立董事条例应当借鉴美、英等国家和地区的成 功立法，采取枚举法与概括法相结合的原则，从严界定独立董事的 独立性，完善对独立董事独立性的法律界定。 (2)改进独立董事的提名和任免制度 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 为预防控股股东和内部人左右独立董事人选，提高独立董事的 独立性，拟订中的独立董事条例可考虑采纳以下有关独立董事 的提名和任命方案：(1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股 比例(如 0.5%)。(2)将独立董事提名权限定为中小股东的权利，控 股股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权; 21或者控股股 东享有对独立董事的提名权，但在选举独立董事时要回避表决。 22 (4)公司公开招聘独立董事候选人，鼓励合格人士参加独立董 事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(5)成立全国性的 上市公司协会，上市公司协会建立建立独立董事数据库，并主动向 各个公司推荐独立董事候选人。 (3)缩短独立董事的任期 指导意见规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事 任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年” ，独立董事条例(草案)也沿用了指导意见的规定，这一规 定会使独立董事因任职期限过长，而使其逐渐失去独立性。有鉴于 此，必须从严限制独立董事的任职期限。美国密西根州公司法 第 450 条规定，独立董事在公司任职不得超过 3 年，满 3 年后，该 董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。我们认为， 建议借鉴美国密西根州公司法的上述规定，将我国独立董事的 最长任期缩短为 3 年。 此外，在独立董事的罢免问题上，除增加罢免的事由外(如一年 内 3 次不发表独立意见或者发表的独立意见经证实明显与事实不符)， 还应严格规定，未出现罢免事由时董事会提请股东大会予以撤换或 者出现罢免事由时董事会不及时提请股东大会予以撤换的处罚措施， 防止在独立董事的罢免上让控股股东或内部人再次重演“顺我者昌， 逆我者亡”的闹剧。 (4)严格独立董事的任职条件 严格限制独立董事的兼职公司数 目前，我国独立董事多家兼任的情况比较突出。过多的兼职必 然使得独立董事的精力被严重分散，无法勤勉尽责履行其职责。因 此，为避免“花瓶独立董事”、“休眠”、“半休眠”独立董事的 出现，建议拟订中的独立董事条例借鉴中国台湾地区等地的做 法，把最多可兼任的独立董事家数从指导意见的 5 家削减为 3 家。 严格限制独立董事的年龄 如上所述，据统计，在现有 4000 多名独立董事中，有 100 多位 独立董事年龄在 70 岁以上。这些独立董事势必会受到年龄的限制， 其身体状况、体力也将直接制约其勤勉尽责履行其职责。因此，建 议拟订中的独立董事条例规定担任独立董事的年龄上限原则上 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 不得超过 70 岁，确需超过的，该超龄独立董事只能担任 1 家公司的 独立董事。 2、切实解决“内部人控制”问题 (1)严格执行上市公司监督管理条例(征求意见稿)第三十八 条的规定，上市公司中兼任公司高级管理人员的董事人数和由职工 代表担任的董事人数合计不得超过公司董事总数的二分之一;最近两 年内曾担任过公司董事或者高级管理人员的监事人数不得超过公司 监事总数的二分之一;公司董事、高级管理人员的配偶和直系亲属不 得担任公司监事。 (2)杜绝董事长与总经理“一肩挑”现象，董事长与总经理职务 应该分别由不同的人员来担任。 (3)董事会要对全体股东负责，严格按照法律和公司章程的规定 履行职责，把好决策关，加强对公司经理层的激励、监督和约束。 (四)加强监事会建设，完善监督制约机制 1、完善监事的提名和任免机制 控股股东对监事候选人的提名，应严格遵循法律、法规和公司 章程规定的条件和程序，推举具备相关专业知识和决策、监督能力 的人选。控股股东不得对股东大会监事选举决议再履行任何批准手 续。提倡当控股股东提名的董事占董事会成员 1/2 以上时，其提名 的监事占监事会成员比例原则上不超过 1/2;控股股东提名的董事担 任董事长时，提倡由其他股东或监事会、董事会提名的监事作为监 事会召集人候选人。境外上市公司应增加外部监事(不在公司内部任 职的监事)的比重。境外上市公司监事会换届，外部监事应占监事会 人数的 1/2 以上，并应有 2 名以上的独立监事(独立于公司股东且不 在公司内部任职的监事)。境内上市公司可参照执行。监事会要配备 一名具有法律和财会专业的监事，并设立监事会秘书，可指定一名 监事兼任，负责会议记录、保管档案资料等工作。此外，可考虑吸 收大额债权人、机构投资者加入上市公司监事会，以完善监事会的 构成。 2、赋予监事会各种具体的程序性的权利 赋予监事会各种具体的程序性的权利，如质询权，否决权等以 保证监督的确实性。我国的现有的监事会制度不能发挥有效的作用 的原因是缺乏一套有效的程序保证监督的确实性。如我国新公司 法虽然规定了监事会的对财务，董事的行为等的监督的权利但并 没有辅之以具体程序保障机制。这就造成了监事会在发现了不合法 的行为时，无所适从而难以采取有效的措施予以纠正。因此应该在 法律上赋予监事会各种程序性的权利以保证监事会享有的实体性权 利得以实现和公司治理结构内部权力的有效制约。 3、确保监事的知情权 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 由于监事(除职工监事外)并不直接介入经营活动，因此，公司 应制定有关规章制度以确保监事会的知情权：包括会议制度、企业 文件和资料送达制度、企业财务报表报送制度、监事会咨询回应制 度等。公司主要经营、财务、统计报表、重大经营活动的法律文本 等资料、文件在报送董事会的同时，必须报送监事会，公司董事会、 经营班子有责任和义务向监事会提供必要和真实的信息。 (五)建立和完善市场化、动态化、长期化的经营者激励和约束 机制 1、积极推动尽可能多的上市公司依法推行股权激励计划 证券监管部门和国有资产管理部门应该采取切实措施，积极推 动尽可能多的上市公司探索并规范激励机制，通过股权激励等多种 方式，建立和完善市场化、动态化、长期化的经营者激励和约束机 制，以充分调动上市公司高级管理人员及员工的积极性。要强化上 市公司高级管理人员、公司股东之间的共同利益基础，完善上市公 司治理结构，提高上市公司经营业绩和质量。 2、进一步完善股权激励制度，注重激励与约束并存 如上所述，对于我国上市公司而言，股权分置改革的完成和新 会计准则的调整导致企业有更大的动力和灵活性去做高业绩，这使 得高管层对公司业绩的价值取向变得尤为微妙。在实施股权激励的 同时，必须加强上市公司高管层的约束机制。一方面要强化信息披 露，严格会计审计制度，另一方面通过薪酬委员会等代表股东利益 的机构大力加强监督。 (1)完善股权激励相关的信息披露制度 针对目前披露不足的情况，建议进一步细化股权激励各个环节 的披露要求，包括：在股权激励草案中，要求上市公司说明股权 激励考核指标的确定依据，并进行详细地分析、论证;要求上市公 司在股权激励草案中，就实施股权激励对各年度经营业绩及股东权 益的影响做出预计;在资产负债表日，详细披露权益工具公允价值 的确定方法，说明所采用期权定价模型及股价预计波动率、期权有 效期内的无风险利率等因素的确定依据;建议证监会完善定期报告 中关于股权激励事项的披露要求，包括实施股权激励对当期成本费 用、经营业绩的影响情况，每股收益的摊薄程度，对行权数量的估 算方法和依据等。 (2)加大对股权激励实施过程中的违法违规行为的打击力度 股权激励在国外已经有几十年的经验，但依然有安然、世通、 施乐这样的知名公司利用会计造假、内幕交易等手段来规避监管、 谋求不正当利益。我国上市公司实施股权激励的时间还很短，缺乏 成熟的监管经验，在完善制度建设的同时，必须加大处罚力度，严 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 堵违法、违规的关口。因此，我们建议：对于股权激励实施过程 中通过操纵利润、选择性信息披露等手段谋取不当利益的公司及个 人从严进行处罚，对情节严重的高管人员采用不适当人选及市场禁 入等手段予以查处。坚决查处和打击利用股权激励计划操纵市场 及内幕交易行为。加大立案稽查力度，对发现的违法违规行为， 及时提请稽查介入调查。推动相关配套法规、规章的完善，加大 对股权激励实施过程中的犯罪行为的刑事打击力度，增加违法违规 成本。 (六)加强信息披露监管，增强上市公司的透明度，给投资者一 个真实的上市公司 1、上市公司及相关信息披露义务人应当严格按照证券法、 上市公司信息披露管理办法、关于规范上市公司信息披露及 相关各方行为的通知(证监公司字 2007128 号)、上市公司公 平信息披露指引等相关规定，切实履行信息披露义务，公平地向 所有投资者披露可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大 事件，以使所有投资者均可以同时获悉同样的信息，不得有选择性 地、提前向特定对象单独泄露。特定对象包括(但不限于)从事证券 投资、证券分析、咨询及其他证券服务业的机构、个人及其关联人 等。 2、强化上市公司控股股东和最终实际控制人信息披露义务，规 范控股股东和最终实际控制人的信息披露行为。上市公司的股东、 实际控制人及筹划并购重组等重大事件过程中的相关人员，应及时 主动向上市公司通报有关信息，并配合上市公司及时、准确、完整 地进行披露。 3、积极研究规范整体上市、资产注入所涉及的披露和监管问题。 重点关注各类机构研究报告中涉及的信息披露，对于股价出现异常， 存在重大信息而又拒不披露的公司股票予以停牌，直至披露相关信 息为止。 4、加强对衍生产品市场与股票市场的联动监管。一方面及早采 取措施、制定规则，加强对权证与相应股票的交易量、交易价格、 持有人、一致行动人、可能行权人等的监管。在完善现有法律法规 的基础之上，制订相关的内部控制指引，对于衍生金融产品与股票 市场，实施联动监管，建立全过程风险监控系统，完善交易、结算、 交割等各个环节的风险控制。另一方面，对于市场交易和操作程序 以及管理过程，应建立起一套公开透明、纲目兼备、层次清晰、易 于操作、公平执行的信息披露规范体系，加大监管力度，增加信息 披露的渠道，让广大投资者能及时全面地知晓信息。 5、对于在信息披露中性质严重、影响恶劣的违规公司和个人， 及时公开严肃处理。通过公开认定不适合担任董事、监事、高级管 理人员或董秘等手段，强化对违规个人的责任追究。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 (本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关) 注释: 作者简介：邱永红，男，法学博士，高级经济师，现就职于深 圳证券交易所，任法律部副总监，兼任中国国际经济法学会理事、 深圳证券交易所上市委员会委员、纪律处分委员会委员等职务。本 文仅代表作者的观点，与作者